Information som innehas av myndigheter och offentliga företag företag

Vårt förslag: Den nya lagen ska gälla för information som inne-has av myndigheter och offentliga företag. Vid tillämpningen av lagen ska med myndigheter jämställas sådana organ som anges i 1 kap. 22 § andra stycket lagen om offentlig upphandling.

Begreppet offentliga myndigheter bör inte användas

Artikel 1.1 i öppna data-direktivet anger att direktivet ska tillämpas på handlingar som innehas av offentliga myndigheter och offentliga företag. Vad som avses med ett offentligt företag behandlar vi i av-snitt 9.1.1. Den fråga som bör analyseras närmare i detta samman-hang är hur avgränsningen av de aktörer som i direktivet utgör offent-liga myndigheter bör göras i den nya lagen.

Av artikel 2.1 i direktivet framgår att offentliga myndigheter ut-görs av statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentlig-rättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myn-digheter eller av ett eller flera sådana offentligrättsliga organ. Vi anser att det inte är lämpligt att använda begreppet offentliga myndigheter i den nya lagen, av följande skäl.

Uttrycket är enligt vår uppfattning missvisande då det inte finns några myndigheter i svensk rätt som inte är offentliga. Ordet ”offent-lig” är därför överflödigt. Den krets av aktörer som anges i artikel 2.1 är dessutom vidare än de som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Av förarbetena till regeringsformen framgår att uttrycket myndighet används för att beteckna organ som utövar offentlig makt och som är organiserade i offentligrättsliga for-mer (Kungl. Maj:ts proposition med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m. m., prop. 1973:90, s. 233, jfr Ny regeringsform, ny riksdagsordning, SOU 1972:15, s. 123). Med myndighet avses i svensk rätt i första hand statliga och kommunala myndigheter, men även domstolar inbegrips i definitionen (jfr 1 kap. 8 § RF).

Stor försiktighet bör enligt vår uppfattning iakttas vad gäller att införa alternativa myndighetsbegrepp som utvidgar aktörskretsen i

SOU 2020:55 Den nya lagens tillämpningsområde

olika specialförfattningar. Stöd för detta finns i förarbetena till upp-handlingslagstiftningen där regeringen anförde att offentligt styrda organ inte ska omfattas av myndighetsbegreppet (jfr prop. Ny lag-stiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, 2006/07:128, s. 147). Av detta skäl är det av vikt att i den nya lagen dra en gräns mellan myn-digheter och offentligrättsliga organ.

Ett alternativ skulle vara att använda något tillägg före ordet myndighet. Vi har emellertid inte kunnat identifiera något lämpligt begrepp för att beskriva den krets av aktörer som omfattas av artikel 2.1 i direktivet och samtidigt särskilja dem från det myndig-hetsbegrepp som normalt används i svensk lagstiftning. Begreppet offentlig aktör som används i 4 § lagen (2018:1937) om tillgänglighet till digital offentlig service är enligt vår bedömning ett för vidsträckt begrepp eftersom det kan omfatta även offentliga företag i öppna data-direktivet.

Mot denna bakgrund anser vi att begreppet offentlig myndighet inte bör användas i den nya lagen, varken som ett samlingsbegrepp för de aktörer som anges i artikel 2.1 eller för att definiera de organ som i svensk rätt normalt sett utgör myndigheter enligt denna defi-nition. En uppdelning bör därför göras i den nya lagen dels i myndig-heter, så som detta begrepp normalt används, dels i aktörer som i öppna data-direktivet benämns offentligrättsliga organ och de sam-manslutningar som anges. Frågan som vi behandlar i det följande är hur avgränsningen av vilka aktörer som ska ingå i dessa två kretsar bör göras i den nya lagen.

Myndigheter

I artikel 2.1 räknas statliga, regionala eller lokala myndigheter upp.

I enlighet med vad som anförts ovan utgör dessa organ vad som menas med myndigheter enligt svensk rätt. Begreppet behöver, med hänsyn till dess ställning i svenskt språkbruk och svensk lagstiftning, inte definieras särskilt i den nya lagen.

Den nya lagens tillämpningsområde SOU 2020:55

Med myndigheter jämställda organ

Utöver myndigheter anges i artikel 2.1 att offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana organ eller myndig-heter ska omfattas av tillämpningsområdet. Vad som menas med ett offentligrättsligt organ definieras i artikel 2.2 och av skäl 29 till öppna data-direktivet framgår att definitionen är baserad på artikel 2.4 i upp-handlingsdirektivet. Detta direktiv är genomfört i svensk rätt genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och kretsen av aktörer som omfattas definieras i 1 kap. 22 § LOU. Med hänsyn till detta är det enligt vår mening naturligt att i denna del utgå från den krets av aktörer som framgår av upphandlingsdirektivet och nämnda bestämmelse i lagen om offentlig upphandling. Överrensstämmelse med lagen om offentlig upphandling bör i möjligaste mån eftersträvas (jfr Genomförande av webbtillgänglighetsdirektivet, prop. 2017/18:299, s. 31).

Vi anser att ett korrekt genomförande av direktivet inte medger att kretsen begränsas till de organ som omfattas av reglerna om hand-lingsoffentlighet i 2 kap. TF och de enskilda organ som anges i bila-gan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Att snäva in aktörskretsen med hänvisning till att tillämpningsområdet i praktiken begränsas genom att ett vidareutnyttjande förutsätter att informa-tion har gjorts tillgänglig – vilket regleras av nainforma-tionell rätt – är enligt vår uppfattning inte en lämplig utgångspunkt (jfr prop. 2009/10:175, s. 150). Detta särskilt eftersom direktivet även uttryckligen syftar till att främja frivilligt tillgängliggörande av information, dvs. när det inte sker som ett led i att fullgöra en skyldighet i annan författning.

I avsnitt 8.2 föreslår vi att den nya lagen i möjligaste mån bör fri-kopplas från 2 kap. TF. Vi kommer med hänsyn till detta att utgå från lagen om offentlig upphandling vid utformningen av avgräns-ningen av vilka offentligrättsliga organ och sammanslutningar som ska omfattas av den nya lagen.

Vid en jämförelse mellan artikel 2.1 andra ledet i öppna data-direk-tivet respektive 1 kap. 22 § andra stycket och 1 kap. 18 § LOU står det klart att den krets av organ som ska jämställas med myndigheter vid tillämpningen av lagen om offentlig upphandling omfattar de offentligrättsliga organ och sammanslutningar som anges i direktivet.

Detta är naturligt då det i skälen till öppna data-direktivet anges att definitionen utgår från upphandlingslagstiftningen. Vi kan notera att

SOU 2020:55 Den nya lagens tillämpningsområde

lagen om offentlig upphandling i vissa delar går längre än direktivet, genom att 1 kap. 22 § andra stycket 1 LOU även omfattar beslutande församlingar i kommuner och regioner. Då definitionen i artikel 2.1 andra ledet bygger på upphandlingsdirektivet, och med hänsyn till att vi bedömt att överensstämmelse med lagen om offentlig upp-handling bör eftersträvas, ser vi inte att det finns något vägande skäl mot att undanta dessa aktörer från den nya lagen.

Mot denna bakgrund anser vi att det i den nya lagen bör anges att vid tillämpningen av lagen ska med myndigheter jämställas sådana organ som anges i 1 kap. 22 § andra stycket LOU. Genom en dyna-misk hänvisning till upphandlingslagstiftningen uppstår en positiv effekt genom att det alltid är den senast gällande lydelsen som blir tillämplig. Praxis på upphandlingsområdet från EU-domstolen och nationella domstolar får också ett direkt genomslag.Exempelvis är bedömningen av vad som utgör ett offentligt styrt organ inte statisk utan utvecklas genom bl.a. EU-domstolens praxis.² Sådan praxis kan ha betydelse för tillämpningen av den nya lagen. Genom den valda hänvisningen krävs inte heller någon definition i den nya lagen av begreppet offentligrättsligt organ, vilket är ett något vidare begrepp än offentligt styrt organ enligt 1 kap. 22 § LOU. Det senare har i förarbetena till lagen om offentlig upphandling ansetts bättre mot-svara begreppet offentligrättsligt organ i upphandlingsdirektivet (se prop. 2006/07:128, s. 303).

Effekter av den föreslagna avgränsningen

Den avgränsning av vilka myndigheter och därmed jämställda organ som omfattas av den nya lagen innebär en utvidgning jämfört med den krets som följer av 2 § PSI-lagen. Exempelvis är lagen tillämplig på kommunala och regionala beslutande församlingar, vilket inte PSI-lagen är eftersom sådana beslutande församlingar inte är myn-digheter. PSI-utredningen, som övervägde alternativet att knyta lagens tillämpningsområde till bestämmelserna om offentlig upphandling, noterade också att det skulle innebära att tillämpningsområdet skulle bli väsentligt större. Utredningen stannade emellertid för att föreslå att kopplingen till handlingsoffentligheten skulle behållas, bl.a. med

2 Se exempelvis BFI Holding, C-360/96 samt HFD 2016 ref. 67 och Kammarrätten i Stockholms domar den 19 februari 2016 i mål nr 7265-14 och den 20 februari 2017 i mål nr 5101-16.

Den nya lagens tillämpningsområde SOU 2020:55

hänsyn till att denna ordning gjorde lagen lättare att tillämpa (se Ett steg vidare – nya regler och åtgärder för att främja vidareutnyttjande av handlingar, SOU 2014:10, s. 60).

Som vi anfört ovan är vår uppfattning att ett korrekt genom-förande av direktivet inte gör det möjligt att använda en snävare avgränsning. Att lagen skulle bli lättare att tillämpa är enligt vår be-dömning inte ett bärande argument i den delen. Öppna data-direk-tivet utvidgar dessutom kretsen av aktörer som omfattas till att avse även offentliga företag, oaktat att dessa omfattas av ett flertal undan-tag. Målsättningen är dock tydlig, nämligen att öka tillgången till information från den offentliga sektorn som kan vidareutnyttjas.

Det framstår därför som främmande att medvetet snäva in den krets av aktörer som omfattas.

En effekt av att de aktörer som omfattas är de som ska tillämpa lagen om offentlig upphandling är att de i vissa fall inte omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet, eller någon annan författnings-reglerad skyldighet att göra handlingar tillgängliga. Ett exempel är Sveriges Kommuner och Regioner (SKR), som är en ideell förening som omfattas av bestämmelsen i 1 kap. 22 § andra stycket LOU, men inte av handlingsoffentligheten. Detta kan få den effekten att aktören är skyldig att ta emot och handlägga en begäran om vidareutnytt-jande enligt den nya lagen, samtidigt som det saknas en skyldighet att göra information tillgänglig på det sätt som följer av 2 kap. TF.

Om den berörda aktören väljer att inte göra den efterfrågade infor-mationen tillgänglig förfaller begäran, på det sätt vi redovisar i avsnitt 12.3.1. Vi anser emellertid att dessa praktiska frågeställningar inte utgör skäl för att generellt snäva in kretsen av aktörer som om-fattas av den nya lagen på ett sätt som inte överensstämmer med direktivet. Det är vidare av vikt att krav på format m.m. som följer av den nya lagen tillämpas när information tillhandahålls av en myndighet.

En annan effekt av det utvidgade tillämpningsområdet avseende aktörer är, som tidigare nämnts, att kommunala och regionala beslu-tande församlingar omfattas av lagen. Dessa organ omfattas av hand-lingsoffentligheten och regeringen har i tidigare förarbeten ansett att de handlingar som finns hos beslutande församlingar kan vara av intresse för vidareutnyttjande (prop. 2009/10:175, s. 149 ff.).

Det kan i detta sammanhang även konstateras att de aktörer som i den nya lagen ska jämställas med myndigheter ofta är organiserade i privaträttsliga former, exempelvis i statliga och kommunala bolag.

SOU 2020:55 Den nya lagens tillämpningsområde

Bestämmelserna i förvaltningslagen (2017:900) om hur ett ärende ska handläggas är emellertid inte tillämpliga på privaträttsliga organ.

I avsnitt 12.3.5 föreslår vi emellertid att förvaltningslagens förfar-anderegler ska gälla när de organ som i den nya lagen ska jämställas med myndigheter handlägger en begäran om vidareutnyttjande.

Närmare om vilken information som omfattas

Av artikel 1.1 framgår att direktivet omfattar befintliga handlingar.

Den informationsmängd som avses ska alltså vara befintlig, vilket innebär att myndigheten eller det offentliga företaget inte är skyldig att framställa ny information. Det ska även röra sig om information som innehas av aktören.

Vi anser att en bestämmelse bör införas i den nya lagen som anger att lagen ska gälla för information som innehas av myndigheter och offentliga företag. Informationen behöver inte vara tillgängliggjord av aktören för att omfattas, men den kan vara det, se avsnitt 10.4.2 om forskningsdata. Som vi konstaterat i avsnitt 8.2 bör begreppet information användas i stället för begreppet handling. Viss typ av information kommer dock att undantas från tillämpningsområdet, se avsnitt 10.5.

10.4.2 Forskningsdata

Vårt förslag: Den nya lagen ska gälla för forskningsdata som helt eller delvis har tagits fram med offentlig finansiering och gjorts tillgänglig genom ett institutionellt eller ämnesbaserat register.

En nyhet i öppna data-direktivet är att forskningsdata som har tagits fram med offentlig finansiering omfattas av direktivets tillämpnings-område, se artikel 1.1.c och 10.

Det finns många fördelar med att tillgängliggöra forskningsdata i större omfattning. Med forskningsdata avses digital information som samlats in eller framställts inom ramen för vetenskaplig forsknings-verksamhet, se avsnitt 9.1.10. Tillgång till sådan information bidrar till transparens och ökad insyn, t.ex. genom att det går att kontrol-lera forskningsresultat. Öppen tillgång till forskningsdata kan även

Den nya lagens tillämpningsområde SOU 2020:55

leda till effektivitetsvinster genom att informationen kan åter-användas i högre grad, och har potential att åter-användas utanför forskar-samhället av företag, privatpersoner och andra myndigheter för ökad innovation, jfr skäl 27 i direktivet. För att kunna nå dessa fördelar åläggs medlemsstaterna, enligt artikel 10.1, att anta strategier för öppen tillgång till offentligt finansierade forskningsdata enligt prin-cipen öppenhet som standard och i enlighet med FAIR-principerna³, samt säkerställa att denna politik genomförs av alla organisationer som bedriver forskning och organisationer som finansierar forskning.

Enligt artikel 10.2 är det endast offentligt finansierad forsknings-data som omfattas av direktivet. Av skäl 28 framgår att direktivet omfattar sådan forskningsdata som samfinansieras av offentliga och privata företag. Enligt vår bedömning gäller därför direktivet även för sådan forskningsdata som endast är delfinansierad av offentliga medel.

Av artikel 10.2 framgår ytterligare begränsningar när det gäller vilken forskningsdata som omfattas av direktivets tillämpnings-område. Informationen ska ha gjorts tillgänglig för allmänheten via ett institutionellt eller ämnesbaserat register. Det kan noteras att den engelska direktivstexten är ”institutional or subject-based repository”.

Ett repositorium är en infrastruktur för lagring och tillgängliggör-ande av digitala forskningsresultat, t.ex. ett digitalt arkiv för forsk-ningsdata. Enligt vår bedömning är det ett s.k. repositorium som avses med begreppet ”institutionellt eller ämnesbaserat register”, vilket har bekräftats av våra kontakter med insyn i forskningsrelaterade frågor.

Ett exempel på ett repositorium är SND-portalen (Svensk natio-nell datatjänst⁴) som är en nationell infrastruktur som syftar till att möjliggöra bevarande av och tillgång till forskningsdata från ett fler-tal vetenskapliga discipliner. SND har även ansvar för att tillhanda-hålla dokumentation och att utveckla standarder för dokumentation och lagring av forskningsdata. SND tar emot forskningsdata direkt från forskare och gör dem tillgängliga för sökning. Vissa data är direkt

3 FAIR innebär att forskningsdata ska vara Findable (sökbara), Accessible (tillgängliga), Inter-operable (interoperabla) och Reusable (återanvändbara). Sammanlagt innehåller FAIR 15 prin-ciper, som är möjliga att tillämpa på forskning inom alla vetenskapliga discipliner. FAIR-prin-ciperna fokuserar i första hand på maskinbar läsbarhet, men utgör också principer för mänsklig förståelse av forskningsdata för att möjliggöra återanvändning av dem.

4 SND drivs av ett konsortium av lärosäten. Konsortiet består av Chalmers tekniska högskola, Göteborgs universitet, Lunds universitet, Karolinska Institutet, KTH, Stockholms universitet,

SOU 2020:55 Den nya lagens tillämpningsområde

nerladdningsbara från katalogposten medan andra finns tillgängliga via beställning. Ett annat exempel är re3data, som är ett internationellt ämnesrepositorium med globala forskningsdata som är tillgängliga för sökning.

Öppna data-direktivet avser således inte att omfatta forsknings-data som har tillgängliggjorts genom en individuell begäran enligt nationella bestämmelser om tillgång. Fokus ligger i stället på att forsk-nings- och utbildningsinstitutioner arbetar med att utan en föregå-ende begäran publicera forskningsdata i institutionella eller ämnes-baserade repositorier.

De aktuella begränsningarna bör framgå av lagen för att tillämp-ningsområdet inte ska bli vidare än vad som avses i direktivet. Något skäl för att gå längre än direktivet i dessa delar har inte kommit fram.

Enligt vår bedömning bör därför en bestämmelse införas i den nya lagen som anger att den endast ska gälla för forskningsdata som helt eller delvis har tagits fram med offentlig finansiering och gjorts tillgänglig genom ett institutionellt eller ämnesbaserat register.