Att människohandel för sexuella ändamål inte regleras särskilt i de internationella instrumen- ten är klart. Handeln för sexuella ändamål utgör dock den vanligaste formen av människohan- del och frågan kan ställas varför det inte nämns särskilt? Bör det regleras särskilt eller är det nog med en övergripande reglering? Även köp av sexuell tjänst, oavsett från människohan- delsoffer eller ej, möts ofta med tystad i internationella instrument och har således lämnats till staterna att själva besluta om.
Hur prostitutionens laglighet respektive olaglighet påverkar människohandel finns det olika uppfattningar om.Likaså om sexköpets roll. Exempelvis sägs både att laglig prostitution ökar efterfrågan av sexuella tjänster, att den minskar människohandeln och att kriminalisering av köp av sex skulle medföra att sexmarknaden blir ännu mer dold för exempelvis sociala myn- digheter.248 Offer för människohandel för sexuella ändamål utnyttjas ofta i prostitution249 och
243 Jfr Rantsev v. Cyprus and Russia, § 285. 244 A.a., §§ 281-282.
245 Jfr artikel 3.a Palermoprotokollet där det anges att exploateringen ska inkludera ”[…] slaveri eller slaverilik-
nande förhållanden [min översättning] […]”. Se vidare Gallagher, s. 189.
246 Ingressen till Europarådets konvention. 247 Gallagher, s. 190.
oavsett åsikter finns ett tydligt samband mellan prostitution och människohandel för sexuella ändamål som inte torde kunna förnekas.250 Ändock har frågan ofta lämnats därhän för att istället kunna nå överenskommelser om andra frågor och utveckla det internationella samar- betet.251 Varför så sker kan besvaras med flera svar. Frågan om prostitution är en känslig så- dan som kopplas samman med staters värderingar och uppfattningen om huruvida prostitution är diskriminerade mot kvinnor eller ej.252 Frågan är också kopplad till principen om staters suveränitet och rätten att själva utforma sin strafflagstiftning.253
När svårighet föreligger att beröra dessa frågor och nå överenskommelser väljer domstolar och andra organ antagligen att hänvisa till principen margin of appreciation för att undvika att hantera frågorna.254 Detta löser självfallet inte problemet på lång sikt och eftersom det finns en tydlig koppling mellan människohandel för sexuella ändamål och prostitution vore det önskvärt att frågan tydligt behandlades. Eriksson menar att bekämpande av prostitution borde vara en skyldighet för varje stat, dels i arbetet för att bekämpa människohandel men också som en mänsklig rättighets-skyldighet i sig själv.255 Således är det beklagligt att de internat-
ionella instrumenten är tysta angående dessa frågor.
4.3 Sammanfattning
Att ingå överenskommelser på global nivå kan medföra svårigheter. Många stater ska komma överens och människohandel rör dessutom känsliga frågor varför det kan vara svårt att enas om specifika regleringar. Detta har nämnts som en av svagheterna i Palermoprotokollet; att det ger utrymme för olika tolkningar. Bristerna har dock främst anförts ligga i att dess efter- levnad inte kan tillförsäkras. Protokollet är dessutom begränsat till att endast omfatta männi- skohandel relaterad till gränsöverskridande organiserad brottslighet. Till skillnad från Pa- lermoprotokollet regleras inte människohandel uttryckligen i EKMR. Detta medför problem i förhållande till vad som utgör människohandel enligt artikel 4 EKMR och huruvida slaveri och människohandel kan likställas. Att EKMR dock är att levande och dynamiskt instrument torde tala mot införandet av ett uttryckligt förbud mot människohandel under artikel 4 EKMR. I förhållande till EKMR aktualiseras även principen margin of appreciation. Denna har in- skränkts av Europadomstolen då domstolen slagit fast att staterna har positiva förpliktelser under artikel 4 EKMR. Detta borde bidra till att EKMR tillämpas mer enhetligt av staterna och lämna mindre utrymme för olika tolkningar. Övervakningsorgan i form av domstolar kan således bidra till klarhet och ökad efterlevnad. Samtidigt inskränks staternas suveränitet varför viss motvillighet till övervakningsmekanismer kan finnas.
249 Europol Situation Report, s. 22.
250 Eriksson, s. 365. Se även Lägesrapport 16, s. 45. 251 Åström, s. 148.
252 A.a., s. 148 och 117.
253 Kelemen & Johansson, s. 271. 254 Eriksson, s. 365.
Vidare skulle människohandel få en stärkt rättslig ställning om det skulle betraktas som en jus
cogens-norm. Statsansvar skulle kunna aktualiseras vid kränkningar och ICC skulle kunna få
jurisdiktion över begångna brott.
Avslutningsvis lyser särskild reglering avseende människohandel för sexuella ändamål med sin frånvaro. Människohandel, prostitution och köp av sex är känsliga frågor varför avsakna- den av reglering är naturlig. Dock är detta beklagligt då prostitution och köp av sex har en stark koppling till människohandel för sexuella ändamål.
5 Den svenska rättens tillräcklighet
5.1 Behov av förändring?
Ovan har granskats huruvida den folkrättsliga regleringen kan anses tillräcklig. Den svenska regleringen påverkas självfallet av eventuella brister i denna men i det här kapitlet lämnas dessa problem därhän och fokus placeras endast, i den utsträckning det är möjligt, på den svenska rätten.
Huruvida den svenska regleringen överensstämmer med skyldigheterna att förebygga handeln med människor för sexuella ändamål kan inte besvaras med ett enkelt ja eller nej. Frågan är mer komplex än så. Samtidigt som folkrätten ålägger Sverige att förbjuda människohandel och bland annat förebygga handeln, motverka efterfrågan och åtala förövare så kan dessa skyldigheter brytas ned till mindre beståndsdelar där frågan huruvida Sverige lever upp till sina skyldigheter kan besvaras både jakande och nekande. Sverige har lagstiftning både inom det straffrättsliga området men även inom andra områden såsom det migrationsrättsliga. Till- sammans förebygger de handeln varför slutsatsen vid en första anblick kan dras att Sverige lever upp till skyldigheterna. Exempelvis har bedömningen gjorts att Sverige uppfyller de krav som stadgas i Europarådets konvention256 och att 4:1a BrB motsvarar de skyldigheter, vad avser kriminalisering, som åläggs staterna i Palermoprotokollet.257
Av Europadomstolens domar i fall rörande människohandel framgår dock att det inte endast åligger staterna en skyldighet att kriminalisera människohandel, utan att det med artikel 4 EKMR även följer andra förpliktelser, såsom kravet på effektiv och tydlig lagstiftning som inte lämnar utrymme för olika tolkningar.258 Här aktualiseras åter igen principen om margin
of appreciation. Vanligt är att den straffrättsliga lagstiftningen lämnas till staterna att egen-
händigt besluta om. Således brukar staternas margin of appreciation i dessa frågor vara tämli- gen vid. För att dock tillförsäkra varje enskild dess rättigheter och därmed uppnå en effektiv efterlevnad av överenskommelser om mänskliga rättigheter krävs att staterna också vidtar aktiva åtgärder för att förhindra att den enskilde utsätts för kränkningar.259 Detta uttrycks även av Europadomstolen som menar att det med artikel 4 EKMR också följer positiva förpliktel- ser då en omvänd ordning skulle strida mot övriga instrument om människohandel.260 Således begränsas här staternas margin of appreciation för att tillförsäkra enskilda rättigheterna i EKMR.
Brister i lagstiftningars effektivitet och/eller tydlighet är det huvudsakliga problemet gällande nationell lagstiftning om människohandel261 och detta torde även vara fallet i Sverige. Lag- stiftning som förebygger människohandel finns på flera områden, exempelvis genom stad- gandena i brottsbalken, genom den migrationsrättsliga lagstiftningen och genom diskrimine- 256 Prop. 2009/10:152, s. 33, 44 och 49. 257 SOU 2016:70, s. 84. 258 C.N. and V. v. France, §§ 106-108. 259 Eriksson, s. 346. 260 Siliadin v. France, § 89.
261 Eriksson, s. 368. Jfr dock Amiel, s. 11 som anför att människohandeln växer bland annat på grund av avsak-
ringslagstiftningen som verkar för att bland annat motverka diskriminering mellan kvinnor och män. Således torde inte problemet ligga i avsaknad på lagstiftning. Istället kan det disku- teras hur effektiv och tydlig gällande rätt är.
Som nämnts i kapitel tre krävs för att människohandelsbrott ska föreligga att gärningsmannen haft avsiktsuppsåt. Uppsåtskravet har diskuterats då den nuvarande regleringen innebär att gärningsmannakretsen är mer begränsad då personer som ingår i människohandelskedjan men som inte har avsiktsuppsåt till utnyttjandet inte anses som förövare. För åklagare har av- siktsuppsåt ansetts svårt att bevisa varför förslag lämnats att kravet istället ska ersättas med uppsåt. Förslaget lämnades dock utan åtgärd då endast krav på uppsåt ansågs medföra ett för vidsträckt gärningsmannaansvar.262 I den just nyutkomna SOU:n ”Ett starkt straffrättsligt skydd mot människohandel och annat utnyttjande av utsatta personer” ges åter igen ett förslag på ändrat uppsåtskrav. Förslaget innebär att avsiktsuppsåtet skulle ersättas med uppsåt vilket enligt utredningen skulle leda till en skärpning och utvidgning av bestämmelsen, utan att för den skull innebära ett för vidsträckt gärningsmannaansvar.263 Det framkommer att ”[utred-
ningen] inte ser någon principiell skillnad i fridskränkning mellan fall med exempelvis trans- portörer som har avsiktsuppsåt till det efterföljande utnyttjandet och transportörer, som inser hög sannolikhet för senare exploatering men som förhåller sig helt likgiltiga inför detta för- hållande.”264 Syftet med ändrat uppsåtskrav förklaras vidare med ”[…] att fler personer i
människohandelsförfarandet, som var och en för sig utgör en nödvändig länk för att kunna bedriva sådan handel, fullt ut ska omfattas av människohandelsbestämmelsen.”265 Sett ur ett
brottsofferperspektiv nämns ändringen likväl som positiv i förhållande till brottsoffrets skyddsintresse.266 Detta är intressant och torde utgöra ett välkommet inslag då brottsoffrets perspektiv sällan lyfts fram i dessa diskussioner. Som ovan nämnts är denna SOU nyutkom- men varför det återstår att se huruvida dessa förslag kommer att förverkligas eller ej. Med tanke på tidigare resultat vid förslag på ändrat uppsåtskrav, där regeringen med hänvisning till tidigare förarbeten tagit avstånd från sådan ändring, ser utsikterna något gråa ut.267
Fortsättningsvis finns ytterligare brister i den nuvarande ordningen. Ett osynligt rekvisit har lagts till av domstolarna som genom hänvisning till förarbeten har skapat ett krav på ”makt- förhållande” mellan offret och gärningsmannen.268 Ett krav har således i praktiken förelegat på att ”[d]e otillbörliga medlen ska förstås på så sätt att gärningsmannen har ett inflytande över offrets handlingar vilket begränsar hans eller hennes möjligheter att påverka sin situation och att detta inflytande är otillbörligt.”269 I praktiken innebär detta att ett ytterligare rekvisit har lagts till, som består i en situation som inte alltid föreligger vid människohandelsbrott och som dessutom inte överensstämmer med definitionen i Palermoprotokollet.270 Johansson be- 262 Prop. 2009/10:152, s. 20. 263 SOU 2016:70, s. 31 och 174 f. 264 A.a., s. 175. 265 A.st. 266 A.st.
267 Se prop. 2009/10:152 s. 20; SOU 2016:70, a.a., s. 173. 268 Johansson, JT, s. 846 f.
269 Prop. 2009/10:152, s. 15 f. 270 Johansson, JT, s. 852 ff.
skriver hur vikt har lagts vid huruvida offren kunnat ta sig ur sin människohandelssituation och att det inte ansetts utgöra människohandel om så skett.271 Johansson ställer sig vidare mycket kritisk till detta och domstolarnas krav på maktförhållande, och menar att det strider mot Sveriges internationella åtaganden.272 Kravet på maktförhållande har lett till ytterligare ett rekvisit för åklagare att bevisa och utgör en faktor i det låga antalet fällande domar för människohandel.273 Problemet har även uppmärksammats i ovan nämnda SOU där utred- ningen kommit med förslag om ändring i ordalydelsen till människohandelsbrottet för att komma till rätta med problemet.274
Således kan slutsatsen dras att brister i huvudsak inte ligger i avsaknad av lagtext.275 Istället finns brister i lagtextens tydlighet, effektivitet och tillämpning. Följaktligen är Sveriges regle- ring bristfällig i förhållande till de internationella åtagandena. Nämnda SOU identifierar detta och har framlagt förslag för att komma till rätta med problemen, och poängterar även att änd- ringarna förväntas ha en god inverkan på det förebyggande arbetet.276 Åström menar att det för en effektiv implementering är grundläggande att beakta instrumentens bakomliggande skyddsintresse och att så inte har skett i det svenska rättsystemet.277
Avslutningsvis kan nämnas att Sverige sedan 2009 har placerats högts upp i skalan i USA:s TIP Report. Skalan visar länders överensstämmande med minimikraven för att bekämpa män- niskohandel som uppställs i USA:s Trafficking Victims Protection Act.278 Brister i det för- byggande arbetet har dock identifierats, bland annat vad avser att den nationella samordnaren mot mänskohandel inte är permanent införd vilket begränsar dennes arbete, och att ingen ak- tuell plan mot människohandel finns.Det påpekas även att det sedan 2012 inte har väckts åtal mot svenska medborgare som begått sexualbrott mot barn utomlands trots att lagstiftningen är utformad så att åtal ska kunna väckas när brott begåtts utomlands i dessa fall.279
5.2 Sammanfattning
Sverige har ansetts uppfylla sina förpliktelser gentemot folkrätten vad avser den svenska re- gleringens utformande. Avsaknad av lagstiftning utgör således inte det huvudsakliga proble- met. Istället ligger bristerna i regleringens effektivitet, tydlighet och tillämpning. Domstolarna tillämpar 4:1a BrB snävare än det tillämpningsområde som ges av ordalydelsen, och kravet på avsiktsuppsåt gör att potentiella gärningsmän inte betraktas som gärningsmän i lagens ögon. Således finns behov av förändring i den svenska lagstiftningen, något som har identifierats i
271 A.a., s. 857.
272 A.a., s. 857 och 861 ff. 273 Kelemen & Johansson, s. 259. 274 SOU 2016:70, s. 169 f.
275 Av Kelemen & Johansson, s. 265 f framgår dock att viss avsaknad av lagstiftning föreligger. Enligt artikel
24.b Europarådets konvention framgår att människohandel med barn ska betraktas som en försvårande omstän- dighet. Detta regleras inte uttryckligen i den svenska lagstiftningen utan lämnas till domstolarna att bedöma. Kelemen & Johansson anser därför att den svenska lagstiftningen inte står i överensstämmelse med Europarådets konvention.
276 SOU 2016:70, s. 392 f. 277 Åström, s. 287 f. 278 TIP Report, s. 354. 279 A.a., s. 355 f.
den nyss genomförda utredningen, som bland annat föreslagit ändringar vad avser kravet på avsiktsuppsåt. Domstolarna har även lagt till ett osynligt rekvisit genom att, baserat på stad- ganden i förarbetena, uppställa krav på ett så kallat maktförhållande. Detta har bidragit till det låga antalet fällande domar i människohandelsmål och har lett till mer arbete för åklagarna i bevisningshänseende.
Trots nämnda brister placeras Sverige högst upp i skalan i USA:s TIP Report. Rapporten identifierar dock brister och belyser vissa problem avseende det förebyggande arbetet. Dessa brister avser dock inte främst lagstiftning.
6 Sammanfattning och slutsatser
Människohandel för sexuella ändamål är en allvarlig kränkning av mänskliga rättigheter och kan utgöras av komplexa brottskedjor. Handeln är en växande industri som kräver krafttag för att kunna bekämpas. För att människohandel ska föreligga krävs att en handelsåtgärd har vid- tagits genom ett visst medel, exempelvis transport av en människa efter hot om våld, samt för syftet att utnyttja denna. För att människohandel för sexuella ändamål ska föreligga krävs att syftet varit att utnyttja offret genom prostitution eller sexuellt på något annat sätt.
Det förebyggande arbetet mot människohandel är oerhört viktigt och har idag blivit centrala politiska mål. Dessa har bland annat kommit till uttryck i de folkrättsliga instrument som an- tagits under 2000-talet. Att människohandel är förbjudet och ska förebyggas stadgas i Pa- lermoprotokollet och Europarådets konvention, vilka uteslutande behandlar människohandel. Europadomstolen har även fastslagit att människohandel är förbjudet under artikel 4 EKMR. Genom sistnämndas praxis har även de fördragsslutande staterna ålagts positiva förpliktelser inom tillämpningsområdet för artikel 4 EKMR. Dessa utgörs bland annat av skyldigheten att kriminalisera handlingar som utgör människohandel, tillräckligt skyndsamt vidta operativa åtgärder, vidta opartiska, effektiva och självständiga utredningar samt ha lagstiftning som inte ger utrymme för olika tolkningar.
Lagstiftningen, särskilt den straffrättsliga och migrationsrättsliga, utgör en viktig del i det förebyggande arbetet mot människohandel. Förebyggande genom lagstiftning ges dock inte särskilt stort utrymme i de folkrättsliga instrumenten utan nämns tillsammans med andra åt- gärder. Inte heller människohandel för just sexuella ändamål har givits särskilt stort utrymme i de folkrättsliga instrumenten. Stadgandena har främst utformats för att tillämpas på samtliga former av människohandel och har således ett generellt omfång. Att reglering av människo- handel för sexuella ändamål lyser med sin frånvaro i folkrätten torde delvis bero på att det rör känsliga frågor där stater kan ha svårt att komma överens. Denna typ av människohandel ak- tualiserar dessutom frågor om prostitution och köp av sex vilka även de är känsliga frågor där stater ofta har olika uppfattningar. I Sverige är köp av sexuell tjänst förbjudet något som ur ett internationellt perspektiv är ovanligt. Den svenska lagstiftningen stämmer i viss mån överens med den folkrättsliga regleringen men brister finns tyvärr likväl i denna. Exempelvis finns tillämpningsproblematik vad avser förbudet mot människohandel.
Som ovan nämnts utgör endast en begränsad del av den folkrättsliga regleringen stadganden om förebyggande åtgärder. Största delen av regleringen om människohandel avser kriminali- sering av handlingar, i viss mån införandet av annan lagstiftning samt andra åtgärder av olika slag. Således uttrycks inte i stor uträckning de förebyggande åtgärderna explicit, särskilt inte vad avser förebyggande genom lagstiftning. Ofta innehåller stadgandena krav på andra åtgär- der, vilka självklart också kan aktualisera lagstiftningsåtgärder.
Att det förebyggande arbetet givits sådant begränsat utrymme kan ses problematiskt. Samti- digt är det dock viktigt att påminna sig om att förebyggande inte ensamt kan bekämpa männi- skohandel. Tillsammans med övriga komponenter, såsom att skydda offer och åtala förövare,
utgör det förebyggande arbetet en viktig del i arbetet mot människohandel. Varje kompentent har således, likt en kedja, en viktig roll. Detta har även framhållits av Europadomstolen som har poängterat att det krävs ett övergripande tillvägagångssätt för att bekämpa människohan- del. Att en begränsad del avsatts till det förebyggande arbetet är därför naturligt. Vad som dock kan tyckas vara något anmärkningsvärt är hur lite lagstiftningsskyldigheten nämns. Detta torde vara ett resultat av staters suveränitet och principen margin of appreciation. Euro- padomstolen har dock i sin praxis lagt förhållandevis stor vikt vid att det förebyggande arbetet måste ske genom lagstiftning, exempelvis genom kriminalisering av handlingar och anta- gande av lagstiftning på det migrationsrättsliga området. Det har även av domstolen betonats att lagstiftningen inte får ge utrymme för olika tolkningar utan måste vara tydlig och måste kunna tillämpas effektivt.
Palermoprotokollet nämner inte lagstiftning som förebyggande åtgärd i särskilt stor uträck- ning men protokollet har ändock en oerhört viktig roll. Det har bland annat verkat som un- derlag för Europadomstolen vid dess behandling av människohandel, inspirerat till antagandet av Europarådets konvention samt haft en påverkan på fördragsslutande staters inhemska rätt. Som nämnts i kapitel fyra har dock kritik anförts mot protokollets roll och dess påverkan på den nationella rätten i de fördragsslutande staterna. Kritiken ligger bland annat i att dess till- lämpningsområde är för snävt, då det endast tillämpas på gränsöverskridande människohandel med koppling till organiserad brottslighet, att protokollet har utformats otydligt och att frågor relaterade till människohandel för sexuella ändamål inte nämns. Jag tenderar att i viss mån ansluta mig till kritikernas uppfattning. Protokollet har ett snävt tillämpningsområde då män- niskohandel också förekommer inom staters gränser utan koppling till organiserad brottslig- het. Att protokollet är otydligt stämmer till viss del men samtidigt får det ej bortglömmas att protokollet behandlar mänskliga rättigheter och att detaljreglering inte alltid är lämplig då dessa instrument tenderar vara dynamiska och anpassade för att tillämpas under en längre tid. Dessutom är instrumentet antaget på global nivå vilket också kan vara en bidragande orsak till att viss otydlighet föreligger. Självklart skulle tydlighet främja efterlevnaden men då proto- kollet behandlar frågor som kan vara känsliga för stater torde det vara svårt att se hur det skulle ha utformats på ett tydligare sätt utan att stater skulle ha dragit sig ur. Detta torde även vara fallet gällande avsaknaden av reglering av frågor relaterade till människohandel för sex- uella ändamål.
Även om Palermoprotokollet är behäftat med vissa brister så har det spelat en viktig roll, även på regional nivå. Protokollet ger även utryck för en politisk drivkraft att förebygga och be- kämpa människohandeln. Att ett protokoll som uteslutande behandlar människohandel har antagits på global nivå visar att frågan har fått en plats i staters offentliga rum och att frågan inte längre är undangömd, något som den länge varit. Detta är ett stort framsteg och Palermo- protokollets roll bör därför inte förminskas.
Att anta ny och/eller ändra befintlig lagstiftning är viktigt för att förebygga människohandel. Internet används mer och mer som en plattform för människohandlare att rekrytera sina offer