Det finns överlag få folkrättsliga regler för icke internationella konflikter men en hel uppsättning regler gällande internationella.137 Begreppet "krigsfångar" nämns inte någonstans i TP II som överlag erbjuder mycket sämre skydd för tillfångatagna individer i jämförelse
133 Gabrielson 2003: 14 134
Gabrielson 2003: 14-15
135 Egentligen Förenade islamska fronten för Afghanistans frälsning (United Islamic Front for the Salvation of
Afghanistan).
136
CRS Report RL31367 2006: 13-14
med individer som anses vara krigsfångar i enlighet med TP I och dess regler för internationella konflikter.138 GK III erbjuder å andra sidan i artikel 3 en minimistandard för alla väpnade konflikter i och med dess föreskrifter gällande konflikt av icke internationell karaktär som förbjuder bland annat tortyr.139 I denna finns dock inga specifika regler gällande krigsfångar. Dessutom anses inte krigsfångar förekomma i icke internationella konflikter.140 I artikel 4 finns däremot klara beskrivningar för vad som utgör en krigsfånge:
Krigsfångar i denna konventions mening äro personer, vilka tillhöra en av följande kategorier och som fallit i fiendens våld:
1. medlemmar av stridande parts stridkrafter ävensom medlemmar av milistrupper och frivilligkårer, vilka ingå i stridkrafterna;
2. medlemmar av andra milistrupper och frivilligkårer, inbegripet medlemmar av en organiserad motståndsrörelse, vilka lyda under stridande part och vilka äro verksamma utanför eller inom eget territorium, även om detta territorium är ockuperat, under förutsättning att milistrupperna eller frivilligkårerna, inbegripet den organiserade motståndsrörelsen, uppfylla följande villkor: att de stå under befäl av person, som är ansvarig för sina underordnade; att de bära ett utmärkande tecken, som är fastsittande och igenkännligt på avstånd; att de bära sina vapen öppet […]
3. medlemmar av regelrätta militära förband, vilka förklara sig lyda under en regering eller en myndighet, som icke erkännes av den makt, i vars våld de fallit;
4. personer, som åtfölja stridskrafterna utan att direkt tillhöra dem såsom […] leverantörer, medlemmar av arbetsenheter eller personal, som sörjer för militärernas välbefinnande, under förutsättning att de erhållit bemyndigande av de stridskrafter, som de åtfölja […]141
I artikel 2 förkunnas dessutom att konventionen ska stå gällande i alla väpnade konflikter:
Förutom de bestämmelser, som skola träda i tillämpning redan i fredstid, skall denna konvention tillämpas i varje förklarat krig eller annan väpnad konflikt, som uppstår mellan två eller flera av de höga fördragsslutande parterna, även om en av dem icke erkänner, att krigstillstånd föreligger.
Konventionen skall likaledes tillämpas vid ockupation av hela eller en del av de höga fördragsslutande parternas territorium, även om ockupationen icke möter något militärt motstånd.
Även om en av de i konflikten inbegripna makterna icke biträtt denna konvention, skall den likväl vara bindande för de makter, som biträtt densamma, i deras inbördes förhållanden. Konventionen skall vidare, vara bindande för dem gentemot nämnda makt, därest denna antager och tillämpar dess bestämmelser.
138
Linderfalk 2006: 174
139 Bring, Mahmoudi & Wrange 2011: 245; Bring & Körlof-Askholt 2010: 234 –Se även GK III Avdelning I.
Allmänna bestämmelser Artikel 3
140
Bring & Körlof-Askholt 2010: 235
Både talibaner och medlemmar i al-Qaida bör således räknas som krigsfångar i enlighet med artikel 4 eftersom al-Qaida skulle kunna falla in i kategorin "personer, som åtfölja stridskrafterna utan att direkt tillhöra dem". I inledningen av TP I förklaras att ingen åtskillnad ska göras gällande konfliktens karaktär eller dess uppkomst:
De höga fördragsslutande parterna […] bekräftar att bestämmelserna i Genèvekonventionerna den 12
augusti 1949 och i detta protokoll under alla omständigheter måste tillämpas i sin helhet på alla personer som står under beskydd av dessa instrument, utan att man gör någon ogynnsam åtskillnad på grund av den väpnade konfliktens natur eller uppkomst eller den sak som parterna i konflikten försvarar eller som tillskrivs dessa parter […]
Enligt GK räcker det med att en part erkänner att väpnad konflikt råder oavsett om denna part är fördragsslutande eller inte.142 Väpnad konflikt råder alltså under förekommande våldsanvändning oavsett om militärt motstånd föreligger eller inte.143
Enligt GK räknas icke internationella konflikter till sådana typer av konflikter som inte står att finna definierade i TP I, för vilka tillämpningsregler finns att tillstå i TP II.144 Exakt vad som utgör en icke internationell konflikt definieras inte, men till dessa typer av konflikter räknas de som äger rum på en hög fördragsslutande parts territorium mellan denna part och alla andra typer av organiserade grupper som står i kraft att samordna militära operationer.145 I detta fall kan USA betraktas som allierade med regeringen vilka står i konflikt med den före detta regeringen och al-Qaida. Men samtidigt kan konflikten delas eftersom al-Qaida och talibanerna inte ingår i samma organisation, det vill säga, de är inte direkt allierade med varandra.146
Bushadministrationen menar att väpnad konflikt av internationell karaktär endast kan definieras som existentiell mellan två krigförande makter,147 vilket innebär att konflikten mellan USA och al-Qaida är av en annan karaktär och att individer tillfångatagna under denna konflikt inte kan skyddas av internationella lagar eftersom de inte tillhör krigförande makt.148 Dessa individer ska istället benämnas som illegala kombattanter:
142 GK III Avdelning I. Allmänna bestämmelser Artikel 2 143 Bring & Körlof-Askholt 2010: 63
144 Bring & Körlof-Askholt 2010: 69 145
GK TP II Del I. Detta protokolls räckvidd Artikel 1(1) – Materiellt tillämpningsområde
146 CRS Report RL31367 2006: 15
147 Internationell väpnad konflikt brukar sammanfattningsvis beskrivas som öppna krigshandlingar mellan två
eller flera stater (Linderfalk 2006: 172).
Common Article 3 does not itself provide authority to detain individuals suspected of being combatants or of presenting a security risk to the detaining state, nor does it differentiete between "lawful" and "unlawful combatants." Rather, it states that the application of its provisions has no effect on the legal status of the nonstate party (or parties) to the conflict. In other words, the recognition that Common Article 3 applies to a conflict does not constitute a recognition of belligerency on the part of a state, and a state may therefore procecute insurgents for treason and other offenses against its laws without according them combatant immunity. […]149
GK och dess föreskrifter är dock som ovan nämndes applicerbara oavsett konfliktens karaktär där det räcker med att väpnad konflikt råder för att just GKs regelverk ska respekteras även om en krigförande makt inte är förbundsstat.150 Detta understryks särskilt i TP I där det framgår tydligt att det inte får förekomma "ogynnsam åtskillnad på grund av den väpnade konfliktens karaktär".151 Kriget i Afghanistan är oavsett dess karaktär en väpnad konflikt där individer har tillfångatagits i ledet av kriget mot terrorismen.152 I TP I står:
I sådana fall som icke omfattas av detta protokoll eller av andra internationella överenskommelser kvarstår civila och kombattanter under beskydd och överhöghet av den internationella rätten, härledd från etablerad sedvana, humanitetens principer och det allmänna samvetets bud.153
En viktig aspekt i USAs argumentation är att de samtidigt menar sig vara berättigade att hålla misstänkta terrorister som inte har rätt till krigsfångestatus i fängsligt förvar tills det att föreliggande hot ej längre existerar utan att behöva underrätta den fängslade om orsakerna i enlighet med reglerna för internationella konflikter i TP I:154
En person som deltagit i fientligheterna och som icke har rätt till krigsfångestatus och icke åtnjuter en förmånligare behandling i enlighet med fjärde konventionen, skall har rätt till skydd enligt artikel 75 i detta protokoll. […]155
Person som anhållits, häktats eller internerats för handlingar i samband med väpnad konflikt skall omgående underrättas, på ett språk som han förstår, om orsakerna till dessa åtgärder. Utom då häktning eller internering skett på grund av brott, skall personerna friges med minsta möjliga dröjsmål och i varje
149 CRS Report RL31367 2006: 40
150 GK III Avdelning I. Allmänna bestämmelser Artikel 2 151 TP I – Inledning
152 Council of Europe 2007: 12 153
TP I Del I. Allmänna bestämmelser Artikel 1(2)
154 CRS Report RL31367 2006: 40
155 Tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949 rörande skydd för offren i
internationella väpnade konflikter (Protokoll I) Avdelning II. Kombattant- och krigsfångestatus Artikel 45 – Skydd av personer som deltagit i fientligheterna
fall så snart de omständigheter som utgjorde anledningen till anhållandet, häktningen eller interneringen icke längre föreligger.156
Till synes jämförs för- och nackdelar med hur fångar kan tituleras och behandlas i enlighet med lagar gällande väpnade konflikter av internationell respektive icke internationell karaktär där USA söker den mest gynnsamma vägen för att eliminera skyddet av dessa lagar:
[…] On the other hand, under customary international law, the laws of war are not implicated unless a conflict constitutes a belligerency – that is, an armed conflict between two belligerents. If a party to the conflict does not qualify as a belligerent under international law, detention and prosecution of its members are carried out according to domestic law, which in turn must comply with Common Article 3 and applicable human rights obligations of the state. Thus, it appears that human rights treaties are more relevant with respect to internal armed conflicts than they are in cases of international armed conflict.157
Frågan är om konflikten kan anses vara avslutad i den bemärkelsen att talibanregimen inte längre styr landet eller om den ska ses som en pågående intern eller internationell konflikt. Enligt Europarådet ska inledningsfasen till kriget i Afghanistan klassas som en internationell konflikt, i och med USAs intervention som ett led i kriget mot terrorismen, där Genèvekonventionerna gäller. Den internationella konflikten anses vara avslutad från och med juni 2002 i och med den nya regeringens inträde, vilken USA inte står i konflikt med, och de fortsatta väpnade konflikterna med bland annat al-Qaida bör därför enligt Europarådet betraktas vara av icke internationell karaktär.158
I enlighet med GK artikel 118 ska alla individer som infångats under väpnad konflikt av internationell karaktär repatrieras när konflikten är över, varför individer som tillfångatagits under inledningsfasen till kriget i Afghanistan borde ha släppts i anslutning till störtandet av talibanregimen:
Krigsfångar skola utan dröjsmål frigivas och hemsändas efter de aktiva fientligheternas upphörande. Varje kvarhållande makt skall, därest i mellan de stridande parterna träffat avtal om fientligheternas upphörande bestämmelser därom saknas eller för den händelse sådant avtal icke träffats, utan dröjsmål
156 GK (Protokoll I) Avdelning III. Behandling av personer i händerna på en part i konflikten Kapitel I.
Tillämpningsområde och skydd av personer och egendom Artikel 75(3) – Grundläggande garantier
157
CRS Report RL31367 2006: 40
själv upprätta och verkställa en plan för hemsändande för hemsändande i enlighet med i första stycket uttalad princip. […]159