4.3.1 Inledningsvis
I artikel 12(2)(a) stadgas att ICC har jurisdiktion då ”gärningen i fråga har ägt rum” på en stadgeparts territorium. Av artikelns ordalydelse framgår inte vad som utgör en ”gärning” eller hur mycket av en gärning som måste ha ägt rum på en stadgeparts territorium för att ICC ska ha jurisdiktion. I detta avsnitt ska redogöras för vad ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) bör anses innebära. Vidare kommer i avsnitt 4.4 utredas huruvida ICC bör anses kunna utöva jurisdiktion baserat på principen om objektiv territoriell jurisdiktion och därmed även hur mycket av en gärning eller ett brott som måste ha ägt rum på en stadgeparts territorium för att domstolen ska ha jurisdiktion.
4.3.2 ”Gärningen i fråga” som enbart den bakomliggande handlingen
Det finns ingen definition av begreppet ”gärning” i Romstadgan.139 Vad gäller tolkningen av begreppet ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) förefaller det däremot finnas två huvudsakliga argumentationslinjer. Från ett mer strikt perspektiv kan det förstås som att ”gärningen” utgör den fysiska handlingen eller underlåtenheten som ligger till grund för ett brott. Detta skulle innebära att domstolen ska tolka artikel 12(2)(a) så att den har jurisdiktion endast då gärningen, dvs. själva handlingen och alltså inte dess nödvändiga konsekvenser som också utgör en del av brottet, ägt rum på en stadgeparts territorium.140
På så sätt skulle uppkomsten av enbart konsekvenserna av handlingen i en stadgepart inte vara tillräckligt för att ICC ska ha jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a).
Det finns ett flertal argument som stödjer att ”gärningen i fråga” ska tolkas som ”handlingen eller underlåtenheten i fråga”.141 Ett förslag har varit att innebörden av
139 A.a., sid. 91.
140 A.a., sid. 82.
”gärningen i fråga” ska härledas från artikel 30 i Romstadgan.142 Artikel 30 skiljer mellan gärning,143 konsekvenser144 och omständigheter i bedömningen av gärningsmannens avsikt och insikt. Författare inom doktrin verkar vara överens om att ”gärning” i artikel 30 hänför sig till just den förbjudna handlingen eller underlåtenheten.145 I artikel 30 fyller särskiljandet en funktion då artikeln kräver att det måste klargöras huruvida förövaren hade uppsåt för såväl de bakomliggande handlingarna eller underlåtenheten som för konsekvenserna för att personen i fråga ska anses straffrättsligt ansvarig och kunna bestraffas för brott.146 Att begreppet gärning innebär själva handlingen eller underlåtenheten förefaller vidare bekräftas av Elementen vilka i likhet med artikel 30 troget följer distinktionen mellan gärning, konsekvenser och omständigheter.147
4.3.3 ”Gärningen i fråga” som brottet i fråga
Ur ett bredare perspektiv kan argumenteras för att ”gärningen i fråga” ska tolkas som att vara synonymt med ”brottet/brotten i fråga”. Detta skulle ge domstolen möjligheten att tolka artikel 12(2)(a) som att den har jurisdiktion då någon del av brottet, dvs. antingen handlingen eller dess nödvändiga konsekvenser, ägt rum i en stadgeparts territorium.148 I avgörandet om ICC:s jurisdiktion över deportationen av rohingyerna, tycks kammaren följa denna tolkning av ”gärningen i fråga”. Enligt kammaren ska nämligen artikel 12(2)(a) tolkas som att domstolen har jurisdiktion om åtminstone ett rättsligt element av
ett brott eller en del av ett brott har begåtts på en stadgeparts territorium. Detta element
eller del av brottet förefaller kunna utgöra såväl den förbjudna handlingen som nödvändiga konsekvenser av handlingen.
142 A.a., sid. 91.
143 I detta sammanhang översätts dock ”conduct” till ”handling” i den svenska översättningen, trots att ordet översatts till ”gärningarna” i artikel 12(2)(a). För tydlighetens skull fortsätter jag att använda begreppet ”gärning” som en översättning av ”conduct”, eftersom detta stämmer bättre överens med den engelska översättningen. Dessutom bör rimligtvis diskussionen kring vad som anses vara problematiskt med ordalydelsen i stadgan utgå från begreppen som används i den engelska översättningen snarare än i den svenska.
144 Översätts till ”effekt” i den svenska översättningen. Av samma anledning som ovan använder jag en annan översättning av det engelska begreppet.
145 Vagias, M., The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, sid. 92 och Kelt, M., von Hebel, H., ”What are Elements of Crimes?”, i Lee, R. S. (ed.), The International Criminal Court:
Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, 2001, sid. 13-18, sid. 14.
146 Jfr artikel 30 Romstadgan.
147 Vagias, M., The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, sid. 92. Jfr den allmänna introduktionen i Elementen, para. 7: ”conduct, consequences and circumstances” med para. 9 ”a
particular conduct may constitute one or more crimes”.
Vad gäller tolkningen av ”gärningen i fråga” som ”brottet i fråga” kan framhållas att dessa begrepp likställts även i tidigare praxis från ICC, även om dessa avgöranden inte specifikt behandlat den rättsliga innebörden av ”gärningen i fråga”.149 Denna tolkning har även bekräftats av författare på området, vilka hänvisat till att domstolen kan utöva territoriell jurisdiktion då ett brott har begåtts på en stadgeparts territorium.150
Vidare kan ett sådant synsätt bekräftas utifrån en kontextuell tolkning av artikel 12(2)(a) i ljuset av övriga bestämmelser i samma del av Romstadgan.151 I artikel 12(2) stadgas att domstolen får utöva jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) och (b) i de fall som
avses i artikel 13(a) eller (c), alltså då en stadgepart hänskjutit en situation till domstolen
eller då åklagaren inlett en utredning proprio motu. Detta indikerar att artikel 13(a) och (c) bör tas i beaktning vid tolkningen av artikel 12(2)(a), något som även styrks av den referens som görs i artikel 12(2)(a) till gärningen i fråga.152 När stater gör ett hänskjutande till domstolen i enlighet med artikel 13(a) och 14, gör staten domstolen uppmärksam på hela situationen vari ett eller flera brott inom ramen för domstolens jurisdiktion förefaller ha begåtts, alltså inte enbart då en viss gärning förefaller ha begåtts. Samma sak gäller enligt artikel 13(c) då åklagaren inlett en utredning om sådana brott. Om gärningarna i fråga kan anses ha ägt rum i en stadgeparts territorium har ICC jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a). Utifrån detta bör alltså ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) hänvisa till den gärning som beskrivs i artikel 13(a) och (c), alltså då ett eller flera brott framstår ha begåtts i en situation som hänsjutits av en stat eller utretts av åklagaren, snarare än enbart en gärning i form av en viss handling eller underlåtenhet.153
En sådan kontextuell tolkning bekräftas av omständigheterna vid skapandet av Romstadgan där artikel 12-16 utgjorde en del av en ”package-deal”, vilken godkändes och antogs i slutet av Romkonferensen (jfr nedan avsnitt 5.2).154 Tolkningen av artikel 12
149 Jfr artikel 21(2) Romstadgan. Se exempelvis Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-262, 6 July 2007, para. 14 och Corrigendum to ”Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d’Ivoire”, ICC-02/11-14-Corr, 15 November 2011, para. 187.
150 Se exempelvis Cherif Bassiouni, M., Introduction to International Criminal law, 2nd ed., 2013, sid. 658. Jfr även Wrange, P., ”Sverige och den internationella straffrätten samt åtgärder för att bekämpa terrorism”, sid. 279.
151 Jfr artikel 31(1) i Wienkonventionen.
152 Vagias, M., The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, sid. 96.
153 Jfr A.a., sid. 97 f.
bör således placeras i sammanhanget av bestämmelserna i ”Del 2 Jurisdiktion, Processförutsättningar och tillämplig lag” i Romstadgan och speciellt artiklarna 13-16.155 Sammanfattningsvis kan konstateras att ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) bör tolkas synonymt med ”brottet/brotten i fråga”, eller åtminstone som att ”gärning” inkluderar handling, konsekvenser och omständigheter. En sådan tolkning stöds av domstolens tidigare praxis och en kontextuell tolkning utifrån artiklarna i samma del av stadgan. Detta synsätt framstår även vara det mest förenliga med stadgans syfte, nämligen att få bukt på straffriheten, eftersom det ger domstolen en större möjlighet till jurisdiktion.156
Till sist kan även tilläggas beträffande artikel 30 och distinktionen mellan gärning, konsekvens och omständigheter att skiljelinjen mellan dessa element inte alltid är tydlig. Hur denna linje ska dras diskuterades under förhandlingarna vid framtagandet av Elementen, något som verkar fortsatt än idag.157 Med andra ord kan det för vissa brott föreligga en svårighet att skilja mellan vad som är gärning och vad som är konsekvens.158
Faktum är att vad som anses vara ”gärningen” för vissa brott kan innehålla flera olika element vilka sträcker sig längre än enbart gärningsmannens handlingar och alltså även inkluderar ett nödvändigt resultat, dvs. konsekvenser.159 Så framstår vara fallet med deportation. I paragraf 7(a) i den allmänna introduktionen i Elementen anges att det första elementet för varje brott är ett ”gärnings”-element. I första punkten i elementen avseende deportation stadgas ”gärningsmannen deporterade (…) en eller flera personer till en annan stat”. Således kan konstateras att gärningselementet för artikel 7(1)(d) innehåller en nödvändig konsekvens, nämligen att offren korsade en internationell gräns till en annan stat. Även detta indikerar att ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) borde tolkas som att inkludera såväl den brottsliga handlingen som dess konsekvenser.
155 A.a., sid. 98. Jfr Williams., S. A., Schabas, W. A., ”Article 13”, i Commentary on the Rome Statute of
the International Criminal Court – Observers’ Notes, Article by Article -, Triffterer, O. (ed.), 2nd ed.,
2008, sid. 563-574, sid. 564. Jfr även Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, para. 46.
156 Jfr artikel 31(1) i Wienkonventionen.
157 Kelt, M., von Hebel, H., ”What are Elements of Crimes?”, sid. 15 och Vagias, M., The Territorial
Jurisdiction of the International Criminal Court, sid. 92 f. Jfr även Clark, R. S., ”The mental Element in
International Criminal Law: The Rome Statute of the International Criminal Court and the Elements of Offences”, i Criminal Law Forum, Vol.12, Iss. 3, 2001, sid. 291-334, sid. 325.
158 JfrKelt, M., von Hebel, H., ”What are Elements of Crimes?”, sid. 15.