11 Några övergripande juridiska aspekter på OPS
11.3 Järnvägslagstiftning
EU har långtgående planer på att harmonisera den europeiska järnvägen för att under- lätta internationella transporter. Från att ha varit ett starkt statligt monopol med en aktör som skötte både bana och trafik har denna utveckling redan lett till att järnvägsverk- samheten i Sverige numera är uppdelad på flera olika infrastrukturförvaltare och järn- vägsföretag, såväl statliga som privata.
Den största infrastrukturförvaltaren, Banverket, har i egenskap av förvaltare av statens järnvägsnät hittills varit föremål för viss särreglering. Inom kort kommer emellertid Banverket att likställas med övriga infrastrukturförvaltare.
Enligt 6 kap. järnvägslagen får den som utför eller organiserar järnvägstrafik som huvudregel inte samtidigt ansvara för tilldelning av infrastrukturkapacitet eller fast- ställande av avgifter. Denna reglering får betydelse vid ansvarfördelningen mellan parter inom OPS.
Konsekvenserna av järnvägslag (2004:519), järnvägsförordning (2004:526) och vissa andra författningar i särskilda fall med avseende på OPS redogörs för i det följande.
11.3.1 Ansvarsfördelning och ägarskap för infrastrukturen
Järnvägslag och järnvägsförordning gäller generellt, det vill säga för såväl privata som offentliga infrastrukturförvaltare. Det innebär att kraven på att publicera järnvägsnäts- beskrivning, behandla ansökan om kapacitet, ansöka om säkerhetstillstånd för infra- strukturförvaltning, ansöka om godkännande för att ta ny anläggning i bruk etc. gäller för alla infrastrukturförvaltare. Avgifter för utnyttjande av infrastruktur skall vidare enligt järnvägslagen betalas till infrastrukturförvaltaren och användas för att finansiera dennes verksamhet.
Med infrastrukturförvaltare avses enligt järnvägslagen (som baseras på EG-direktiv) ”den som förvaltar och driver anläggningar som hör till infrastrukturen”. Förvalta och driva har enligt prop. 2003/04:123 i detta sammanhang samma innebörd som enligt järnvägssäkerhetslag (1990:1157), dvs. drift av spåranläggningar, konstruktion, bygg- ande, tillverkning, underhåll och övriga åtgärder som får en bana funktionsduglig för trafik och säkerhetsmässigt godtagbar. Till driften hör även andra åtgärder på material som inte hör till spåranläggningen men som behövs för att bygga, handha och under- hålla banan samt elförsörjningen. I de regler som kan förväntas senare träda i kraft i Sverige, så är emellertid definitionen av begreppet infrastrukturförvaltare något annorlunda utformat, men vi går inte in på detta här13.
Den part i en OPS som utifrån ansvarsfördelningen blir att anse som infrastrukturför- valtare berörs således av de skyldigheter och rättigheter som föreskrivs för sådan. Det föreligger dock inte hinder mot att fördela ansvaret för infrastrukturförvaltningen på olika parter (se vad som anförs i prop. 2006/07:45 s. 41). Det är inte klarlagt på vilket sätt en sådan uppdelning kan ske, men enligt vad som anförs i nämnd proposition så skall den i vart fall uppfylla kravet på en tydlig och acceptabel uppdelning av ansvaret”. Detta, inte minst med beaktande att tillsynsmyndigheter i säkerhetstillståndsprövningen, har att avgöra att gränssnitten mellan de olika företagen ansvarsområden är tillräckligt klara och avgränsade för att tillstånd skall kunna beviljas. Mot denna bakgrund är det således inte klarlagt huruvida det är möjligt att till exempel dela upp infrastrukturför- valtarskapet på sätt att två har delat ansvar för samma uppgift, t.ex. att bestämma om viss trafikeringsrätt och tilldela kapacitet.
Vid fastställande av ansvarsfördelning i ett OPS-projekt bör även ägarskapet till infra- strukturen beaktas. Det strikta ansvar som åvilar järnvägen (se även nedan) enligt järn- vägstrafiklag (1985:192) faller enligt prop. 1983/84:117 s. 82 i första hand på det rättssubjekt som är att anse som innehavare av spåranläggningen, oftast men inte alltid ägaren. Kännetecknande för innehavaren är enligt propositionen att denne besitter spåranläggningen i eget namn och för egen räkning och således är berättigad att nyttja anläggningen självständigt och tillgodogöra sig inkomsterna av trafiken.
13
I bilaga CUI till COTIF (Fördrag om internationell järnvägstrafik av den 9 maj 1980 i dess lydelse enligt ändringsprotokollet av den 3 juni 1999) definierar förvaltare som ”den som ställer järnvägsinfra- struktur till förfogande”. EG-rätten gäller dock framför detta fördrag.
Tillstånd
Enligt järnvägslag (2004:519) får vissa nyare delsystem tas i bruk endast efter av- givande av s.k. EG-kontrollförklaring och godkännande av tillsynsmyndigheten. Regleringen bygger på EG-direktiv och fastställer att särskilt föreskrivna tekniska krav skall uppfyllas vid byggnation, modernisering etc. av järnvägsinfrastruktur. EG-
kontrollförklaring skall avges av den som tar ett delsystem i bruk eller dennes ombud. Vid OPS där projektbolaget bygger järnvägsinfrastruktur torde det därför ankomma på densamme att vidtaga dessa initiala tillståndsåtgärder för järnvägens brukande. Den part som under projektets löptid blir att betrakta som infrastrukturförvaltare i ovan nämnda författningars mening blir därefter ansvarig för förvaltningen, vilket t.ex. kräver innehav av säkerhetstillstånd.
Tillstånd krävs även för att utöva trafik, vilket bör beaktas om viss OPS avses innefatta utövande av järnvägstrafik.
Trafikeringsrätt
SJ AB åtnjuter enligt ovannämnda författningar i princip fortfarande monopol på trafikutövning på vissa sträckor i Sverige. Statens respektive privata parters möjligheter att utöva järnvägsverksamhet skiljer sig således vad gäller trafikering av banan. Trafike- ringsrätt för persontrafik regleras i ovan nämnda författningar dessutom på olika sätt för den infrastruktur som förvaltas av Banverket respektive av privata infrastrukturför- valtare. Femte kap. järnvägslagen ger internationella sammanslutningar generell rätt att utföra viss persontrafik i Sverige, föreskriver i princip fritt tillträde för godstrafik och ger privata infrastrukturförvaltare rätt att i övrigt bestämma vem som har rätt att utföra eller organisera trafik på det järnvägsnät som förvaltaren råder över. Regeringen har genom 4 kap. järnvägsförordningen reglerat tillträdet till det järnvägsnät som förvaltas av staten, varvid huvudregeln ger SJ AB rätt att trafikera och organisera persontrafik. Då viss OPS medför att infrastrukturförvaltningen faller på antingen den privata eller offentliga parten blir också olika regleringar av tillträdet till banan och därmed möjlig- heten för järnvägsföretag att utöva trafik därpå tillämpliga. Med gällande lagstiftning påverkas därför statens möjlighet att genom förordning reglera tillträdet till järnvägs- infrastrukturen av valet av OPS.
Kapacitetstilldelning och ramavtal
Trafikföretag kan enligt gällande rätt inte garanteras generell rätt till viss kapacitet för sin tågprodukt. Ett avtal om utnyttjande av infrastruktur för längre tid än en tågplane- period (s.k. ramavtal) kan enligt 6 kap. järnvägslagen inte göras gällande mot en annan sökande i den mån det i avtalet anges bestämda tåglägen eller avtalet på annat sätt ut- formats så att det utesluter andra sökandes rätt att använda infrastrukturen. Kapacitet kan reserveras för viss trafik (tekniskt åtskiljbar från övrig trafik) endast om alternativ järnvägsinfrastruktur finns. Den närmare innebörden av gällande förutsättningar för att reservera kapacitet för olika syften och nyttjare genom ramavtal eller på annat sätt är därmed tämligen oklar. Ändring i lagstiftning som styrs av EG-rätt torde emellertid krävas för riktade investeringar med viss nyttjanderätt.
Strikt ansvar
Järnvägstrafiklag (1985:192) ålägger ”järnvägen” ett strikt ansvar för den verksamhet som bedrivs. Med ”järnvägen” förstås enligt förarbeten spårinnehavaren. Beroende på vilken fördelning av ansvar man väljer i ett OPS-projekt kan därmed det strikta ansvaret för verksamheten hamna på endera parten, offentlig eller privat. Valet av projekt kan även medföra att ansvaret ligger på Banverket trots att det rätteligen borde ligga på den andra projektdeltagaren. Detta bör beaktas och eventuellt regleras i avtal.
Äganderätt till mark
Till skillnad från förhållandena vad gäller vägar föreligger inte någon särskild nyttjan- derätt till fast egendom för järnvägar, varför innehav är enda möjligheten att bygga järnväg. Banverket äger således den mark som själva järnvägen byggs på, varför den problematik kring ägarförhållanden och nyttjanderätt som föreligger enligt ovan vad gäller vägar inte tycks föreligga för järnvägar.
Myndighetsutövning
Banverket åläggs i förordning (1998:1392) med instruktion för Banverket att vara central förvaltningsmyndighet med ett samlat sektorsansvar för hela järnvägstransport- systemet. Banverket skall, såvitt inte annat beslutats, vidare vara infrastrukturförvaltare enligt järnvägslagen för de järnvägsnät som tillhör staten varvid uppgiften innefattar drift, förvaltning, kapacitetstilldelning och trafikledning. OPS med skilda ägar- och ansvarsförhållanden kan således komma att medföra behov av ändring av denna för- ordning alternativt beslut i särskilt fall.
Ett beslut om avslag eller beviljande av tågläge med tillträde till statlig järnvägsinfra- struktur får betraktas som ett beslut med rättsverkningar för den enskilde part som ansökt därom. Sådant beslut av såväl Banverket som övriga infrastrukturförvaltare kan enligt ovan nämnda författningar överprövas i viss föreskriven ordning. Detta gäller även andra förfaranden, beslut och åtgärder enligt gällande lagstiftning. Inslag av
myndighetsutövning kan således förekomma i järnvägsverksamhet och detta bör beaktas vid OPS.
11.3.2 Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte tycks nödvändigt med förändrad järn- vägslagstiftning för att genomdriva ett OPS-projekt. Det finns dock skäl att överväga om inte viss del av denna lagstiftning kan klargöras alternativt förändras för att på ett mer ändamålsenligt sätt passa just OPS-projekt, t.ex. möjliggörande av mer ändamåls- enliga ramavtal.
I samband med OPS kan därför följande förhållanden i järnvägslagstiftningen särskilt uppmärksammas:
• Den europeiska unionen uppställer krav på harmonisering av järnvägsverksam- heten inom Europa.
• Såväl gemensamma som olikartade regler föreligger i gällande lagstiftning för offentliga respektive privata organ som på olika sätt deltager i järnvägsverksam- het.
• Som huvudregel föreligger krav på uppdelning mellan utövande av trafik och infrastrukturförvaltning på olika juridiska personer.
• Styrning och därmed utveckling av marknadstillträdet på svenska järnvägsnät kan komma att variera beroende på val av OPS.
• Omarbetad författningsreglering kan jämte avtalsreglering bli nödvändig i vissa frågor där behov och möjlighet anses föreligga.
• Möjlighet till garanti om viss kapacitet torde vara av särskilt intresse för in- vesterare varför t.ex. utveckling av regleringen kring ramavtal bör ske. • Då såväl ägar- som förvaltarskap har betydelse för tillämpliga regler med åt-
följande rättigheter och skyldigheter som även berör tredje man bör ansvars- fördelningen mellan parterna i ett OPS-projekt nogsamt övervägas för att säkra det allmännas tillgång till järnvägsnätet, vilket sannolikt lämpligen sker genom statligt ägande och huvudförvaltarskap efter byggnation.