Av 35 kap 1 § RB anses framgå att principen om fri bevisprövning gäller i svensk processrätt.80 I den fria bevisprövningen ingår såväl fri bevisföring som fri bevisvärdering.81 Att bevisvärderingen är fri innebär att det inte finns några legala regler som ställer krav på att domaren ska värdera de olika bevisen på ett visst sätt.82 Det går alltså inte att uppställa några formler med innebörden att viss typ av bevisning ska tillmätas ett särskilt värde. Redan härav följer en svårighet att på ett konstruktivt sätt angripa påstådda oriktigheter vid bevisprövningen. Om domaren i grund och botten är fri att själv avgöra hur tungt varje bevis ska anses väga i målet, är det då över huvud taget möjligt att påstå att det begåtts ett fel som behöver rättas till? Om oriktig bevisprövning fick åberopas som resningsgrund förefaller det, vid en första anblick, som att antingen alla eller ingen skulle kunna begagna en sådan möjlighet. Domaren får dock inte värdera bevisningen helt efter eget godtycke.83 Som kommer att framgå i det följande finns trots allt vissa ramar för den bevisvärderande verksamheten.
4.2.2 Beviskravet – det slutgiltiga målet
För det första måste rätten förhålla sig till ett givet beviskrav, som anger hur stark bevisningen för ett visst rättsfaktum måste vara för att det ska kunna ligga till grund för en dom.84 Beviskravets primära funktion kan sägas vara att uttrycka hur stor risk för
80 Holmgård s 32.
81 A st.
82 Ekelöf m fl, Rättegång – fjärde häftet (Rättegång IV), s 160 och SOU 1938:44 s 377.
83 Ekelöf m fl, Rättegång IV, s 162.
84 Diesen, Bevisprövning i brottmål (Diesen 2015), s 137.
32
misstag i dömandet som accepteras.85 Lagtexten uttrycker inte beviskravet i brottmål, men konsensus råder om att det är högt ställt. Formuleringen, ”ställt utom rimligt tvivel”
användes av HD för första gången i NJA 1980 s 725.86 Den har sedan dess vunnit bred acceptans och anses vara ett lämpligt uttryck för beviskravet i brottmål.87 Jag kommer därför fortsättningsvis att utgå från denna formulering. Varje rimligt tvivel om den tilltalades skuld ska alltså tillgodoräknas försvaret och utesluta en fällande dom. Den accepterade risken för att domen blir felaktig i fällande riktning är med andra ord mycket liten, men likväl finns det ett utrymme.
Att en viss risk för felaktigt fällande domar accepteras innebär att det är möjligt att någon felaktigt döms även efter en fullt godtagbar bevisprövning. Det är givetvis beklagligt att så ibland får antas ske, men att höja beviskravet ytterligare skulle innebära risk för att skyldiga alltför sällan kunde dömas och av det skälet riskera att minska förtroendet för rättskipningen. Införande av extraordinär resning enligt ovan skulle inte vara ägnat att avhjälpa denna typ av felaktiga, men i juridisk mening korrekta, domar. Vad extraordinär resning däremot skulle kunna råda bot på är domar som är felaktiga i den meningen att beviskravet visserligen påstås vara uppfyllt, men där det vid en granskning av domen är uppenbart, eller finns starka skäl att anta, att så inte är fallet. Det är i dessa fall det kan antas att någonting gått fel vid bevisprövningen.
4.2.3 Bevisbördans placering och oskyldighetspresumtionen
Ytterligare en viktig utgångspunkt, såväl vid utförandet av bevisprövningen som vid en efterföljande granskning, är principen om favor defensionis88. I principen ingår att den tilltalade ska betraktas som oskyldig till dess hens skuld är bevisad och att hen har rätt att förhålla sig tyst och passiv.89 Av denna oskyldighetspresumtion, som kommer till klart uttryck i art 6(2) EKMR, följer även att åklagaren bär hela bevisbördan i brottmål.90 Ovanstående är av betydelse för bevisprövningen bland annat eftersom en fällande dom meddelad på för svaga grunder kan anses innebära att bevisbördan i praktiken felaktigt flyttats över till den tilltalade. Ett exempel på när så ansetts vara fallet är målet Telfner
85 Se Diesen 2015 s 146. Se även Bolding, Sannolikhet och bevisvärdering i brottmål, SvJT 1953 s 309.
86 Diesen 2015 s 231.
87 A a s 146 f.
88 (Lat.) ”Till fördel för den tilltalade”.
89 Diesen, Utom rimligt tvivel – om beviskrav och bevisvärdering i brottmål, JT 1996/97 (Diesen, JT 1996/97) s 532.
90 Ekelöf m fl, Rättegång IV, s 150.
33
mot Österrike,91 till vilket jag återkommer i avsnitt 4.3.4. Placeringen av bevisbördan, tillsammans med det högt ställda och negativt formulerade beviskravet, begränsar alltså bevisprövningen på så sätt att rätten måste iaktta försiktighet med vilka slutsatser som dras utifrån bristande förklaringar från försvarets sida.
4.2.4 Rättighetsskydd
Oskyldighetspresumtionen ingår som en del i den mer allomfattande rätten till rättvis rättegång som åtnjuter skydd genom art 6 EKMR. Även 2 kap 11 § RF ställer upp krav på att rättegångar ska genomföras rättvist. Grundlagsbestämmelsen är tänkt att motsvara delar av art 6(1) EKMR och den uttolkning artikeln fått genom ED:s och svenska domstolars praxis.92 När ED tar ställning till om en kränkning av art 6 föreligger beaktas om förfarandet som helhet, i den specifika nationella kontexten varit rättvist.93 Att någon del i förfarandet kan ifrågasättas behöver med andra ord inte innebära att art 6 kränkts, om förfarandet sett till helheten lever upp till artikelns krav.94 Åt andra hållet kan ett flertal omständigheter, som var för sig inte hade föranlett slutsatsen att förfarandet varit orättvist, sammantagna innebära att en kränkning föreligger.95 Klart är att rättegångs-förfarandet, i vilket bevisprövningen ingår, måste leva upp till en viss standard. Om en rättighet enligt EKMR kränkts åligger det staten att se till att kränkningen upphör och så långt som möjligt återställa situationen sådan den var före kränkningen.96 Det finns därmed krav på konsekvenser för det fall rättighetsskyddets minimistandard inte upprätthålls. Som HD konstaterade i NJA 2013 s 746 kan resning ibland vara den klart mest ändamålsenliga gottgörelsen.
91 Telfner mot Österrike, no 33501/96, dom meddelad den 20 mars 2001.
92 Se Bylander, Regeringsformens krav på alla rättegångars genomförande rättvist och inom skälig tid, SvJT 2017 s 381. En begränsning föreligger dock i och med att lagstiftaren ansett att ED-praxis som tillkommit efter den 24 november 2010 inte bör utgöra tolkningsdata för grundlags-bestämmelsen om den är av sådant slag att den skulle ge grundlags-bestämmelsen en annan innebörd än vad som avsetts och kunnat förutses. Se Bylander s 380.
93 Lhermitte mot Belgien (GC), no 34238/09, dom meddelad den 29 november 2016, § 69. Se även Ibrahim m fl mot Storbritannien (GC), no 50541/08, 50571/08, 50573/08 och 40351/09, dom meddelad den 13 september 2016, § 250.
94 Se Ibrahim m fl mot Storbritannien § 251.
95 Mirilashvili mot Ryssland, no 6293/04, dom meddelad den 11 december 2008, § 165 med hänvisning till Barberà, Messegué och Jabardo mot Spanien, no 10590/83, dom meddelad den 6 december 1988, § 89.
96 Se Čapský och Jeschkeovámot Tjeckien, no 25784/09 och 36002/09, dom meddelad den 9 februari 2017, § 38.
34