Den folkrättsliga regleringens brister - Sveriges skyldigheter att förebygga människohandel för

Att förebygga människohandel för sexuella ändamål uttrycks i flera internationella instrument. Om än reglering finns så förekommer komponenter som gör att den folkrättsliga regleringen avseende lagstiftningsskyldigheten är bristfällig. Det råder dock delade meningar om huruvida den folkrättsliga regleringen är tillräcklig eller ej. Det uttrycks särskilt om Palermo- protokollet att det har ett alltför snävt tillämpningsområde och att det föreligger problem med att tillförsäkra staternas efterlevnad.193 Åström hävdar dock att folkrätten i sig är tillräcklig, att problemen istället ligger i implementeringen och menar att de mänskliga rättigheterna och den enskildes skyddsintressen har fått ge vika för statsintressena.194_{Det uttrycks vidare att}

staternas ovilja utgör en grundproblematik och att oviljan kan härledas till att implementering av mänskliga rättigheter kan inskränka staters suveränitet.195

Överenskommelser om mänskliga rättigheter förutsätter ofta många staters enighet. Särskilt när instrumenten ingås på global nivå varför de av regional karaktär kan få ett bättre resultat då färre länder ska uppnå enighet.196_{Vid skapandet av regionala instrument har färre parter att}

komma överens och det kan vara lättare att nå mer specifika överenskommelser, vilket kan bidra till bättre efterlevnad.197 För att bekämpa människohandel, i vilket det förebyggande arbetet är en viktig del, krävs insatser där mänskliga rättigheter och straffrätt samverkar.198 Det blir därför problematiskt om de mänskliga rättigheterna kommer i skymundan till förmån för straffrätten eftersom människohandelsoffret, eller det potentiella offret, då också kommer i skymundan då straffrätten inte tenderar att ha huvudfokus på offret.199 Viktigt är att också fokus läggs på så kallade ’andra generationens rättigheter’, det vill säga ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, för att förebygga människohandel. Detta kopplas samman med vikten av att se och angripa grundproblematiken, såsom fattigdom, arbetslöshet och diskrimine- ring mot kvinnor; samtliga dessa faktorer utgör problem som kan öka risken för att bli utsatt för människohandel.200 Således kan annan lagstiftning, utöver den straffrättsliga, verka före- byggande. Nedan granskas och diskuteras bristerna i den nuvarande regleringen.

4.1.1 Palermoprotokollet och Europakonventionen – brister och de lege ferenda Att Palermoprotokollet har viktig roll i arbetet mot människohandel är tydligt. Det uttrycks att det är det viktigaste instrumentet som behandlar människohandel på global nivå och att det angriper människohandeln ur ett mänskliga rättighets-perspektiv.201 Dock påpekas att protokollets efterlevnad är bristfällig, exempelvis vad gäller implementering av protokollets definition då flera länder tillmäter samtycke relevans trots att det enligt protokollet är irrele- 193_{Amiel, s. 28 f; Seideman, s. 6 f.} 194_{Åström, s. 275.} 195_{A.a., s. 277.} 196_{A.a., s. 145 f.} 197_{Jfr a.a., s. 144.} 198_{Jfr Amiel, s. 38.} 199_{Jfr a.a., s. 27.} 200_{A.a., s. 41.} 201_{Pati, s. 115 och 117.}

vant.202 Protokollets tillämpningsområde anses också vara för snävt då det endast tillämpas på gränsöverskridande organiserad brottslighet.203 Dess bristfälliga efterlevnad torde exempelvis kunna bero på att stater sökt nå en gemensam ståndpunkt och att detta varit svåruppnåeligt.204 Problemet kan dock också hänföras till principen om staters suveränitet; FN kan inte de facto göra något för att framtvinga efterlevnad.205_{Trots dessa brister anses Palermoprotokollet inte}

vara bristfälligt per se. Istället torde bristerna kunna härledas till avsaknaden av övervakning för dess efterlevnad. Protokollet anses vara omfattande varför det är beklagligt att dessa problem finns då det annars skulle kunna vara ett effektivt verktyg i det förebyggandet arbetet mot människohandel.206 Palermoprotokollet har dock ansetts i viss mån vara otydligt och lämnat utrymme för olika tolkningar.207 Detta aktualiserar frågan om övervakningssystemen och dess vikt, något som kommer beröras närmare i nästkommande avsnitt.

Som nämnts i tidigare kapitel ligger inte fokus, vad avser de förebyggande åtgärderna, främst på lagstiftning. Genom Europadomstolens bedömningar har dock skyldighet att införa lagstiftning som verkar mot människohandel tydligt formats. Om än Europadomstolen inte tolkar och bedömer kränkningar av Palermoprotokollet så har domstolen lagt protokollets definition till grund vid behandling av frågan om människohandel.208 I Rantsev v. Cyprus and Russia menade även domstolen att Cyperns lagstiftning var god nog då den överensstämde med definitionen i Palermoprotokollet.209_{Således har Europadomstolen indirekt kommit att tolka sta-}

ternas efterlevnad av Palermoprotokollet.

Att fokus i Palermoprotokollet inte främst lagts vid lagstiftning som förebyggande åtgärd torde, tillsammans med det spelrum som staterna har givits för att själva besluta om förebyg- gande åtgärder, kunna vara en följd av staters suveränitet. Det är lättare för stater att komma överens om åtgärderna formas övergripande utan alltför stor inskränkning i staters självbe- stämmanderätt.210 Dessutom är frågan om människohandel för sexuell exploatering av känslig karaktär och berör grundläggande värderingar och staters kulturer varför ovilligheten att enas om tydliga lagstiftningsåtgärder i dessa frågor blir särskilt framträdande.211

I Seidemans artikel om varför Palermoprotokollet har varit ineffektivt ges flera förslag på hur protokollet och dess efterlevnad kan förbättras. Det anges bland annat att en tidsplan för infö- rande av protokollets innehåll i nationell rätt skulle kunna bidra till bättre efterlevnad av staterna, att protokollet borde förbjuda sexköp samt ge stöd till enskilda som exploaterats sexu- ellt och lyckats ta sig ur det.212

202_{Seideman, s. 2 f.} 203_{Amiel, s. 28 f.} 204_{Seideman, s. 2.} 205_{A.a., s. 6 f.} 206_{A.a., s. 9.} 207_{Eriksson, s. 360.}

208_{Rantsev v. Cyprus and Russia, § 282.} 209_{A.a., § 290.}

210_{Jfr Åström, s. 277.} 211_{Jfr Eriksson, s. 365.} 212_{Seideman, s. 9 f.}

Vad avser EKMR måste diskussionen föras ur ett annat perspektiv då EKMR inte är ett instrument som uteslutande behandlar frågan om människohandel. Även om kritik har förts mot Europadomstolens domskäl i Rantsev v. Cyprus and Russia står det ändock klart att männi- skohandel är förbjudet under artikel 4 EKMR och att det föreligger positiva förpliktelser för staterna att vidta åtgärder för att förebygga och bekämpa handeln. Vad avser lagstiftningsåt- gärder uttrycks de främst som skyldigheter att kriminalisera handlingar men också som skyldigheten att ha migrationsrättslig lagstiftning som förebygger människohandel.213 Palermo- protokollets definition har, som ovan nämnts, lagts till grund för domstolens behandling av människohandel.214 Domstolen synes även ha lagt vikt vid de nationella straffskalorna vid bedömningen huruvida den straffrättsliga lagstiftningen stått i överensstämmelse med EKMR. Likaså synes vikt har lagts vid hur den straffrättsliga lagstiftningen haft en skyddande funkt- ion gentemot offren.215 Domstolen har även anfört att nationell lagstiftning måste verka för att offers, och potentiella offers, rättigheter tillförsäkras på ett praktiskt och effektivt sätt.216 I C.N and V v. France framhöll domstolen vikten av att lagstiftningen också är tydlig och inte lämnar utrymme för olika tolkningar.217 Vad gäller övrig praxis om människohandel har dom-

stolen diskuterat saken ur andra perspektiv än lagstiftningsskyldigheter. Europadomstolens praxis synes därför vara klar vad avser skyldigheten att förebygga genom lagstiftning; staterna måste ha straffrättslig lagstiftning men också annan lagstiftning såsom migrationsrättslig för att förebygga och bekämpa människohandel. Huruvida annan lagstiftning, utöver straff- och migrationsrättslig, krävs för att förebygga människohandeln har inte berörts av domstolen men slutsatsen torde kunna dras att sådan krävs om avsaknad medför att staterna inte lever upp till de positiva förpliktelserna i artikel 4 EKMR.

Effektiviteten och eventuella brister kan därför diskuteras främst ur perspektivet huruvida EKMR explicit borde reglera människohandel och om principen om margin of appreciation påverkar EKMR:s tillräcklighet i positiv eller negativ riktning. Vad avser huruvida människo- handel uttryckligen borde förbjudas i EKMR kan argumenteras för från båda håll. Domen

Rantsev v. Cyprus and Russia har fått kritik för att ha skapat otydlighet i innebörden av artikel

4 EKMR och Europadomstolen uttryckte däri att människohandel baseras på samma omstän- digheter som utgör slaveri men ville inte uttryckligen likställa människohandel med slaveri.218 För att få en tydlighet i vad som konkret utgör människohandel torde det vara en fördel att uttryckligen förbjuda människohandel i EKMR och inte endast genom praxis.219

Uppmärk- sammas bör även att endast artikel 4.1 EKMR är absolut.220

Att föra in förbudet mot männi- skohandel i artikel 4.1 EKMR skulle innebära att det uttryckligen skulle stadgas att undantag från förbudet mot människohandel inte får göras. Detta torde ytterligare visa på allvaret som ligger i människohandelsbrottet, även om undantag inte torde få göras enligt nuvarande ord-

213_{Se Rantsev v. Cyprus and Russia.} 214_{A.a., § 290.}

215_A.st. 216_{A.a., § 284.}

217_{C.N. and V. v. France, §§ 106-107.}

218_{Rantsev v. Cyprus and Russia, §§ 281-282; Allain, s. 555.} 219_{Jfr Allain, a.a., s. 555.}

ning. EKMR är dock ett dynamiskt instrument där tolkningen av dess stadganden förändras i linje med rättsutvecklingen i staterna och samhällets utveckling i stort.221

Detta torde tala mot att införa en särskild bestämmelse om människohandel i EKMR. Skulle så börja ske, att införa nya eller andra varianter av redan existerande normer i EKMR, torde det sätta igång ett för evig framtid pågående förändringsarbete då de mänskliga rättigheterna till viss del ser annorlunda ut idag gentemot vad de gjorde för 10 år sen och kommer göra 10 år framåt i tiden och så vidare.

Slutligen, vad avser margin of appreciations påverkan på EKMR och dess tillräcklighet inne- bär principen, som ovan nämnts, att ett visst utrymme ges staterna att själva besluta hur vissa rättigheter ska införlivas i den inhemska rätten. Detta skulle kunna leda till att EKMR inte tillämpas lika av staterna. Margin of appreciation kan således även påverka lagstiftningsskyl- digheten. Dock vad avser människohandel har Europadomstolen fastslagit att det föreligger positiva förpliktelser för staterna. Margin of appreciation kan därför vad avser artikel 4 EKMR sägas ha blivit inskränkt.222

Detta kan verka positivt för en enhetlig tillämpning av konventionen då en viss lägsta standard, även vad avser staternas lagstiftning, uppställs genom domstolens inskränkning av principen.223

4.1.2 Bristen på övervakningssystem

Övervakningssystemen för de internationella instrumenten ser mycket olika ut och dess när- varo respektive frånvaro kan ha en påverkan på instrumentens effektivitet vad avser nationell efterlevnad.224

Unikt är Europadomstolens roll som övervakande organ av EKMR och som klagoinstans för enskilda. Övriga instrument övervakas på annat sätt genom organ vars utlå- tande, kritik eller liknande inte är rättsligt bindande. Dessa får inte samma effekt som en dom från Europadomstolen då det med sistnämnda följer rättsliga konsekvenser, såsom skyldigheten för staten som är part att följa domen och möjligheten för domstolen att utdöma skade- stånd, så kallad skälig gottgörelse.225

Vad avser Europarådets konvention sker övervakningen genom GRETA (Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings). För CEDAW och barnkonventionen, inklusive dess fakultativa protokoll angående handel med barn, barnprostitution och barnpornografi, sker övervakningen genom varsin övervakningskommitté.226

Palermoprotokollet har ingen egen övervakningsmekanism. Som nämnts ovan har dock Palermoprotokollet i viss mån indirekt kommit att övervakas av Europadomstolen eftersom domstolen har bedömt att stats lagstiftning är god nog om den överensstämmer med definitionen i Palermoprotokollet.227

221_{Ehrenkrona, s. 17.} 222_{Jfr Eriksson, s. 346.} 223_{Jfr a.st.}

224_{Seideman, s. 6 f.}

225_{Artikel 46.1 och artikel 41 EKMR.}

226_{Artikel 36 Europarådets konvention; artikel 17 CEDAW; artikel 43 barnkonventionen; artikel 12 fakultativa}

protokollet angående handel med barn, barnprostitution och barnpornografi.

Att övervakningssystemen finns uttrycks utgöra en viktig del för efterföljandet av instrumenten.228

Att en stat har varit aktiv vid skapandet och ingåendet av en överenskommelse garante- rar inte att efterföljelse automatiskt sker229

Hot om sanktion vid bristande implementering eller kränkning av en rättighet skulle kunna leda till bättre efterlevnad,230

varför övervak- ningssystem torde ha en viktig roll. Övervakning är dock nära sammanlänkat med principen om varje stats suveränitet och stater synes vara något motvilliga till att underkasta sig sådan övervakning.231

Två intressen ställs således mot varandra; intresset att upprätthålla de mänsk- liga rättigheterna och intresset att skydda varje stats grundläggande rättighet; suveräniteten.

4.1.3 Förbudet mot människohandel som jus cogens

Som tidigare nämnts finns en distinktion mellan människohandel och slaveri, om än männi- skohandel ofta benämns som det moderna slaveriet. I ingressen till Europarådets konvention anges att människohandel kan leda till slaveri och i doktrinen diskuteras ofta sambanden mellan människohandel och slaveri.232_{Slaveri har en annan rättslig dignitet än människohandel} och aktualiserar begreppet jus cogens; grundnormer som är universellt bindande gentemot alla stater och som inte under några omständigheter får kränkas.233

Vilka normer som utgör jus

cogens diskuteras inte sällan men exempel på normer som generellt betraktas som jus cogens-

normer är förbudet mot folkmord och förbudet mot aggressionshandlingar.234

Även förbudet mot slaveri är en jus cogens-norm235

varför distinktionen mellan slaveri och människohandel tar sig ytterligare en dimension.Den tyngd som ligger i jus cogens-normer är annorlunda gentemot andra mänskliga rättigheter då, som nämnts, inga avsteg för göras från dessa och de är universellt bindande. Förbudet mot slaveri är även en erga omnes-regel [’för alla’] vilket innebär att varje stat, oavsett direkt berörd av kränkningen eller ej, har rätt att vidta åtgärder mot den stat som kränker förbudet.236_{Således aktualiseras även det så kallade statsansvaret.}237 Skulle människohandel ses som jus cogens och erga omnes skulle dess rättsliga status tydlig- göras och höjas.238

Om människohandel dessutom skulle likställas med, eller inkluderas under, förbudet mot slaveri så skulle ytterligare konsekvenser träda in; slaveri kan utgöra brott mot mänskligheten239

över vilket Internationella brottsmålsdomstolen (ICC) har jurisdikt- ion.240

Människohandel skulle därför vid ett likställande med slaveri, om det skulle bedömas utgöra brott mot mänskligheten, kunna komma att prövas av ICC.241

Även påtvingad prostitution kan utgöra brott mot mänskligheten242

vilket skulle kunna föranleda slutsatsen att också

228_{Amiel, s. 41; Åström, s. 278. Jfr Seideman, s. 9.} 229_{Åström, a.a., s. 281.}

230_{A.a., s. 149.}

231_{Amiel, s. 6 f; a.a., s. 157.}

232_{Se exempelvis Åström, a.a., s. 159; Pati, s. 104; Gallagher, s. 177.} 233_{Artikel 53 Wienkonventionen.}

234_{Gallagher, s. 135; Klabbers, s. 24.} 235_A.st.

236_{Gallagher, a.a., s. 136; Klabbers, a.a., s. 132 f.} 237_{Klabbers, a.st.}

238_{Jfr Gallagher, s. 135.}

239_{Artikel 7.1.c Romstadgan för den Internationella brottmålsdomstolen (ICC-stadgan).} 240_{Artikel 5.1.b ICC-stadgan.}

241_{Se vidare Åström, s. 159.} 242_{Artikel 7.1.g ICC-stadgan.}

människohandel för sexuella ändamål redan nu kan utgöra brott mot mänskligheten. Den i kapitel två genomgångna definitionen av människohandel är därför värd att påminnas om igen; människohandel för sexuella ändamål utgör förstadiet till den sexuella exploateringen. Den sexuella exploateringen kan utgöra en del av människohandelsbrottet men för brottets fullbordan krävs dock endast ett syfte att exploatera offret, inte att exploatering de facto har ägt rum. Därför kan inte människohandel för sexuella ändamål per automatik inkluderas under stadgandet om att påtvingad prostitution kan utgöra brott mot mänskligheten.

Följaktligen, människohandelsbrottet skulle få en annan rättslig status om det skulle inklude- ras under förbudet mot slaveri och/eller betraktas som en jus cogens-norm. Med en höjd rätts- lig status och ett förbud grundat på slaveri och/eller dess egenskap av jus cogens skulle också en skyldighet att förebygga människohandel medfölja då förebyggande eller förbud inte kan verka ensamt; samverkan krävs för att bekämpa människohandeln.243

Europadomstolen har som tidigare nämnts uttryckt att människohandel baseras på samma omständigheter som utgör slaveri men har inte uttryckligen velat likställa människohandel med slaveri.244

Vid studerande av definitionen av människohandel kan ses att utrymme inte lämnats för att handeln ska bedömas som slaveri.245

Samtidigt sägs i Europarådets konvention att ”[…] människohandel kan leda till slaveri för brottsoffren […]”246

vilket visar på en kopp- ling mellan slaveri och människohandel.247

Om rätt väg är att inkludera människohandel under slaveriförbudet förblir därför osagt. Dock torde ett framtida betraktande av människohandel som jus cogens och erga omnes endast medföra positiva konsekvenser i det förebyggandet arbetet.

In document Sveriges skyldigheter att förebygga människohandel för sexuella ändamål genom lagstiftning : En folkrättslig studie med nationell inblick (Page 34-39)