Den tydligaste åtskillnaden som görs mellan makar och övriga avtalsparter påträffas i reglerna om gåvor.80 En gåva ska vara frivillig och ges bort med avsikten att tillföra mottagaren något medan givaren avvarar något. För gåvor av lösöre behövs inga dokument även om mottagaren kan be om ett gåvobrev som anger att det är en gåva vilket också fungerar som ett bevis på att mottagaren nu är ägare.
Bestämmelserna om gåvor mellan makar regleras i ÄktB 8 kap. där 8:1 st. 1 p. 1 förklarar att en gåva är att anses som fullbordad mellan makarna om vad som gäller för gåva i allmänhet har iakttagits. Lagrummet hänvisar därmed indirekt till reglerna i GåvoL där det i 2 § anges att en gåva av lös egendom blir giltig i samband med att besittningen av egendomen övergår från gåvogivaren till gåvotagaren, genom så kallad tradition.81 En besittningsövergång mellan makar som sammanbor med varandra kan dock bli svår att bevisa eftersom gåvan kan förbli hos makarna utan någon större uppoffring för den givande maken.82 Ett exempel på en sådan typ av gåva är möbler, som trots att själva ägandet har övergått från den ena maken till den andra fortfarande används för båda makarnas gemensamma räkning och i deras hushåll. Vid banköverföringar mellan makar blir saken en annan eftersom besittningsövergången då blir tydlig. Eftersom makar dock har en äktenskaplig underhållsplikt mot varandra uppstår ändå problem vid karaktäriseringen av sådana rättshandlingar trots att kraven på gåva i GåvoL är uppfyllda.
Innan ÄktB:s införande fanns det ett absolut krav på äktenskapsförord för gåvas giltighet, vilket reglerades i dåvarande GB 8:2. Det ansågs dock medföra en del oönskade resultat, som när en förmögenhetsöverföring mellan makar skulle prövas vid den ena makens död. Om gåvan då inte uttryckligen reglerats i äktenskapsförordet blev den inte gällande mellan makarna, varken sakrättsligt eller
80 Grauers, s. 277f.
81 Agell & Brattström, s. 140 ff.
82 NJA 1962 s. 669 där tradition ej ansågs föreligga vid sambesittning, samt Grauers, s. 277 f.
obligationsrättsligt.83 De ändrade reglerna i ÄktB motiverades således med intresset att motverka sådant missbruk av regleringen som ledde till orimliga resultat för makarna.
Ett alternativ till de allmänna förmögenhetsrättsliga reglerna är att låta gåvan registreras hos Skatteverket, se ÄktB 16 kap. genom ÄktB 8:1 st. 1 p. 2. För att en gåva ska kunna registreras krävs att det finns ett skriftligt gåvoavtal eller att uppgifter om gåvan finns nedtecknade tillsammans med makarnas respektive underskrift.84 Registreringen ska även kungöras i Post- och inrikes tidningar samt i en lokal tidning, se ÄktB 16:3 s. 2. Det är Skatteverkets uppgift som mottagare av ansökan om gåvoregistreringen att säkerställa att registreringen kungörs på angivet sätt.85 Syftet med registreringsförfarandet är att givarmakens borgenärer ska ges möjlighet att informeras om gåvotransaktionens uppkomst. Det är även den enda möjligheten för makarna att sakrättsligt skydda gåvan mot givarmakens borgenärer.86 Ett undantag från registreringsförfarandet är personliga presenter mellan makar. Sådana gåvor gäller utan registrering även i förhållande till givarens borgenärer under förutsättning att gåvans värde inte står i missförhållande till givarens ekonomi och om den inte har givits precis innan en stor skuldsättning eller om det på annat sätt är tydligt att man vill skydda egendomen genom att ge bort den.
Ytterligare en skillnad i gåvoregleringen är den om utfästelse om gåva. För avtalsparter i allmänhet regleras detta i GåvoL 1 §, där det förklaras att utfästelser om gåva i vissa fall är giltiga mellan avtalsparterna men aldrig mot borgenärerna.
Mellan makar är dock sådana utfästelser utan verkan såväl sakrättsligt som obligationsrättsligt, se ÄktB 8:2 samt GåvoL 8 §. Det har motiverats med att gåvor mellan makar blir gällande i samband med besittningsövergången. Genom att utfästelser om gåva är utan verkan skyddas en make mot åtaganden som kanske inte är genomtänkta i förhållande till utvecklingen av den givande makens
83 Tottie &Teleman, Kommentaren till ÄktB 8:1 st. 1.
84 ÄktB 16:2 st. 2 samt Grauers, s. 277 f.
85 Grauers, s. 277 f.
86 Grauers, s. 277 f.
ekonomiska ställning.87 Indirekt blir därmed även den givande makens borgenärer skyddade mot framtida åtaganden som påverkar gäldenärens samlade tillgångar.
Särskilt uppmärksammade blev reglerna om utfästelse om gåva mellan makar i mars 2017, då HD avgjorde ett fall angående rättsinstitutet mahr i NJA 2017 s.
168. I fallet hade makarna i samband med äktenskapets ingående avtalat om det iranska rättsinstitutet mahr, närmast översatt till iransk morgongåva, som innebar att maken skulle utbetala närmare 1,5 miljoner kronor till hustrun närhelst hon påkallade det.88 I anledning av en uppkommen tvist angående hustruns påkallande av avtalet hade HD att utreda vilken rättslig verkan ett sådant avtal skulle tilldelas i svensk rätt. Domstolen förklarade att åtaganden enligt ett avtal om mahr som har ingåtts till följd av äktenskapet, medför att skälen bakom regeln i ÄktB 8:2 görs gällande. HD uttalade vidare att detta gäller oaktat om avtalet har ingåtts innan äktenskapets ingående. Rättsfallet och de förekommande avgöranden hos under-rättsinstanserna visar tydligt att problemen med innebörden av förmögenhets-överföringar (och avtalen därom) utgör en särskild problematik då parterna är makar.
Agell & Brattström talar om att det har utvecklats vissa presumtioner i praxis för hur en rättshandling bör tolkas i vissa fall vid tvist mellan makar eller mellan en av dem och den andres dödsbo.89 Som exempel nämns NJA 1986 s. 513 som behandlade frågan om rättshandlingens innebörd som gåvohandling. Rättsfallet kan anses ge ett uttryck för presumtionen att anskaffande av föremål som förenats med den andra partens fastighet sker med gåvoavsikt. Det får till följd att de anskaffade föremålen därmed ingår i den fasta egendomen.90
5.2.2 Kommentar
Av reglerna om gåvor är det tydligt att makarnas rättshandlande särskiljer sig från övriga avtalsparter till viss del, särskilt i förhållande till tredje man. Det motiveras
87 Agell & Brattström, s. 141 f.
88 Enligt iransk sedvana påkallar hustrun avtalet nästan uteslutande i samband med äktenskapsskillnad.
89 Agell & Brattström, s. 144.
90 A. a. s. 144.
dock med den särskilda borgenärshänsyn som tilldelas stor vikt i äktenskap. Om makarna inte har avtalat om enskild egendom är huvudregeln att varje makes egendom ingår i det giftorättsgods som vid en bodelning ska delas lika mellan makarna.91 Vid en framtida bodelning innebär det att värdet av gåvan delas lika mellan makarna oavsett vem som rent faktiskt är ägare av egendomen. Gåvan har således enbart övergått från att utgöra givarmakens giftorättsgods till att istället utgöra mottagarmakens giftorättsgods.92 Konsekvenserna blir klart större när makarna exempelvis har avtalat om att all egendom ska utgöra vardera makes enskilda egendom. Vid en eventuell bodelning leder det i sådant fall till att gåvan i sin helhet tilldelas den mottagande maken.
Den egentliga skillnaden mellan hur makar som avtalsparter särbehandlas från övriga avtalsparter är det vedertagna borgenärsskyddet som medför kravet på registrering för sakrättsligt skydd. Vad gäller det obligationsrättsliga skyddet skiljer inte lagstiftaren på kraven för fullbordan av gåva mellan makar och övriga avtalsparter. Det finns dock en indirekt skillnad i att kravet på tradition förefaller klart svårare att uppfylla och därmed även att bevisa mellan makar samt att just penningöverföringar kan karaktäriseras på annat sätt än gåva med hänsyn till den äktenskapliga underhållsplikten som råder mellan makar. Eftersom underhålls-plikten till viss del kan anses ha ett benefikt inslag gör att gränsdragningen däremellan är komplicerad. Att lagstiftaren valt att inte ta hänsyn till makarnas svårigheter att uppfylla kravet på tradition motiveras således med att reglerna inte ska kunna missbrukas mellan makarna till den ena makens nackdel.
5.3 Underhåll mellan makar