Metoder och modeller i doktrinen

Bevisprövningens genomförande har diskuterats flitigt i doktrinen, och någon enighet har inte kunnat uppnås.¹⁰³ Länge dominerade debatten mellan företrädare för Boldings temametod respektive Ekelöfs värdemetod, vilka båda bygger på frekvensteoriska sannolikhetsbegrepp.¹⁰⁴ Eftersom det statistiska underlag som skulle krävas för att faktiskt tillämpa en metodik baserad på sannolikhet inte existerar har metoderna inte fått fäste i det praktiska rättslivet.¹⁰⁵ Det går knappast heller att tala om någon formell bundenhet att följa dem då de i sin helhet är sprungna ur doktrinen, möjligen med undantag för värdemetodens erinran om att varje bevis ska värderas för sig vilken kan härledas ur nämnda förarbeten. Jag anser därför att det vore förenat med stor svårighet att hävda att bevisprövningen inte håller måttet baserat på att en frekvensteoretisk metod inte

100 Lindell s 111.

101 Felaktigt dömda s 471.

102 Mellqvist, Balkongmetoden – några kommentarer till vissa kommentarer, JT 2019/20, s 777.

103 Ekelöf m fl, Rättegång IV, s 160 f.

104 Diesen, JT 1996/97, s 528. Se även fotnot 4 i Ekelöf m fl, Rättegång IV, s 160.

105 Diesen, JT 1996/97, s 528.

36

utnyttjats. Det bör dock framhållas att värdemetoden ger upphov till en del värdefulla tumregler för hanteringen av exempelvis beviskedjor och samverkande bevis.¹⁰⁶ Hur väl dessa iakttagits skulle kunna vara en faktor att ta i beaktande i ett resningsärende.

Ovan nämnda metoder är normativa till sin karaktär, då de ställer upp anvisningar för hur deras upphovsmän anser att bevisvärderingen bör gå till. Det förekommer även deskriptiva modeller inom doktrinen, vilka istället är ett resultat av försök att klarlägga hur rätten faktiskt värderar bevisning.¹⁰⁷ Rent deskriptiva modeller kommer jag inte att redogöra för här eftersom de inte primärt är ägnade att säga något om vad som är rätt eller fel vid bevisvärderingen.¹⁰⁸ Diesen har dock ställt upp en metod som han efter deskriptiv analys menar att HD:s praxis ger uttryck för,¹⁰⁹ men som han själv definierar som normativ.¹¹⁰ Denna metod, vilken benämns den hypotestestande metoden ska ägnas visst utrymme i det följande.

Metoden utgår från det negativt formulerade beviskravet, ”ställt utom rimligt tvivel”, och går ut på att rätten ska försöka eliminera alternativa hypoteser som kan konstituera rimligt tvivel.¹¹¹ Med ”rimligt” tvivel menas att det är logiskt motiverat, uppbyggt av fakta i målet, och att rimligheten bedöms inom ramen för målets beskaffenhet.¹¹² Alternativa hypoteser kan utgöras av såväl den eventuella förklaring försvaret lägger fram som hypoteser rätten ställer upp ex officio.¹¹³ Visar det sig att någon uppställd hypotes inte går att falsifiera är åklagarens tes inte den enda rimliga förklaringen (även om den skulle vara den rimligaste), och domen måste således bli friande.¹¹⁴ I metoden ingår också att rätten, innan alternativa hypoteser undersöks, ska avgöra om utredningen i målet är tillräcklig för att det ska vara möjligt att pröva friande förklaringar.¹¹⁵ Hur högt detta utredningskrav ska ställas i det enskilda fallet bestäms utifrån brottets grovhet, den tilltalades inställning, brottets komplexitet och bevissituationen i målet.¹¹⁶ Är utredningskravet inte uppfyllt ska

106 Ekelöf m fl, Rättegång IV, s 171 f och Diesen, JT 1996/97 s 529.

112 A a s 526. I korthet kan detta uttryckas som att ett rimligt tvivel ska vara rationellt, konkret och relativt.

113 Se fotnot 20 i Diesen, JT 1996/97, s 534.

114 Diesen, JT 1996/97, s 533.

115 Diesen 2015 s 284.

116 A a s 226 f.

37

domen bli friande redan på den grunden, eftersom en ordentlig bevisvärdering inte kan genomföras på det föreliggande materialet.¹¹⁷

Utifrån den hypotestestande metoden kan följande indikatorer på oriktig bevisprövning identifieras:

• Rätten underlåter att pröva alternativa hypoteser till åklagarens version av händelseförloppet.

• Rätten förbiser att utredningskravet för det aktuella målet inte är uppfyllt.

Dessa är omständigheter som, förutsatt att domskälen är någorlunda välskrivna, faktiskt är möjliga att undersöka i efterhand. Eftersom metoden utgår från det av HD fastlagda beviskravet är det inte heller omöjligt att tala i termer av bundenhet för domstolarna.¹¹⁸ Om rätten är förpliktigad att fastställa den tilltalades skuld utom rimligt tvivel för att kunna meddela fällande dom måste det rimligtvis krävas att alla tvivel som kan anses rimliga undanröjs. Att en fällande dom inte ger uttryck för att alternativa hypoteser prövats, eller att så endast skett i mycket liten utsträckning, är alltså en faktor som bör kunna tas i beaktande i ett resningsärende.

Vad avser utredningskravet är bundenheten i viss mån än mer självklar.

46 kap 4 § andra stycket RB anger att rätten ska se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver, och åklagaren kan vid behov föreläggas att komplettera förundersökningen med stöd av 45 kap 11 § RB. Att meddela dom trots att denna utredningsstandard inte är uppfylld utgör alltså rättegångsfel.¹¹⁹ Utredningskravet, vilket syftar på åklagarens utredningsbörda, kan dock vara högre än utredningsstandarden.¹²⁰ Därmed är det inte alltid möjligt att tala om rättegångsfel när brister i utredningsavseende föreligger, men resonemanget om beviskravets uppfyllande gör sig fortfarande gällande.

Lika lite som beviskravet är uppfyllt om alternativa hypoteser inte uteslutits kan så anses

117 Diesen 2015 s 180.

118 Frågan om beviskravets omfattning klassas som en rättsfråga, varför hög prejudikatbundenhet föreligger. Se t ex Holmgård s 42 och Lindkvist, Kan en sakfråga bli en rättsfråga? Något om prejudikatvärde för bevisvärderingsprejudikat angående analys av utsagor, JT 2013/14, s 874.

119 Diesen 2015 s 179 f.

120 A a s 180 f.

38

vara fallet om tillräcklig utredning för att över huvud taget pröva sådana inte förelegat.

Även brister i utredningen bör därmed kunna få betydelse för frågan om resning.¹²¹ 4.3.3 Bevisprejudikat

4.3.3.1 Allmänt om HD:s bevisprejudikat

Viss vägledning för bevisprövningen finns också att hämta i rättspraxis. Det ansågs länge att HD inte skulle överpröva hovrätternas bevisvärdering, eftersom det rör sig om sakfrågor som inte lämpar sig för prejudikatbildning och anvisningar dessutom skulle stå i strid med principen om fri bevisprövning.¹²² Denna ståndpunkt har dock kommit att förändras, och vissa anser att HD kan bilda prejudikat angående metodfrågor, vilka liksom frågor om bevisbörda, beviskrav och bevistillåtlighet skulle kunna klassas som rättsfrågor.¹²³ Från 1980-talet och framåt har HD också kommit med en rad prejudikat där metodrekommendationer för bevisvärderingen lämnats.¹²⁴ Det kan diskuteras i vilken mån dessa är bindande. Lindkvist anför exempelvis att HD tycks anse sig i låg grad bunden av sina egna prejudikat rörande utsageanalys, och applicerat på ett större sammanhang av bevisprejudikat anser han det antagligt att bundenheten är större ju mer karaktär av rättsfråga bevisfrågan har.¹²⁵ Enligt Holmgård ska bevisvärderingsprejudikat inte anses lika normerande som andra HD-avgöranden, mot bakgrund av att bevisvärderingen är fri.¹²⁶ De är alltså inte att jämställa med legala bevisregler men likväl är de auktoritativa uttalanden och en domare bör ha goda skäl för att frångå dem i sina bedömningar.¹²⁷ Eftersom avgöranden på området inte helt tycks sakna prejudicerade verkan ska några fall där HD uttalat sig i bevisfrågor tas upp i detta avsnitt. Presentationen är exemplifierande, och gör inte anspråk på att vara uttömmande.

4.3.3.2 Balkongmålet – HD presenterar en bevisprövningsmetod

I det uppmärksammade så kallade ”Balkongmålet”, NJA 2015 s 702, underströk HD att bevisvärderingen ska grundas på rationella och objektiva skäl, samt att den ska utföras

121 I de fall utredningsbristerna kunde anses utgöra rättegångsfel skulle visserligen även klagan över domvilla enligt 59 kap 1 § 1 st fjärde punkten kunna bli aktuell om felet ansågs grovt, men det hindrar inte att bristande utredning även skulle kunna åberopas som skäl för extraordinär resning.

122 Diesen, Balkongfallet – ett riktigt bevisprejudikat, JT 2015/16 (Diesen, JT 2015/16), s 666.

123 Se Diesen, JT 2015/16, s 666 f med hänvisningar.

124 Diesen, JT 2015/16 s 667.

125 Lindkvist s 873 f.

126 Holmgård s 42.

127 A a s 43.

39

strukturerat. Därefter gavs ett förslag på en bevisprövningsmetod att använda i ”vissa fall”.¹²⁸ Metoden bygger på att domstolen först ska granska bevisningen som talar för bevistemat, det vill säga åklagarens gärningsbeskrivning. Bevisen ska värderas var för sig för att motverka att bedömningen grundas på ett helhetsintryck. Dock uttalade HD att bevisning som är av mindre betydelse kan läggas åt sidan vid denna första bedömning.

Om bevisningen för åtalet inte i sig själv når upp till beviskravet ska frikännande dom meddelas redan på den grunden att bevisningen mot den tilltalade är otillräcklig. Först om bevisningen som sålunda granskats är tillräcklig för att åtalet ska anses styrkt ska domstolen beakta bevisning som stöder den tilltalades version. Motbevisas eller urholkas då bevisningen mot den tilltalade så att beviskravet inte längre anses uppfyllt ska åtalet ogillas. Avslutningsvis anförde HD att en slutlig, övergripande sammanvägning ska göras innan bevisbedömningen avslutas och att sådan bevisning som lagts åt sidan från början då kan beaktas.¹²⁹

Längre fram i domen, i samband med att den tilltalades förklaring underkänns, nämns att ingenting pekar på att händelseförloppet skulle ha utspelat sig på ”ett tredje sätt”, som varken målsäganden eller den tilltalade uppgivit.¹³⁰ HD tycks alltså även ha övervägt alternativa hypoteser ex officio. Diesen menar att HD kunde ha varit tydligare med detta i sin metodbeskrivning.¹³¹ Sammantaget uppvisar metoden en hel del likheter med den hypotestestande metod Diesen företräder. Den har dock för den skull inte undgått kritik från hans sida, vilket kommer att framgå strax nedan.

Sedan domen i Balkongmålet kom har underrätterna i hög grad anammat den så kallade Balkongmetoden.¹³² I doktrinen har dock flera invändningar gjorts. Diesen anför, utöver den ovan nämnda synpunkten, att det inte är rimligt att rätten får lägga en del bevisning åt sidan vid den initiala bedömningen eftersom alla relevanta omständigheter måste beaktas för att rätt bevisvärde ska kunna fastställas.¹³³ Han anser också att HD brister i sin förståelse av beviskravets karaktär eftersom Balkongmetoden framställer det som ett mått på bevisningens styrka snarare än slutsatsens säkerhet.¹³⁴ Agnafors framför än

128 Hur den grupp av fall som metoden kan tillämpas på ska avgränsas framgår dock inte.

129 NJA 2015 s 702 p 20–23.

130 NJA 2015 s 702 p 71.

131 Diesen, JT 2015/16, s 675.

132 Mellqvist, JT 2019/20, s 776 och Agnafors, Bevisprövningsmetoden i Balkongmålet – en kritik, JT 2019/20, s 358.

133 Diesen, JT 2015/16, s 674 f.

134 A a s 672 f.

40

skarpare kritik på huvudsakligen fyra punkter. För det första menar han att det inte går att tala i termer av att beviskravet är uppfyllt när endast åklagarens bevisning granskats.¹³⁵ För det andra finns det en risk för prematurt friande domslut i fall där försvarets egen bevisning skulle ha fastslagit åklagarens tes som den enda rimliga förklaringen.¹³⁶ För det tredje pekar Agnafors på den risk för konfirmeringsbias¹³⁷ som följer av att rätten som ett led i metoden ska ta ställning baserat på enbart bevisningen mot den tilltalade.¹³⁸ Slutligen menar han också att metoden i praktiken innebär att försvaret åläggs en bevisbörda.¹³⁹ Sammantaget är Agnafors åsikt att metoden inte är rättssäker som bevisprövningsmetod men han anför samtidigt att den har pedagogiska fördelar och att den skulle kunna förbättras genom vissa modifikationer, exempelvis att den tilltalades berättelse istället togs som utgångspunkt.¹⁴⁰ Mellqvist instämmer i att metoden har brister, och menar att den tycks ha fått alltför stort genomslag med tanke på att HD själv manade till försiktighet.¹⁴¹

Kritiken är onekligen befogad och mot bakgrund av de identifierade bristerna instämmer jag i att Balkongmetoden inte bör ses som en mall för besvarandet av frågan om bevisprövningen genomförts korrekt. Mindre problematiskt är att ta fasta på HD:s mer generella uttalande i målet, som befäster de i förarbetena identifierade kraven på rationalitet, objektivitet och struktur. Att bevisprövningen vid en efterföljande granskning framstår som ostrukturerad och planlös bör kunna ses som en varningsklocka.

4.3.3.3 Bedömning av utsagor

NJA 2009 s 447 I och II rörde sexualbrottmål där den huvudsakliga bevisningen bestod av målsägandens utsaga. HD gjorde i detta mål ett principuttalande med innebörden att fällande dom inte behöver vara utesluten i sådana mål trots att direkta vittnesmål och teknisk bevisning ofta saknas. En alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden tillsammans med annat som framkommit, exempelvis angående dennes beteende efter händelsen, angavs kunna vara tillräckligt. Vidare gjorde HD det aningen kryptiska

135 Agnafors s 364 f.

136 A a s 366 f.

137 Psykologiskt fenomen innebärande att människor tenderar att snabbt fästa sig vid en uppfattning, och därefter övervärdera bevis för densamma och undervärdera bevis som talar emot den. Se

41

uttalandet att det rimligen kan krävas att målsägandens utsaga i möjligaste mån kontrollerats under förundersökningen, men att brister i sådan kontroll inte per automatik behöver innebära att åtalet inte anses styrkt. Ett antagande från min sida är att högre krav skulle behöva ställas på stödbevisningen om kontrollen av målsägandeutsagan brister.

I NJA 2010 s 671 upprepades att fällande dom kan meddelas med stöd av en alltigenom trovärdig målsägandeutsaga i kombination med stödbevisning. Lindkvist uppfattar det så att HD genom dessa båda NJA-fall glidit ifrån tidigare praxis, enligt vilken enbart målsägandens utsaga kunde vara tillräcklig för fällande dom, mot ett krav på att stödbevisning måste finnas.¹⁴² Oavsett i vilken mån ett sådant krav kan anses bindande förefaller det rimligt att det endast undantagsvis bör vara möjligt att uppnå beviskravet enbart med stöd av målsägandens berättelse, och att målsägandeutsagan bör undergå granskning.

Ytterligare en sak att lyfta är att HD i NJA 2010 s 671 ställde upp kriterier för utsageanalys. Fokus bör enligt HD inte läggas på icke-verbala faktorer och allmänna intryck. Istället bör vikt exempelvis läggas vid om berättelsen är ”klar, lång, levande, logisk, rik på detaljer, påvisat sanningsenlig i viktiga enskildheter samt fri från felaktigheter, motsägelser, överdrifter, svårförklarliga moment, konstansbrister, dåligt sammanhang eller tvekan i avgörande delar”.¹⁴³

Ovan nämnda ”sanningskriterier” bör dock tas med en nypa salt. Dels har det visat sig att kriterierna saknar vetenskapligt stöd.¹⁴⁴ De kan istället närmast sägas utgå ifrån allmän erfarenhet.¹⁴⁵ Dels finns andra problem såsom att alla kriterier inte alltid kan prövas på samma utsaga, att kriterierna kan vara tvetydiga, att olika personer har olika förutsättningar att uppfylla dem samt att det oftast inte går att verifiera resultatet av prövningen.¹⁴⁶ Att hävda att en utsaga blivit felaktigt bedömd enbart på grund av avvikelser från dessa kriterier är därmed svårt. Däremot är det förstås ändå önskvärt att domskälen så gott det går anger varför en utsaga har bedömts som tillförlitlig eller ej, så att det kan förstås vad domen grundas på och irrelevanta hänsyn kan upptäckas.

142 Lindkvist s 870 f.

143 NJA 2010 s 671 p 8.

144 Willén & Strömwall (2012), Offenders’ lies and truths: an evaluation of the Supreme Court of Sweden’s criteria for credibility assessment, Psychology, Crime and Law, 18:8, s 755.

145 Diesen, Juridiska perspektiv på bevisvärdering (Diesen 2008), s 403.

146 A a s 402.

42 4.3.3.4 Avsaknad av direkt bevisning

HD har också uttalat sig om vilken betydelse som kan tillmätas indirekt bevisning och hjälpfakta. I NJA 1991 s 56 konstaterade HD att en fällande dom som regel inte får grundas enbart på den negativa omständigheten att det inte finns stöd i utredningen för att någon annan än den tilltalade varit gärningsman. I målet var fråga om att utredningen inte visade att någon annan person än den tilltalade och brottsoffret befunnit sig på den ö där brottet begåtts. Det kunde dock inte heller med säkerhet sägas att ingen annan varit på platsen. HD uttalade att det, utöver negativa omständigheter av ifrågavarande slag, åtminstone måste krävas stödbevisning som kan klargöra händelseförloppet i väsentliga delar och knyta den tilltalade till brottet för att fällande dom ska kunna meddelas. På ett besläktat tema ansåg HD i NJA 1999 s 480 att enbart så kallade hjälpfakta inte var nog för att styrka ett åtal mot den tilltalades förnekande.

Jag har inte funnit någon direkt kritik mot dessa eller liknande avgöranden, utöver att åsikterna kring hur bindande bevisprejudikat är går isär. Vidare anser jag att försiktighet när direkt bevisning saknas ligger helt i linje med det höga beviskravet. Möjligheterna att eliminera allt rimligt tvivel enbart med stöd av hjälpfakta eller negativa omständigheter bör nämligen generellt kunna antas vara mycket små. Att en dom förefaller meddelad huvudsakligen på sådana grunder är därmed en faktor som motiverar närmare granskning.

Ska en dom av detta slag underkännas är dock beviskravet som sådant huvudargumentet, medan domar likt de här nämnda kan tjäna som illustrativa exempel.

4.3.3.5 Vad kan hämtas ur HD:s bevisprejudikat

Sammanfattningsvis är HD:s bevisprejudikat redan initialt bindande i lägre grad än andra avgöranden. Till det kommer att de inte är okontroversiella. Resning kan därmed rimligen inte vara påkallad varje gång det kan anas att rätten avvikit från HD:s rekommendationer.

Däremot kan medvetenhet om prejudikaten, och godtagbara förklaringar till avvikelser från dem, vara faktorer som talar emot att en ny prövning behövs. Vid bedömningar i resningsärenden anser jag att större vikt bör läggas vid de mer generella uppmaningarna än på exakta metodsteg och bedömningsfaktorer. HD:s praxis befäster de redan behandlade kraven på objektivitet, rationalitet och struktur samt vikten av att alternativa hypoteser elimineras. Det är faktorer vilkas betydelse således får anses allmänt erkänd och därmed bör kunna tillmätas stor vikt.

43

Utöver detta anser jag, mot bakgrund av genomgången ovan, att särskilt följande bör kunna beaktas:

• Om målsägandeutsagan blivit vederbörligen granskad.

• Om behov av stödbevisning beaktats.

• Om vederbörlig försiktighet iakttagits vid avsaknad av direkt bevisning.

• Om godtagbara förklaringar ges till avvikelser från HD:s rekommendationer.

4.3.4 Europakonventionen

Slutligen ska något sägas om bevisprövningen i förhållande till rätten till en rättvis rättegång. Som huvudregel är det upp till de nationella domstolarna att bedöma den framlagda bevisningen.¹⁴⁷ ED är inte tänkt att fungera som en fjärde instans och EKMR uppställer inga egentliga bevisregler.¹⁴⁸ Det har dock hänt att ED har ingripit på grund av omständigheter som kan hänföras till bevisprövningen.

Ett målande exempel på när så skett är det tidigare nämnda målet Telfner mot Österrike.

Klaganden hade dömts, mot sitt nekande, för vållande till kroppsskada efter en smitningsolycka. Målsäganden hade inte kunnat ge något som helst signalement avseende bilföraren, men hade lagt bilens typ och registreringsnummer på minnet. Bilen återfanns vid klagandens familjs hem. Klaganden, som enligt polisens rapport var den som oftast körde bilen, var inte hemma och hans säng var orörd. Klagandens mor, som var bilens registrerade ägare, hävdade att hon inte kört den och i rättegångsförfarandena utnyttjade såväl hon som klagandens syster sin rätt att inte vittna. Målsäganden upprepade att han inte kunde identifiera föraren, och inte heller uttala sig om huruvida det varit en man eller kvinna. Domstolen motiverade sin fällande dom huvudsakligen med uppgiften att klaganden var den som oftast använde sig av bilen. Att klaganden inte varit hemma på ett långt tag efter olyckan, och att ingen visste var han varit, ansågs förstärka tesen att han måste ha kört bilen vid olyckstillfället. Domen överklagades och överinstansen fastställde domen på samma grunder som underinstansen, och tillade samtidigt att möjligheten stått öppen för klaganden att uppge en alternativ version utan att behöva peka ut en annan förare. Överinstansen underströk också att det inte fanns några bevis för att någon annan kört bilen.¹⁴⁹

147 Telfner mot Österrike § 15 och Barberà, Messegué och Jabardo mot Spanien § 68.

148 Mirilashvili mot Ryssland § 161.

149 Telfner mot Österrike §§ 7–11.

44

Klaganden tog ärendet till ED som inledningsvis erinrade om att bevisvärderingen är en fråga för de nationella domstolarna, medan ED:s uppgift är att undersöka om förfarandet som helhet varit rättvist. ED poängterade dock att i brottmål innefattar en rättvis rättegång upprätthållandet av oskyldighetspresumtionen. Om bevisbördan förflyttas från åtalet till försvaret är oskyldighetspresumtionen kränkt. Vidare uttalade ED att det i och för sig kan vara tillåtet att dra slutsatser utifrån den tilltalades tystnad, men att det i så fall måste krävas att åklagarens bevisning i sig är så stark att den enda rimliga förklaringen till den tilltalades tystnad är att ingen alternativ förklaring finns. Så hade inte varit fallet i det föreliggande målet. Genom att begära att klaganden skulle tillhandahålla en alternativ

Klaganden tog ärendet till ED som inledningsvis erinrade om att bevisvärderingen är en fråga för de nationella domstolarna, medan ED:s uppgift är att undersöka om förfarandet som helhet varit rättvist. ED poängterade dock att i brottmål innefattar en rättvis rättegång upprätthållandet av oskyldighetspresumtionen. Om bevisbördan förflyttas från åtalet till försvaret är oskyldighetspresumtionen kränkt. Vidare uttalade ED att det i och för sig kan vara tillåtet att dra slutsatser utifrån den tilltalades tystnad, men att det i så fall måste krävas att åklagarens bevisning i sig är så stark att den enda rimliga förklaringen till den tilltalades tystnad är att ingen alternativ förklaring finns. Så hade inte varit fallet i det föreliggande målet. Genom att begära att klaganden skulle tillhandahålla en alternativ