Kammarrätten i Stockholms domskäl

Kammarrätten har delat upp frågorna i målen i två delfrågor. Den första delfrågan berör bolagets verkliga innebörd, det vill säga om rådgivningsbolaget i Nordic Capital-fallet har en annan roll än vad som har påståtts av bolaget.

Den andra delfrågan berör huruvida carried interest utgått till key executives och PLA- innehavare för arbetsprestation i bolaget.

5.1.1 Bolagets verkliga innebörd

Bevisbördan i frågan om rådgivningsbolagets verkliga innebörd ligger på SKV eftersom det är SKV som påstått att Nordic Capitals redogörelse av bolagets funktion inte stämmer överens med verkligheten. Därför ligger det på SKV att bevisa att rådgivningsbolaget och dess

anställda har ett så pass stort inflytande över GP-bolaget att GP-bolaget inte är från dem oberoende. SKV anser att på grund av detta kan inte rådgivningsbolaget anses vara ett rent rådgivande bolag. Till stöd för sitt uttalande har SKV framhållit fondernas investeringsavtal, rådgivningsbolagets hemsida och ett memo.

Kammarrätten tycker däremot att det finns tillräckligt stöd för att visa att GP-bolaget är självständigt från rådgivningsbolaget i förvaltningen av fonden. Argumenten är för det första att krav från investerarna om att fondstrukturen ska ha från varandra självständiga GP och rådgivningsbolag. GP-bolaget gör kommersiella bedömningar och dess styrelse består utav flertalet personer där rådgivningsbolagets representant i styrelsen är i minoritet. För det andra har GP-bolagen anlitat andra rådgivningsbolag och konsulter, vilket medför att GP-bolagen kan göra egna bedömningar utan att vara direkt påverkade av endast ett rådgivningsbolag.

En fråga vi ställt oss är hur situationen hade sett ut om GP-bolaget endast hade haft en

rådgivare istället för flera av varandra oberoende rådgivare. Vi anser i fallet då det rör sig om endast ett externt rådgivningsbolag, kommer detta rådgivningsbolag att ha ett större inflytande i GP-bolagets val av investeringsobjekt än om GP-bolaget använt sig av flera av varandra

oberoende rådgivningsbolag. Vi anser dock att detta inflytande inte behöver vara så stort att det anses ha karaktär av ett förvaltningsbolag.

Vi frågade oss också hur kammarrätten skulle ha bedömt rekvisitet för bolagets oberoende om SKV hade hittat bevis för exempelvis att 90 procent av de förslag till köp och försäljning av portföljbolag som kom från rådgivningsbolaget faktiskt antogs av GP-bolaget. Hade GP- bolaget i sin helhet kunnat bedömas oberoende i sin förvaltning av fonden? Vi anser att om det inte hade bedömts som oberoende från rådgivningsbolaget i sin förvaltning skulle detta innebära att rådgivningsbolagets verkliga innebörd är ett förvaltningsbolag, inte bara ett rådgivningsbolag. I det fallet att rådgivningsbolaget har ett sådant betydande inflytande i fonden och att key executives äger andel i rådgivningsbolaget eller att denne är anställd i rådgivningsbolaget, anser vi att key executives har ett väsentligt inflytande i fondens utveckling och värdeförändring. Även om key executives har ett väsentligt inflytande i fondens förvaltning, anser vi att det inte är en tillräcklig grund för att beskatta carried interest som tjänsteinkomst. Visserligen är bolagsavtalets verkliga innebörd i denna hypotes att avtalet är ett förvaltningsavtal men detta är inte tillräcklig grund för att carried interest ska beskattas i inkomstslaget tjänst. Vi anser att det inte finns något lagstöd som tillåter en omvandling av kapitalinkomster till tjänsteinkomster. För att en sådan omvandling skulle kunna ske bör en lagförändring ske.

En annan hypotes är om det skulle innebära att de anställda i rådgivningsbolaget fortfarande har ett indirekt väsentligt inflytande i förvaltningen av fonden, i det fall rådgivningsbolagets styrelseledamot är i minoritet i portföljbolagets styrelse. Om styrelsen i portföljbolaget är av sådan beskaffenhet att den styrelseledamot som representerar rådgivningsbolaget är i

minoritet innebär det att styrelseledamotens inflytande i bolagets förvaltning är begränsad. Vi anser att denna begränsning innebär att styrelseledamoten från rådgivningsbolaget inte har ett väsentligt inflytande. GP-bolagets styrelseledamöter i portföljbolaget har alltid möjlighet att lägga sitt veto mot förslag från andra styrelseledamöter, i de fall GP-bolaget har majoritet i styrelsen.

5.1.2 Carried interest som ersättning för arbetsprestation

Frågan vad carried interest egentligen utgår på grund av, är en central del i fallet om Nordic Capital. Här spelar syftet med carried interest stor roll. Enligt SKV är syftet att få de som arbetar i fondstrukturen att aktivt bidra till en värdeökning i fonden. I motvikt till detta påstår Nordic Capital att syftet endast är att ge utdelning på den risk och insats som key executives och PLA-innehavare har tagit.

SKV påstod att det är rådgivningsbolaget som i själva verket styr portföljbolagen genom att rådgivningsbolagets anställda sitter i portföljbolagets styrelse och är därmed aktiva i

förvaltning av portföljbolaget.

Kammarrätten anser att den utbetalda carried interest är grundad på den risk som key executives har tagit vid etableringen av fonden. Vinstfördelningen av carried interest är ett affärsmässigt övervägande. Samma sak gäller för PLA-innehavarna eftersom de erlägger en premie som ersättning för den risk som key executives har tagit. Kammarrätten har även godtagit rådgivningsbolagets förklaring om att värdeökningen i fonden beror på flera rådgivningsbolag, konsulter och omvärldsfaktorer som valuta- och ränteförändringar. I och med dessa faktorer har det gjorts klart att styrelseledamöterna från rådgivningsbolaget inte har bestämmande inflytande över fonden som SKV vill göra gällande.

Kammarrätten har gjort gällande att anledningen till varför carried interest inte bedöms som ersättning för arbetsprestation är att det finns så många omvärldsfaktorer som påverkar utvecklingen av och värdeökningen i fonden. Vi håller med kammarrättens resonemang. Som rådgivare kalkylerar man visserligen med vissa förändringar som beror på externa

omständigheter. Dessa risker kan begränsas genom en diversifiering, dock kommer det alltid att finnas vissa risker som inte kan förutspås eller kalkyleras. Omvärldsfaktorer kommer fortfarande att påverka värdeförändringen i fonden, även om rådgivarna har riskkalkylerat. På grund av detta anser vi att det finns så många andra faktorer förutom arbetsprestationen hos rådgivarna som påverkar värdeförändringen av fonden att carried interest inte ska ses som inkomst av tjänst.

SKV:s påståenden måste uppnå graden hög sannolikhet för att tas i beaktning vid prövning om eftertaxering av den inkomst som carried interest skulle utgöra. En diskussion kan föras

om det bevismaterial som SKV har lagt fram. Exempelvis, om information från Nordic Capitals hemsida verkligen uppnår bevisstyrkan hög sannolikhet angående att carried interest utgår som ersättning för arbetsprestation och inte utdelning av gjorda investeringar.

Informationen behandlar key executives viktiga deltagande i bildandet av fonden och rådgivningsbolagets medverkande i fonden. Vi anser att det är otillräckligt att knyta an den aktuella informationen till en direkt värdeökning i fonden eftersom rådgivningsbolaget inte själva har angett att de handhar delar av förvaltningen.