LIU-IEI-FIL-G--14/01177—SE
Carried interest
-‐ en analys av uppkomst och beskattning
Carried interest
- an analysis of origin and taxationHanna Djerf
Jenny Hy
Vårterminen 2014
Handledare: Ronny Idstrand
Kandidatuppsats i Affärsrätt
Affärsjuridiska programmet och Affärsjuridiska programmet med
Europainriktning
Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling
FÖRKORTNINGAR 3
KAPITEL 1: INLEDNING 4
1.1BAKGRUND 4
1.2PROBLEMFORMULERING 5
1.3SYFTE 5
1.4METOD OCH KÄLLMATERIAL 6
1.5AVGRÄNSNINGAR OCH DISPOSITION 6
KAPITEL 2: RISKKAPITALMARKNADEN 7
2.1HISTORIK 7
2.2RISKKAPITALMARKNADEN I NULÄGET OCH INVESTERINGSFORMERNA 7
2.3FONDSTRUKTUREN I EN VENTURE CAPITAL-FOND 10
2.4PARTNERSHIP AGREEMENTS 13 2.4.1AVTALSKLAUSULER 14 2.4.2FÖRVALTNINGSAVGIFT 15 2.4.3CARRIED INTEREST 16 2.5PLA-AVTAL 18 KAPITEL 3: BESKATTNING 19 3.1AKTUELLA RÄTTSREGLER 19 3.1.1INKOMST AV KAPITAL 20 3.1.2INKOMST AV TJÄNST 20 3.1.3BESKATTNING AV FÅMANSBOLAG 21 3.2FINANSDEPARTEMENTETS PROMEMORIA 22
3.3HUR BESKATTAS CARRIED INTEREST PÅ DEN EUROPEISKA MARKNADEN? 24
KAPITEL 4: RÄTTSFALLET NORDIC CAPITAL 25
4.1BAKGRUND 25
4.1.1FONDSTRUKTUREN I NORDIC CAPITAL 26
4.1.2SKATTEVERKETS YRKANDEN 27 4.1.3RÅDGIVNINGSBOLAGETS YRKANDEN 28 4.2FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM 28 4.3KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM 29 4.4HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLEN 29 KAPITEL 5: ANALYS 32
5.1KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLMS DOMSKÄL 33
5.1.1BOLAGETS VERKLIGA INNEBÖRD 33
5.1.2CARRIED INTEREST SOM ERSÄTTNING FÖR ARBETSPRESTATION 35
5.2AVTALENS VERKLIGA INNEBÖRD 36
5.2.1AVTAL MELLAN GP-BOLAGET OCH RÅDGIVNINGSBOLAGET 36
5.2.2AVTAL MELLAN ILP OCH PLA-INNEHAVARNA 37
5.3SKATTESUBJEKT 38
5.4TJÄNST ELLER KAPITAL? 39
5.5SAMMANFATTNING 40
Förkortningar
BNP Bruttonationalprodukt
GP General Partner
IL Inkomstskattelagen (SFS 1999:1229)
ILP Initial Limited Partner
LP Limited Partner
PLA Participating Loan Agreement
RÅ Regeringsrättens Årsbok
SKV Skatteverket
Kapitel 1: Inledning
1.1 Bakgrund
Carried interest, eller särskild vinstandel som det kallas i Sverige, har de senaste åren varit ett mycket uppmärksammat ämne som fortfarande är högst aktuellt. Parter i den pågående debatten är skatteverket, hädanefter kallat SKV, och vissa riskkapitalister.
Riskkapitalbranschen började utvecklas i Sverige under slutet av 70-talet och 80-talet, då branschen till större del bestod av venture capital. Marknaden svalnade för att igen börja växa under 90-talet med flera inslag av buyout-investeringar. Buyoutinvesteringar, investeringar på en tidsperiod på 3-8 år, har på senare tid blivit en större branschgren.1
Riskkapitalbolagen förvaltar riskkapitalfonderna där investerarna av fonderna erhåller någon form av avkastning vid en avyttring. Riskkapitalfonderna, som är etablerade av ett antal nyckelpersoner, består av investeringar i olika portföljbolag. Ofta finns det ett
rådgivningsföretag som träffar avtal med riskkapitalbolaget om rådgivning och förvaltning av riskkapitalfonderna. I riskkapitalbolagen finns det ett vinstutdelningssystem som ger
riskkapitalbolaget en carried interest av övervinsten vid avyttrande av riskkapitalfonden.2
I Sverige finns det inte några regler som direkt riktar sig till beskattning av carried interest. Därför tillämpas för nuvarande de vanliga reglerna i inkomstskattelagen (1999:1299), hädanefter kallad IL, på utdelning från sådana fonder hos delägarna.
SKV har i det senaste uppmärksammade fallet mot Nordic Capital drivit frågan om hur carried interest ska beskattas genom förvaltningsrätten i Stockholm år 2012 (mål nr. 4182-11 m.fl.) och ett år senare i kammarrätten i Stockholm (mål nr. 8755-8764-12). I
förvaltningsrätten vann SKV sin talan och rätten fann att carried interest skulle beskattas som ersättning för utfört arbete, inte som inkomst av kapital. Detta ledde till överklagandet från Nordic Capital till kammarrätten, där bolagets talan bifölls. Förvaltningsrättens tidigare dom upphävdes, därmed också SKV:s beslut om eftertaxering. I februari 2014 överklagade SKV
1 Branschhistorik, http://www.svca.se/sv/Om-riskkapital/Branschhistorik
till högsta förvaltningsdomstolen i Stockholm och därmed är rättsläget angående carried interest för bolag fortfarande osäkert i Sverige.
Svenska Riskkapitalföreningen har lämnat ett önskemål till Finansdepartementet om lagändring i de så kallade 3:12-reglerna, på grund av den rådande rättsosäkerheten på området.3
Finansdepartementet har i sin tur utgivit en promemoria som behandlar beskattningen av särskild vinstandel i riskkapitalsbolag. Denna promemoria har dock ej ännu behandlats vidare. 1.2 Problemformulering
Utgångspunkten för behandlingen av problematiken kring carried interest ska ske med följande frågeställning:
Vilka problem innebär beskattning av carried interest för fysiska och juridiska personer och hur förhåller problemen sig till de två inkomstslagen kapital och tjänst?
För att avgränsa problemställningen kommer följande delfrågor att behandlas genom hela uppsatsen.
• Vad är carried interest?
• Hos vem ska inkomsten av carried interest beskattas?
• Vilka faktorer krävs för att carried interest ska beskattas i inkomstslaget kapital eller
tjänst? 1.3 Syfte
På grund av de stora klyftorna mellan det fiskala och företagsekonomiska intresset finns det en anledning att närmare analysera det skattemässiga rättsläget kring beskattningen av carried interest och lyfta fram problematiken runt de två relevanta inkomstslagen; kapital och tjänst, och dess effekter.
3 Dnr 2011/4819, Hemställan från Svenska Riskkapitalföreningen till Finansdepartementet, och
Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 40
1.4 Metod och källmaterial
För denna uppsats använder vi oss av juridisk metod, som också kan kallas rättsdogmatisk metod. Detta innebär att förarbeten, rättspraxis och doktrin för en objektiv argumentation runt den aktuella problematiken i frågeställningen kommer att användas vid utredningen.
1.5 Avgränsningar och disposition
Framställningen kommer i huvudsak att behandla svensk rätt och händelser inom det senaste årtiondet, med extra fokus på fallet SKV mot Nordic Capital. Fokus kommer att ligga på beskattningen av carried interest hos riskkapitalister såväl som riskkapitalbolagen. Vi kommer att göra en beskrivning av fondstrukturen, ägarförhållandet i fonden och avtalssituationerna mellan aktörerna i riskkapitalfonden.
Vidare kommer framställningen att behandla de så kallade 3:12-reglerna och hur de påverkar beskattningen av carried interest. Internationell och europeisk skatterätt om carried interest kommer inte att beröras mer än en ytlig beskrivning i jämförande syfte. Carried interest är taget från utländsk kultur till den svenska riskkapitalbranschen. Vi anser därmed inte att fondstrukturen kring carried interest är uppbyggd med anledning att användas som ett verktyg för aggressiv skatteplanering. På grund av detta kommer vi inte att beröra lag (1995:575) mot skatteflykt.
För att inge läsaren en förståelse kring rättsläget och problematiken av carried interest,
kommer den första delen av uppsatsen vara en beskrivande del. Den andra delen av uppsatsen kommer bestå av en analys av relationen mellan arbetsprestation och carried interest samt de ingångna avtalens verkliga innebörd. Slutligen kommer en diskussion föras om carried interest borde beskattas inom inkomstslaget tjänst eller kapital.
Kapitel 2: Riskkapitalmarknaden
2.1 Historik
Privatkapitalmarknaden, en del av riskkapitalmarknaden, har sitt ursprung i USA, runt slutet av 1800-talet och början av 1900-talet. Det formellt första privatkapitalbolaget, American Research and Developement, skapades år 1946. Det handlade om att investera i nya högriskbolag som förhoppningsvis skulle ge stor avkastning. De flesta av dessa bolag var sådana som fortsatte att utveckla den teknologi som användes under andra världskriget.
Det första Limited Partnership-bolaget (LP-bolag) startades 1958. LP-bolagen var minoritet på riskkapitalmarknaden under 60- och 70-talet.
Marknaden hade sitt stora uppsving under slutet av 70- och början på 80-talet då en
lagändring i USA gjorde det möjligt för pensionsfondsbolag att investera mer i riskkapital. Under samma tid tog LP-bolagen en större plats på marknaden och blev den främst använda bolagsformen. Det var också under denna tidsperiod som riskkapitalsbranschen började utvecklas i Sverige.
Marknaden har sedan haft både upp- och nedgångar till följd av icke hanterbara mängder av investeringar, okunskap och dåligt genomförda företagsbesiktningar. Bolagen försöker hela tiden effektivisera hanteringen av investeringar samtidigt som de måste särskilja sig från andra bolag på marknaden.4
2.2 Riskkapitalmarknaden i nuläget och investeringsformerna Riskkapital och privatkapitalmarknaden har en stor roll på den globala
investeringsmarknaden. Med de bolag, som är i behov av finansiering, följer många risker som investerare måste räkna med. Riskerna kan exempelvis utgöras av ledningens slarv och personliga mål som inte ger tillräcklig ekonomisk avkastning eller produkternas dåliga resultat på marknaden.
Osäkerheten om hur framtiden kommer se ut gör att det är svårt för bolagen med
finansieringsbehov att garantera avkastning på investeringar. Detta gör att extern finansiering blir dyrt eftersom avkastningskravet är högt. Specialister, i detta fall riskkapitalister, är mycket noggranna i sin undersökning av målbolaget innan investering sker. Genom översyn av verksamheten i bolaget efter investering kan de avhjälpa vissa av de ovanstående problem som kan uppstå när målbolaget har fri lejd med det investerade kapitalet.5
Den svenska riskkapitalmarknaden, mätt i andel av BNP, är näst störst inom Europa. Uppgifter från Svenska Riskkapitalföreningen visar att år 2010 arbetade det cirka 180 000 personer i Sverige i bolag som ägs genom riskkapital och att dessa bolag tillsammans omsatte cirka 250 miljarder kronor. Investerarna är bland annat institutioner som försäkringsbolag och pensionsfondsbolag, stiftelser, statliga företag och noterade riskkapitalbolag. Omkring 85 procent av det finansierade kapitalet kommer från internationella investerare.6
Den generella affärsidén är att riskkapitalbolagen bistår med kapital till bolag som är i behov av finansiering, och visar positiva resultatmöjligheter inom en snar framtid. Det händer även att riskkapitalbolagen bistår med kunskaper inom företagsorganisation genom att bredda kontaktnätet för att hitta kvalificerad personal till de ledande posterna i portföljbolagets företagsledning.
De svenska riskkapitalbolagen finns både i public- och i private equity sektorn, det vill säga den offentliga och den privata riskkapitalmarknaden. I public equity sektorn finns
börsnoterade bolag på reglerade marknader, exempelvis stockholmsbörsen Nasdaq OMX Nordic Stockholm. Denna sektor ska inte blandas ihop med uppfattningen om
riskkapitalinvestering i den offentliga sektorn. Här sker endast transaktioner av
marknadsnoterade andelar. I private equity sektorn görs investeringar i onoterade andelar. Private equity sektorn är indelade i tre olika finanseringsformer; affärsänglar, venture capital och buyout.7
5 Lerner, Josh, Hardymon, Felda och Leamon, Ann, Venture Capital and Private Equity, s 4-5.
6 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 37 7 Riskkapital på tre minuter, http://svca.se/sv/Om-riskkapital/Om-riskkapital/Riskkapital-pa-tre-minuter
Affärsänglar
Affärsänglar, även benämnt angel investors, är riskkapitalister som investerar med eget kapital. Dessa investerare kan vara privatpersoner, som inte har någon historik inom
affärsrörelser, som investerar i närståendes affärsverksamhet. Det kan även vara entreprenörer med relevant kunskap och yrkeserfarenhet inom en specifik verksamhetsgren.
Undersökningar har visat att affärsänglar har lägre investeringskostnader, eftersom
förvaltningsavgifterna blir lägre vid investering av eget kapital. Det visar även en tendens till diversifiering av risken genom små men många investeringar i nybildade bolag. Det finns incitament till att den investering affärsängeln gör i ett nybildat bolag kan vara avgörande i en lyckad entreprenörsprocess men det kan även röra sig om andra jobbrelaterade anledningar, exempelvis där affärsängeln har ett aktivt ägarengagemang. Den mest förekommande anledningen är att affärsängeln förväntar sig en hög avkastning i jämförelse med andra finansiella instrument.8
Buyout-bolag
Buyout-bolag investerar i etablerade företag i utvecklingsfas som är i behov av ägartillskott. Utmärkande för de investerade bolagen är att de har ett stabilt kassaflöde och levererar stor avkastning till investerare som är villiga att återinvestera kapitalet. Bolaget kan visa tydliga expansionsmöjligheter. Det kan röra sig om en globalisering där bolagen vill starta en ny verksamhetsgren som inte är kopplad till kärnverksamheten i en koncern. Investeringen i ett buyout-bolag ska skapa ett effektivt och långsiktigt ekonomisk stabilt bolag med
målsättningen att öka omsättningen i bolaget och avkastningen till andelsägarna.9
Venture capital-bolag
Venture capital-bolag investerar i relativt nybildade portföljbolag som är i utvecklingsfasen med goda avkastningsmöjligheter. Finansieringsformen involverar flera aktörer på marknaden för att på snabbast och effektivast sätt öka portföljbolagets värde. Venture capital-bolaget är mycket aktivt i sitt ägande och bidrar med branschkunskaper samt rekrytering av kvalificerad personal och bearbetning av potentiella kunder till det investerade bolaget. En del av
uppgifterna är att analysera verksamheten och formulera mål som gör bolaget
8 Metrick, Andrew, Yasuda, Ayako, Venture Capital & the Finance of Innovation, s. 4
9 Frågor om buyout, http://www.svca.se/sv/Om-riskkapital/Om-riskkapital/Fragor-och-svar/Fragor-om-buyout/
konkurrenskraftigt inom sitt branschområde. Investeringen varar över en tidsperiod varefter andelarna i bolaget säljs, alternativt, investering i bolaget upphör när bolagets resultat inte uppnår det förväntade resultatet.
Venture capital-bolag är kända för sina komplexa fondstrukturer, där investerarnas tillförda kapital investeras i fonder under en bestämd tidsperiod. Fonden drivs av ett antal
nyckelpersoner som även är investerare av en mindre del av fondens totala kapital. Det finns noga avtalade riktlinjer för vilka investeringsobjekt som får investeras av fondens kapital. Avsteg från riktlinjerna sker mycket sällan. Många gånger anlitas det flera rådgivningsbolag som lämnar information om hur marknaden ser ut och om investeringsobjekt bör köpas eller säljas. Fondförvaltares och rådgivares ersättning för utfört arbete är förutbestämt i avtal.10
Carried interest är en särskild vinstandel som tillfaller vissa aktörer när fonden avvecklas. För ett belysa hur carried interest uppstår kommer här nedan en beskrivning av en venture capital-fond att göras för att tydliggöra aktörerna och ägarförhållandena.
2.3 Fondstrukturen i en venture capital-fond
Fondstrukturen i en venture capital-fond på den svenska marknaden är anpassad till utländsk kultur. Utländska investerare är bekanta med fondstrukturen och det ska öka
attraktionskraften för investering på den svenska marknaden. Strukturen i riskkapitalfonder kan variera, men det finns likheter. Bolagen i fondstrukturen har olika benämningar beroende på bolagsformen och oftast är det samma ägare i flertalet bolag. De likheter som finns i venture capital-fonder är innehållet av portföljbolag, rådgivningsbolag, förvaltningsbolag och externa investerare. 11
Venture capital-bolag är oftast små bolag som utövar förvaltningsfunktioner i egenskap av ett holdingbolag, som ägs av ett fåtal riskkapitalister. Riskkapitalisterna kan vara från olika venture capital-bolag. De utvecklar en investeringsstrategi och bildar ett general partner-bolag (GP-bolag) i samband med skapandet av en venture capital-fond. Riskkapitalisterna agerar
10 Venture capital,
http://svca.se/sv/Om-riskkapital/Om-riskkapital/Anglar-venture-och-buyout---vem-ar-vem/Venture-capital
11 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 37
som general partners (hädanefter kallade GP) i GP-bolaget. GP-bolagets styrelse ska inte blandas ihop med GP. Styrelsen består av investeringskunniga personer som inte har något närstående samband med externa investerare eller anställda i rådgivningsbolag.12
GP:s främsta uppgift vid startperioden är att hitta utomstående investerare, limited partners (hädanefter kallade LP), till fonden. Samarbetet mellan LP och GP kan liknas med ett svenskt kommanditbolag. LP agerar då som kommanditdelägare, det vill säga har ett begränsat ansvar. GP agerar som komplementär, med obegränsat ansvar.13Denna associationsform är gynnsam på grund av att LP vill undvika internationell dubbelbeskattning i sina hemländer.
Oftast är det avgörande vilka GP är för att en fond ska bli till. Det är viktigt att personerna i fråga är välrenommerade, har erfarenhet i investeringsbranschen och deltar aktivt i
marknadsföringen av den blivande fonden. Marknadsföringen är mycket kostsam och kan röra sig om mellan 20-50 miljoner SEK, en risk som riskkapitalisterna i GP-bolaget får stå för i det fall att venture capital-fonden inte blir till.14
Ett samarbetsavtal (hädanefter kallat partnership agreement) sluts mellan GP-bolaget och LP när LP förpliktar sig att investera i den fond som GP-bolaget har bildat. Det samarbete som finns mellan GP-bolaget och LP är en utländsk associationsform, kallad limited partnerships. Detta samarbete kallar vi i figur 2, 4 och 5 för enkelhetens skull fondbolag. Det
investeringskapital som LP utlovar att investera i fonden benämns vanligen som commitment
capital (denna term används hädanefter). LP är ofta utländska institutioner,
pensionsfondbolag och försäkringsbolag som investerar i fonden under en begränsad tid om cirka 10 år. Enligt branschpraxis kräver LP att även GP är delägare i fonden, dels för att minimera riskhanteringen och dels för att öka GP:s engagemang i fonden. GP:s investering är dock en symbolisk summa, i jämförelse med de externa investerarnas andel, och brukar hamna på ett par procentenheter av det totala fondkapitalet.15
12 Bergkvist, S-Å, Nilsson, M, Hagbard, N, Beyer, C, SvSkT 2011:4, Skatteverkets offensiv mot
riskkapitalbranschen, s. 334
13 Bergkvist, S-Å, Nilsson, M, Hagbard, N, Beyer, C, SvSkT 2011:4, Skatteverkets offensiv mot
riskkapitalbranschen, s. 332
14 Kammarrätten, mål nr. 8755-8764-12 och Venture capital,
http://svca.se/sv/Om-riskkapital/Om-riskkapital/Anglar-venture-och-buyout---vem-ar-vem/Venture-capital
15 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl. och Metrick, Andrew, Yasuda, Ayako, Venture Capital & the
När GP-bolaget under startperioden har samlat tillräckligt med commitment capital till
fonden, stängs fonden för nya investerare. De kommande åren investeras kapital från fonden i olika portföljbolag som passar in i den profil som GP-bolaget har kommit överens om med LP. Denna investeringsperiod, även kallad commitment period, varar fyra till fem år. Efter investeringsperioden kan GP-bolaget endast tillföra kapital till befintliga portföljbolag genom en uppföljningsinvestering. Idealet är att all investerat kapital samt avkastning på kapitalet återlämnas till LP vid slutet av fondens livslängd, varefter fonden likvideras. Kvarstår det övervärden efter fondens likvidation, fördelas kapitalet mellan LP och GP enligt avtal.16
Figur 1. Figuren illustrerar riskkapitalfondens olika faser under dess livstid
För att hitta rätt kompetens inom den marknad som bolaget vill investera i, tecknar GP-bolaget ett rådgivningsavtal, även kallat advisory agreement, med ett lokalt rådgivningsbolag. På uppdrag av GP-bolaget lägger ett rådgivningsbolag fram förslag om förvärv och
försäljning av portföljbolag. Rådgivningsbolaget arbetar aktivt med att presentera nya
potentiella investeringar för att öka värdet på portföljbolaget. Dock är det GP-bolaget som har den slutliga bestämmanderätten. Det händer att GP är både anställda i och ägare till
rådgivningsbolaget. 17
16 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
the Art of Raising a Fund, Deal Structuring, Value Creation, and Exit strategies, s. 3
17 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 37-39
Start Investering Uppföljnings-‐
Figur 2. Figuren illustrerar hur en generell fondstruktur är uppbyggd, de avtal som ingås mellan GP-bolag och LP samt GP-bolag och rådgivningsbolag.
2.4 Partnership agreements
Avtalen mellan LP och GP-bolaget är oftast mycket komplexa med många klausuler och restriktioner. LP önskar begränsa GP-bolaget från att göra opportunistiska investeringar på bekostnad av LP. Det är därför viktigt att det föreligger transparens för de investeringar som görs i fonden och i portföljbolagen. Detta är en anledning till varför fondstrukturen ser ut som den gör idag.18
Vid marknadsföringen av en venture capital-fond upprättas ett dokument om fonderbjudande som innehåller fondens investeringsstrategi, GP:s bakgrund och expertis och en noggrann undersökning om marknadsläget där portföljbolagen befinner sig. Detta dokument utgör ett underlag till ett partnership agreement mellan GP-bolaget och LP. Ett partnership agreement är civilrättsligt giltigt och kretsar i huvudsak kring att säkerställa det ekonomiska intresset och parternas skyldigheter. Det innehåller rättsliga åtgärder som beskriver kontrollen över fonden, förvaltningen, investeringsstrategi och fördelningen av avkastningen.19
18 Gompers, Paul, Lerner, Josh, The Venture Capital Cycle, s. 91
19 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
2.4.1 Avtalsklausuler
Avtalsklausulerna i ett partnership agreement var generellt skrivna när venture capital-fonder fortfarande var ett relativt nytt fenomen. Förvaltningsprocessen av fonden var svår att
förutspå och tyngdpunkten låg på investeringsplanen och fördelningen av avkastningen. Varefter problem uppstod, krävde delägarna fler klausuler som avsåg förvaltningen och GP:s engagemang i fonden.20
Över en tid förväntas venture capital-fonder generera en högre avkastning än
börsinvesteringar. Därför avtalar LP om en förväntad avkastning, även benämnt hurdle rate, på 3-4% över börsindexet på sin investering. En tumregel är att hurdle rates ligger på 6-8% i Sverige. För att främja GP-bolagets engagemang i förvaltningen av fonden, avtalas det om en möjlighet till fördelning av de övervärden som kvarstår. När fonden likvideras erhåller LP det hela investerade kapitalet och det avtalade avkastningen. De övervärden som kvarstår fördelas mellan LP och GP-bolaget. 80 % av de kvarstående övervärdena fördelas proportionellt mellan LP och 20% går till GP-bolaget, en så kallad carried interest.21 Mer om carried interest finns i avsnitt 2.4.3. Se även figur 4.
Karaktäristiskt för venture capital-fonder är att investering i portföljbolag endast sker med fondens egna kapital. Därför finns det klausuler som begränsar möjligheten att utöka fondens kapital med främmande kapital. Generellt sett är GP-bolaget begränsade från att ställa sig som borgensmän för skulder men i vissa fall tillåts mindre lån under en kortare tid från
penningmarknaden. Storleken på lånet är då oftast begränsat till ett par bråkdelar av fondens totala kapital. Tanken är att förvaltarna i GP-bolaget inte ska bli frestade av att öka fondens värde genom att köpa tillgångar på belånade medel, enligt hävstångsformeln. Det är viktigt att de intäkter tillgången genererar ska täcka den köpta tillgångens kostnader.22
20 Gompers, Paul, Lerner, Josh, The Venture Capital Cycle, s.79
21 Frågor och svar, http://svca.se/sv/Om-riskkapital/Om-riskkapital/Fragor-och-svar/
Figur 3. Bilden illustrerar fonden kapitalfördelning efter fondens likvidation
I avtalet framgår noggrant beskrivet när LP ska bistå med commitment capital,
investeringsinsatsen, och hur kapital ska och investeras i fonden. Vanligtvis tillförs inte allt commitment capital vid fondens uppkomst utan GP-bolaget meddelar investerarna när kapital behövs. I avtalet regleras antalet procent per år av commitment capital som får anropas till fonden. Det framgår även antalet dagar LP har på sig att överföra kapitalet till fonden. Tanken är att hela commitment capital ska vara investerat efter investeringsperiodens slut.23
Det finns även restriktioner om hur stor andel av portföljbolagen som får ägas av fonden. Åtgärden ska förbjuda GP-bolaget från att försöka rädda en investering på ett mindre lönsamt portföljbolag genom att tillskjuta ytterligare kapital i en uppföljningsinvestering. Ofta
föreligger det konkurrensklausuler som förbjuder GP att vara direkta innehavare av de
portföljbolag som investeras i fonden. Anledningen är att det inte ska finnas intressekonflikter samt att GP inte ska ägna mer tid åt ett specifikt portföljbolag.24
2.4.2 Förvaltningsavgift
Den kompensation GP-bolaget erhåller för förvaltningen av fonden framgår i partnership agreement. Till skillnad från andra förvaltningsbolag i riskkapitalbranschen, är det sällan som
23 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
the Art of Raising a Fund, Deal Structuring, Value Creation, and Exit strategies, s. 92 24 Gompers, Paul, Lerner, Josh, The Venture Capital Cycle, s.75
förvaltningsavgiften omförhandlas efter en viss tid.25 Förvaltningsavgiften ska täcka de kostnader som uppstår för att förvalta fonden. Det kan vara interna kostnader för löner, hyra, försäkringar, årsmöten, undersökningar av potentiella investeringsobjekt, revisorer,
rådgivningsbolag och juristbolag. Det ska även täcka de administrativa kostnaderna för att bilda fonden.26
Vanligtvis är den årliga förvaltningsavgiften en bråkdel av fondens totala kapital.
Förvaltningsavgiften är något högre under investeringsperioden, ungefär 2-2.5% beroende på fondens storlek. Därefter minskas förvaltningsavgiften med någon procentandel årligen fram till dess fonden likvideras. Denna form av ersättning för förvaltningskostnaderna har
uppkommit på grund av LP:s vilja att minska kostnaderna under fondens senare skede. Det anses att portföljbolagen i fonden är redan utvalda och den kostnad för förädlingsprocessen som sker i bolagen bekostas av portföljbolagen själva. Styrelsen i GP-bolaget är däremot angelägen om att behålla en del av förvaltningsavgifter för att täcka eventuella
uppföljningsinvesteringar.27
Eftersom förvaltningsersättningarna är som störst under investeringsperioden, finns det
anledning för erfarna venture capital-bolag att påbörja sökandet efter nya investerare till en ny fond. Det kan ofta ske under investeringsperioden för den existerande fonden, eftersom det är tidskrävande att hitta nya investerare. På så sätt kan riskkapitalister erhålla ett jämt kassaflöde för sina intäkter. Därför finns det ofta en klausul i partnership agreement som förbjuder GP att påbörja en ny fond innan 70% av commitment capital är investerat.28
2.4.3 Carried interest
Carried interest är en form av ersättning till GP, som är baserad på den övervinst som uppstår när en venture capital-fond avyttrar de portföljbolag som dess kapital är investerat i. LP har i partnership agreement definierat sin förväntade avkastning, hurdle rate, på sitt investerade
25 Gompers, Paul, Lerner, Josh, The Venture Capital Cycle, s.91
26 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
the Art of Raising a Fund, Deal Structuring, Value Creation, and Exit strategies, s. 100
27 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
the Art of Raising a Fund, Deal Structuring, Value Creation, and Exit strategies, s. 93
28 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
kapital29. Skulle den totala avkastningen minimerat med commitment capital vara mindre eller lika med hurdle rate, innebär detta att GP inte erhåller någon carried interest. Enligt
branchpraxis ligger carried interest på 20% av övervinsten. I vissa fall kan LP avtala om att carried interest kan uppgå till 25-30% när hela avkastningen överstiger en fjärdedel av commitment capital.30
Vinstfördelningen är avtalad på förhand till syfte att alla inblandade i fondbolaget ska ha ett gemensamt intresse och maximera avkastningsmöjligheterna. Som kompensation för
ändamålet är investerarna villiga att kompensera GP asymmetriskt. Mentaliteten bakom detta är att LP hellre betalar ett högre carried interest till ett GP-bolag som levererar bra resultat än ett lägre carried interest till ett GP-bolag som inte gör det.31
Figur 4. Bilden illustrerar hur GP erhåller carried interest efter fondbolagets avveckling.
Det är riskkapitalisternas uppfattning att carried interest endast är avkastning på investering, det vill säga inkomst av kapital, och inte utgör en prestation av arbete, som i så fall skulle beskattas som inkomst av tjänst.32 Asymmetrisk vinstfördelningen anses vanligt
förekommande i riskkapitalbranschen, enligt ett uttalande i kammarrätten i Stockholm, dom i
29 Se avsnitt 2.4.1
30 Demaria, Cyril, Wiley Finance Series : Introduction to Private Equity : Venture, Growth, LBO and
Turn-Around Capital, 2013, s 94
31 Ramsinghani, Mahendra, Wiley Trading: Business of Venture Capital Insights from Leading Practitioner on
the Art of Raising a Fund, Deal Structuring, Value Creation, and Exit strategies, s. 98
mål 8755--8764-12 . Riskkapitalisterna anser att carried interest utgör en kompensation för den risk GP har vid bildandet av en fond.
2.5 PLA-avtal
Ett Participating Loan Agreement (PLA-avtal), är ett avtal som innebär att avtalsparten blir gäldenär i ett större lån. Participation loan är ett finansiellt arrangemang som innebär att en grupp av individer kan erhålla ett kapitallån som annars skulle vara nästintill omöjligt att erhålla om varje individ sökte lånet själv.
Principen för ett participation loan är att det finns en huvudgäldenär till kapitallånet som tillåts sälja andelar av lånet till en eller flera lånedeltagare genom ett PLA-avtal. Till skillnad från vanliga lån har lånedeltagarna inget direkt samband med fordringsägaren.
Huvudgäldenären är den som förvaltar lånet och förhandlar lånevillkoren med borgenären. Lånedeltagarna kompenserar huvudgäldenären genom betalning i form av en premie.
Fördelen med ett participation loan är att investerare kan erhålla ett lån till en förmånlig ränta eller premie som annars hade varit omöjligt att erhålla. Genom att ingå avtal med en
huvudgäldenär för ett participating loan behöver inte lånedeltagaren ingå ytterligare ett avtal med borgenären.33
Kapitel 3: Beskattning
3.1 Aktuella rättsregler
En viktig princip inom skatteområdet är legalitetsprincipen; ingen skatt utan lag.
Skatteskyldiga ska kunna förutse de skatterättsliga konsekvenserna. Denna princip gäller oavsett beskattningsmyndigheternas föreskrifter. Frågan uppstår hur långt en lag får tolkas analogiskt. Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 1660-12, ansåg att tillämpningsområdet för en skatteregel ska tillämpas till sin ordalydelse. Det innebär dock inte att en skatteregel alltid måste tillämpas snävt om det är till den skatteskyldiges fördel.34 .
I Sverige och internationellt har det under de senaste åren förts en omfattande diskussion om hur intäkter från riskkapitalfonder ska beskattas. I Sverige finns det ännu inte några regler för beskattning av carried interest, utan rättstillämpare och skattemyndigheten använder sig av de generella skattereglerna.
Det är SKV:s uppfattning att inkomsterna i form av carried interest ska beskattas som inkomst av tjänst. Riskkapitalmarknaden beaktar carried interest i nuläget som inkomst av kapital. Det finns förslag från riskkapitalföreningen att istället tillämpa justerade 3:12-regler vid
beskattningen av carried interest.35
På grund av detta har det från riskkapitalbranschens sida efterfrågats en mer utförlig och tydlig reglering om det som i den nuvarande lagens utformning är reglerna om kvalificerade andelar i fåmansföretag, 57 kap. IL. Man vill att dessa regler ska komma att omfatta vissa delägare av riskkapitalfonder som har rätt till carried interest.36
34 Lodin, Sven-Olof, Lindencrona, Gustaf, Melz, Peter, Silfverberg, Christer, Simon-Almendal, Terersa,
Inkomstskatt – en läro- och handbok i skatterätt del 2, s. 721
35 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 43. 36 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 37.
3.1.1 Inkomst av kapital
Inkomst av kapital räknas till inkomster och utgifter som är på grund av innehav av tillgångar och är i form av kapitalvinster eller kapitalförluster enligt 41 kap. 1 § IL.
Definitionen av en kapitalvinst enligt 41 kap. 2 § IL är att kapitalvinst avser vinst vid
avyttring av tillgångar, kursvinst vid betalning av skulder och vinst på grund av terminer, köp- eller säljoptioner och liknande avtal. I 42 kap. 1 § IL framgår att ränteinkomster och utdelning räknas till inkomstslaget kapital.
Avsikten med beskattning av kapitalinkomster är att de ska beskattas lika mycket som beskattning av förvärvsinkomster. Förvärvsinkomsterna beskattas med 22 procent för alla juridiska personer. Kapitalinkomsterna beskattas proportionellt med 30 procent, 65 kap. 7 § IL.
För utdelning och kapitalvinst på andelar i onoterade företag finns det en förmånlig regel som innebär att utdelningen eller vinsten tas upp till fem sjättedelar för beskattning istället för att hela summan tas upp till beskattning, enligt 42 kap. 15a § IL. Detta innebär en
kapitalvinstbeskattning på 25%
Skattesubjektet för inkomst av kapital är den som har rätt till kapitalvinsten eller utdelningen när det realiseras, 42 kap. 2 § IL.
3.1.2 Inkomst av tjänst
Till inkomstslaget tjänst härrör de inkomster som inte tillhör inkomstslaget näringsverksamhet eller kapital, 10 kap. 1 § IL. Definitionen av tjänst är anställning, uppdrag eller annan
inkomstgivande verksamhet av varaktig eller tillfällig natur. Det rör sig om utförda
prestationer. Till inkomst av tjänst härrör även inkomster från fåmansföretag enligt 57 kap. IL.
Inkomst av tjänst beskattas progressivt. Fysiska personer betalar en kommunalskatt på cirka 30 procent enligt 65 kap. 3 § IL och för förvärvsinkomster över den nedre skiktgränsen
respektive övre skiktgränsen har en statlig beskattning på 20 respektive 5 procent. Detta är en betydligt högre beskattning än en kapitalvinstbeskattning enligt kapitel 3.1.1.
Gränsdragningen mellan tjänst och näringsverksamhet ligger vid självständighetsrekvisitet. När det gäller gränsdragningen mellan inkomstslagen tjänst och näringsverksamhet för en uppdragstagare spelar flera faktorer in. Självständighetsgraden mot arbetstagarens ordinarie arbetsgivare eller en extern uppdragsgivare är en stor faktor som spelar in i bedömningen.
Några omständigheter som beaktas är uppdragets längd, möjligheten att anställa egna medarbetare och användningen av egna eller uppdragsgivarens arbetsredskap. En helhetsbedömning måste göras av alla faktorer i den aktuella situationen.37
3.1.3 Beskattning av fåmansbolag
Beskattningen av ägarna av fåmansbolag sker enligt ett regelsystem som kallas 3:12-reglerna. Dessa regler hittas i 56 och 57 kapitlet i dagens inkomstskattelag. Namnet kommer från att reglerna tidigare återfanns i den gamla lagen om statlig inkomstskatt i 3 § 12 momentet. Syftet är att förhindra förmånlig skatteplanering, exempelvis när ägare i fåmansbolag väljer att ta ut en lägre lön ur företaget, vilken beskattas progressivt, och kompenserar med en högre utdelning, vilken beskattas proportionellt.38
Kapitel 57 behandlar situationer där aktieägare också arbetar aktivt i bolaget. Dessa ägare anses ha kvalificerade andelar i bolaget enligt 57 kap. 3-7 §§ IL. För att undvika sådan skatteplanering som beskrivs ovan finns det spärregler, en övre gräns, för vilka belopp som ska beskattas proportionellt.
En person som arbetar aktivt i bolaget har ett påtagligt inflytande över genereringen av vinst enligt ett förarbetsuttalande.39
37 Lodin, Sven-Olof, Lindencrona, Gustaf, Melz, Peter, Silfverberg, Christer, Simon-Almendal, Terersa,
Inkomstskatt – en läro- och handbok i skatterätt del 1, s. 135
38 Lodin, Sven-Olof, Lindencrona, Gustaf, Melz, Peter, Silfverberg, Christer, Simon-Almendal, Terersa,
Inkomstskatt – en läro- och handbok i skatterätt del 2, s. 444 39 prop.1989/90:110 s. 468, 703
Enligt 57 kap. 4 § första stycket IL framgår det att bestämmelserna även gäller om
utdelningen kommer från ett företag som bedriver samma eller likartad verksamhet. Detta är ytterligare en åtgärd för att hindra skatteplanering genom att verksamheten förflyttas till andra företag.40 För att det ska gälla samma eller liknande verksamhet är kraven att kunskaper och affärskontakter utnyttjas i den liknande verksamheten, enligt RÅ 2010 ref. 11 (I-V).
3.2 Finansdepartementets promemoria
Skatte- och tullavdelningen inom Finansdepartementet kom i mars 2012 med en promemoria på önskan av Svenska Riskkapitalföreningen. Promemorian består av ett förslag att
beskattning av utdelning och kapitalvinst för delägare i kapitalföretag som genom försäljning av portföljföretag får tillgång till carried interest ska ske i både inkomstslaget tjänst och kapital. De tänkta reglerna ska då endast avse riskkapitalfonder som har stora innehav i portföljbolag. Till skillnad från de nuvarande reglerna angående fåmansbolag i 57 kapitlet IL, skulle dessa regler gälla oavsett hur verksam investeraren varit i den aktuella fonden.
Vad som beskrivs under denna punkt är inte vad som gäller i nuläget utan ett förslag till lagändring från Finansdepartementet. Vi anser att det ger ytterligare nyanser till frågan om beskattning av carried interest och väljer därför att inkludera den.
Hur ska då fördelningen av vad som ska beskattas göras mellan olika inkomstslag? Enligt promemorian ska en utdelning fördelas mellan inkomst av tjänst och inkomst av kapital. En utdelning, som är mindre än 90 inkomstbasbelopp, ska beskattas i både inkomstslagen tjänst och kapital. Den del av utdelningen som överstiger 90 inkomstbasbelopp (för taxeringsåret 2014 uppgår det till 5 094 000 kronor) beskattas endast som inkomst av kapital.
Kapitalvinst ska beskattas i likhet med utdelning. Om kapitalvinsten, för skattesubjektet och dess närstående, under avyttringsåret och de fem förgående åren är större än 100
inkomstbasbelopp (för taxeringsåret 2014 uppgår det till 5 660 000 kronor) ska den överstigande kapitalvinsten beskattas i inkomstlaget kapital. Förutsättningen är att kapitalvinsten erhålls från samma företag.
40 Lodin, Sven-Olof, Lindencrona, Gustaf, Melz, Peter, Silfverberg, Christer, Simon-Almendal, Terersa,
Utöver dessa gränsvärden som gäller för inkomstslaget tjänst ska utdelningar och
kapitalvinster tas upp i inkomstslaget kapital.41 Den ändringen i 57 kap. IL som Svenska Riskkapitalföreningen vill se är ett tillägg om beskattning av utdelning och kapitalvinst på andelar i fåmansföretag, de regler som vi vanligtvis kallar 3:12-reglerna, så att kapitlet innefattar vissa innehav av andelar i riskkapitalfonder.
Det är föreningens mening att carried interest utgör kapitalinkomst, inte inkomst av tjänst. Föreningen anser vidare att den osäkerhet som nu föreligger angående hur carried interest ska beskattas inte är bra för marknaden, eftersom osäkerheten kan påverka framtida investerare negativt. I förhoppningen att föra debatten framåt på ett positivt sätt är föreningens förslag en lagändring som betyder att carried interest ska beskattas enligt 3:12-reglerna, alltså uppdelat mellan inkomst av tjänst och inkomst av kapital.
Utöver detta anser föreningen att venture capital-bolag ska exkluderas från lagändringen eftersom dess investeringar är så pass små. Samma undantag ska gälla mindre fonder som bedriver fond- och rådgivningsverksamhet. Det kan dock vara problematiskt att använda sådana verksamhetsbeteckningar i lagtext, eftersom olika verksamheter kan ha många liknande drag. Avgränsningen kan då istället ske utifrån omfattningen av den gjorda
investeringen. Förslaget är att fonder som har ett större innehav i portföljbolagen ska omfattas av de nya reglerna.42
Eftersom det pågår så högt profilerade mål om just beskattningen av carried interest, uppstår frågan om det inte skulle vara i sin ordning att vänta på ett beslut från högsta
förvaltningsdomstolen som vunnit laga kraft. Dock bedöms detta som en omöjlighet på grund av att en sådan dom kan dröja år innan den vunnit laga kraft. Finansdepartementet anser därför att en lagändring bör ske tidigare.43
41 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 1-2 42 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 40-41, 46 43 Finansdepartementet, Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012-03-29 s. 44
3.3 Hur beskattas carried interest på den europeiska marknaden?
Här nedan görs en kort redogörelse för hur carried interest beskattas i vissa europeiska länder. Detta är för att belysa att inkomstbeskattningen av carried interest varierar i de olika länderna. Det påvisas genom redogörelsen nedan att det inte är självklart att carried interest ska anses falla inom ett visst inkomstslag.
Danmark:
I Danmark beskattas den överinkomst som fysiska personer som investerat i venture- eller kapitalfonder uppbär som arbetsgenererad inkomst, dock tas inga arbetsgivaravgifter ut på beloppet. Om överavkastningen kommer personen till godo genom ett företag som han
kontrollerar eller äger, beskattas han till 25 procent då företaget erhåller avkastningen, plus att han beskattas för utdelning när han själv tar ut pengarna ur företaget.
Tyskland:
I Tyskland tog man tidigt ställning till frågan om beskattning av carried interest och gjorde bedömningen år 2003 att den ska beskattas som arbetsinkomst. Dock följdes detta upp av en lagändring år 2004 i vilken 50 procent av carried interest ska beskattas progressivt. Ytterligare en lagändring år 2009 innebär att man, till nackdel för riskkapitalisterna, beskattar 60 procent av carried interest.
Storbritannien och Frankrike:
Dessa två länder har valt en annan väg än sina grannländer Tyskland och Danmark. Här behandlas carried interest istället som inkomst av kapital, vilket är det inkomstslag som den svenska riskkapitalföreningen vill att beskattningen ska ske inom.44
Kapitel 4: Rättsfallet Nordic Capital
4.1 Bakgrund
I den högst aktuella skattetvisten mellan SKV och NC Advisory (nedan benämnt
rådgivningsbolaget) har frågan om hur carried interest ska beskattas nu nått till överklagan från SKV hos Högsta Förvaltningsdomstolen. Den aktuella tvisten gällde beskattning av rådgivningsbolaget i fondstrukturen. Rådgivningsbolaget utförde tjänster åt fondstrukturens GP-bolag, ägt av strukturens key executives via ILP-bolaget. Key executives roll i
fondstrukturen kan jämföras med GP:s roll i uppsatsens tidigare kapitel. I detta fall var det sistnämnda bolaget, ILP-bolaget, det som tillgodogjorde sig carried interest. Carried interest fördelades därefter till PLA-innehavare och key executives.
Bakgrunden till tvisten var att SKV i december 2010 fattade ett beslut att, genom
eftertaxering för åren 2007 och 2008, höja rådgivningsbolagets inkomst av näringsverksamhet med 688 130 941 kronor för 2007 och 230 487 441 kronor för 2008. Detta medförde att SKV också höjde det totala underlaget för arbetsgivaravgifter med samma belopp. Beslutet
innefattade också motsvarande skatteavdrag och utöver detta, skattetillägg med hälften av 20 procent av de påförda arbetsgivaravgifterna.
Anledningen till eftertaxeringen var underlåtenhet att redovisa intäkter avseende carried interest som utbetalats till de i bolaget anställda som har tecknat PLA-avtal. SKV ansåg att dessa utbetalningar var löneutbetalningar från rådgivningsbolaget till de anställda, och bolaget skulle därför betala arbetsgivaravgifter.45
I fallet erbjöds anställda i rådgivningsbolaget och även utomstående som hade en anknytning till portföljbolagen att teckna ett PLA-avtal, som i realiteten innebar en investering i ILP-bolaget med främmande kapital. Kapitalet ansågs utgöra en andel i framtida avkastningar. I detta fall skulle de framtida avkastningarna bestå av en vinstandel av rådgivningsbolagets erhållna carried interest.
45 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 3
Investeringssumman i PLA-avtalet varierade från person till person, men viktigt var att erbjudandet riktats till de som var viktiga för att utveckla portföljbolagen. Det kunde exempelvis vara styrelseledamöter och aktieägare i portföljbolagen. PLA-avtalen var som ovan angivet i avsnitt 2.5 ett civilrättsligt giltigt vinstandelslån, och inkomst från dem skulle enligt riskkapitalister tas upp i inkomstslaget kapital.46
SKV ansåg även att ILP:s enprocentiga investering som gjordes i portföljbolagen, var så liten att när 100 procent av carried interest tillföll ILP, kunde det inte utgöra avkastning på samma investering. SKV hade uppfattningen att carried interest utbetalats till ILP och sedan vidare till key executives och de som omfattas av PLA-avtal som incitament för att arbeta upp avkastningen i portföljbolagen. Därav skulle carried interest anses utgöra ersättning på grund av utförda tjänster.47
SKV ansåg vidare att PLA-avtalen var förknippade med hur stor roll den anställde parten hade i verksamheten. Endast anställda och de som var förknippade med portföljbolagen erbjöds teckna PLA-avtalet. På grund av detta och att ersättningen var individuellt baserad på resultatet av sin arbetsprestation med grund i anställningen, skulle utdelningen av carried interest från PLA-avtal utgöra lön. Bolaget skulle därmed betala arbetsgivaravgifter i enlighet med den gällande lagstiftningen i socialavgiftslagen (2000:980). Inkomsten ansågs utgöra carried interest och inte ränta. En marginell del som utgör ränta skulle beskattas i
inkomstslaget kapital.48
4.1.1 Fondstrukturen i Nordic Capital
Key executives helägde ILP-bolaget, som i sin tur ägde GP-bolaget. GP-bolaget företrädde investerarna, vilka utgjorde LP-bolaget, i riskkapitalfonden. I GP-bolaget fanns en styrelse som fattade beslut om alla investeringar, försäljningar och övervakade de redan gjorda investeringarna. GP-bolaget erhöll en förvaltningsavgift som ersättning för dess arbete åt LP-bolaget. Denna ersättning baserades på fondens storlek och var inte avhängig hur fonden utvecklas.
46 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 6-7
47 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 9 48 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 9-10
GP-bolaget tecknade ett rådgivningsavtal med ett rådgivningsbolag, som stöd för sitt arbete med fonden. Rådgivningsbolagets roll i strukturen var att arbeta för fondens bästa, ej andra bolag. Denna tjänst ersattes marknadsmässigt.
En stiftelse baserad i Schweiz ägde rådgivningsbolaget, dock var det SKV:s uppfattning att denna stiftelse kontrolleras av Nordic Capitals key executives.
Figur 5. Strukturen inom Nordic Capital. Hela linjer visar på ägarförhållandet, hela pilar visar på kapitalflöden och streckade pilar visar på avtalsförhållanden mellan parterna.
4.1.2 Skatteverkets yrkanden
I förvaltningsrätten yrkade SKV att rådgivningsbolagets inkomst av näringsverksamhet år 2007 och 2008 skulle höjas med för åren oredovisade inkomster av carried interest.
Motsvarande skulle underlaget för arbetsgivaravgifter också höjas för år 2006 och 2007. Det yrkades också att bolaget skulle medges avdrag för dessa belopp.
SKV anförde att rådgivningsbolaget också skulle beskattas för den carried interest som tillfallit fondstrukturens key executives via ILP-bolaget.49
SKV, som fick rätt i förvaltningsrätten, motsatte sig bifall till överklagan i kammarrätten.50
4.1.3 Rådgivningsbolagets yrkanden
Rådgivningsbolaget yrkade i förvaltningsrätten på att bolaget ska beskattas helt enligt de deklarationer bolaget har inlämnat till SKV.51
Rådgivningsbolaget anförde också i förvaltningsrätten att sättet att fördela carried interest var avsett att se till så att alla parter som ingick i processen att förvalta fondbolaget hade samma intresse, och det var därför inte till för att belöna arbetsprestationer.
Angående hur beskattning skulle ske på grund av inkomster av PLA-avtalen, anförde
rådgivningsbolaget att sådan avkastning skulle beskattas i inkomstslaget kapital, även fast att den uppkommit genom arbetsinsatser i rådgivningsbolaget.52
4.2 Förvaltningsrätten i Stockholm
I förvaltningsrättens dom, som meddelades i december 2012, fick SKV rätt. Domen
klargjorde att carried interest var en inkomst som intjänats på grund av prestationer utförda av bolagets key executives och dess managementteam. Därav ansågs det att carried interest rent skattemässigt var ersättning för förvärvsarbete och prestationen ansågs vara utförd i
anställning hos rådgivningsbolaget.53
49 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 3-4 50 Kammarrätten, mål nr. 8755-8764-12 s. 3 51 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 4 52 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl., s. 6-7 53 Förvaltningsrätten, mål nr. 4182-11 m.fl. s. 1-2
4.3 Kammarrätten i Stockholm
Ett år senare möttes parterna igen i kammarrätten, där rådgivningsbolaget yrkat på att kammarrätten skulle undanröja den tidigare domen från förvaltningsrätten och bifalla rådgivningsbolagets tidigare yrkanden.54
I december 2013 meddelades kammarrättens dom. Här gjordes en helomvändning från tidigare dom, som upphävdes i och med detta beslut. Kammarrätten biföll
rådgivningsbolagets överklagande.55
Kammarrätten ansåg det ostridigt att fondens struktur var sådan som beskrivet av bolaget, och att de aktuella avtalen, aktörerna emellan, var civilrättsligt korrekta. Den värdeökning som skett i fonderna var inte enbart hänförlig till arbetsinsatser från de som mottog carried interest, utan även till andra omständigheter.56
4.4 Högsta förvaltningsdomstolen
I februari 2014 inkom ansökan om prövningstillstånd till högsta förvaltningsdomstolen, denna gång från SKV. SKV vill ha en slutgiltig dom i frågan om hur carried interest ska hanteras. I skrivande stund är det dock oklart om ansökan om prövningstillstånd kommer godkännas av domstolen.57
Vi anser att det är osäkert om rättsfallet kommer att prövas i högsta förvaltningsdomstolen eftersom problematiken i prövningen handlade mer om bevisfrågan istället för oklarheten i en principiell rättsfråga. På grund av att rättsfallet rör eftertaxering är det viktigt att den
bevisning som framläggs av SKV uppfyller de höga kraven på bevisningsgrad. Bevisningen i fallet uppnådde ej dessa krav, därför kunde inte SKV:s yrkanden bifallas.
54 Kammarrätten, mål nr. 8755-8764-12 s. 3 55 Kammarrätten, mål nr. 8755-8764-12 s. 1 56 Kammarrätten, mål nr. 8755-8764-12 s. 27
4.5 Hur uppstod carried interest och vem är skattesubjekt?
En fonds framgång eller misslyckande beror på hur bra förmåga dess styrande organ har att förvalta de investeringar som skett under fondens livstid. Om key executives och
managementteamet inte uppfyller sina åtaganden och arbetar för samma mål, kan fonden misslyckas.
Det är SKV:s uppfattning att eftersom ILP-bolaget inte har några anställda är verksamheten hos ILP endast att för key executives och PLA-innehavare investera kapital i portföljbolagen. På grund av att de inte bedriver någon rådgivningsverksamhet kan carried interest som inkommit i ILP inte vara ersättning för utförda tjänster.
I kammarrättens avgörande angavs som skäl att SKV har hävdat att den verkliga innebörden av avtalen mellan fondens aktörer är att carried interest som utbetalas till key executives och managementteamet ska hänföras till bolaget då dessa personer har tjänat carried interest genom arbete i bolaget.
Managementteamet bestod enligt SKV av de anställda som ingått avtal, alltså PLA-innehavare. Vad kammarrätten måste ta ställning till är om den civilrättsliga innebörden och den verkliga innebörden av avtalen är densamma. Här var rätten noga med att påpeka att målets beskaffenhet är sådan att bevisbördan ligger på SKV.
SKV har enligt kammarrätten mycket stöd för sina påståenden, att rådgivningsbolaget har haft en beslutande kapacitet och att GP-bolaget endast varit administrativt. Som stöd för detta har SKV haft memon och investeringsavtal. Av dessa ska det framgått att key executives och PLA-innehavare har haft betydande inflytande över fondernas och portföljbolagens utveckling och förvaltning. Dock framgår det inte av någon bevisning att GP-bolagens personal skulle ha något sådant inflytande.
Dock har det framgått under förhör att endast GP-bolaget kan fatta bindande beslut å fondens vägnar, och att de inte var bundna till förslag som lämnas från rådgivningsbolaget.
Kammarrätten fann att bevisningen pekar på att uppdelningen mellan rådgivande och förvaltande funktioner i fonden är ett investerarkrav. Det framgick också tydligt att
GP-bolaget inte bara har en administrativ roll, och att GP-GP-bolaget bestod av bland annat en ytterst kompetent styrelse med bakgrund i bank och revision.
Kammarrätten kom slutligen fram till att, i enlighet med ingångna avtal, rådgivningsbolaget endast haft en rådgivande roll och att GP-bolaget haft den beslutsfattande rollen. Utredningen i målet visade att den avtalade carried interest, som utbetalas till key executives med 20 procent av övervinster, var grundad på den risk dessa tog vid bildandet av fondbolagen. PLA-innehavarna fick erlägga en premie, ett sätt att köpa sig in i den risk som key executives tog vid bildandet av fonden. Deras rätt till carried interest är inte begränsad till vinster från de portföljbolag de är aktiva i förvaltningen. Detta talar för att inte heller deras carried interest ska beskattas som arbetsinkomst.58
Kapitel 5: Analys
I denna del av uppsatsen kommer vi att analysera hur domskälen, i de aktuella instanserna för fallet Nordic Capital mot SKV, och bevisningen har påverkat utfallen. Vidare kommer det att behandla hur avtalsrelationerna påverkar aktörerna i beskattningen av carried interest.
Bevisning
I taxeringsmål är den generella regeln att bevisbördan åligger den skatteskyldige för de kostnader denna åberopar. Bevisbördan ligger på SKV för de inkomster som SKV anser att den skatteskyldige har haft. SKV har även bevisbördan för de inkomster som den
skatteskyldige ej har deklarerat. När det är en myndighet som har bevisbördan och utreder förhållandena kring ett fall, kan brister i den utredningen komma till den enskildes fördel, och således myndighetens nackdel. Anledningen till utfallet i kammarrätten är att SKV inte har tillräckligt med bevis för att motbevisa Nordic Capitals påståenden och den bevisning bolaget har för dessa.59
Det är SKV som ska bevisa att det finns anledning till eftertaxering. SKV har vid
eftertaxering bevisbördan för skattesubjekts intäkter. Det är SKV som måste motbevisa de uppgifter som skattesubjektet har deklarerat. Eftertaxering innebär att man river upp ett redan fattat beslut om beskattning på grund av att de tidigare inlämnade uppgifterna misstänkts vara oriktiga eller icke fullständiga. Dessa måste i sådant fall behandlas i efterhand. Detta medför dock ett så betungande arbete för skattesubjektet att SKV får bära bevisbördan.
Beviskravet i beskattningsmål är av graden sannolikhet. Det betyder att den part som har bevisbördan måste göra sannolikt att de bevis som denne framställer är korrekta. När det gäller eftertaxering är dock bevisgraden högre och det handlar då om en hög grad av sannolikhet.
5.1 Kammarrätten i Stockholms domskäl
Kammarrätten har delat upp frågorna i målen i två delfrågor. Den första delfrågan berör bolagets verkliga innebörd, det vill säga om rådgivningsbolaget i Nordic Capital-fallet har en annan roll än vad som har påståtts av bolaget.
Den andra delfrågan berör huruvida carried interest utgått till key executives och PLA-innehavare för arbetsprestation i bolaget.
5.1.1 Bolagets verkliga innebörd
Bevisbördan i frågan om rådgivningsbolagets verkliga innebörd ligger på SKV eftersom det är SKV som påstått att Nordic Capitals redogörelse av bolagets funktion inte stämmer överens med verkligheten. Därför ligger det på SKV att bevisa att rådgivningsbolaget och dess
anställda har ett så pass stort inflytande över GP-bolaget att GP-bolaget inte är från dem oberoende. SKV anser att på grund av detta kan inte rådgivningsbolaget anses vara ett rent rådgivande bolag. Till stöd för sitt uttalande har SKV framhållit fondernas investeringsavtal, rådgivningsbolagets hemsida och ett memo.
Kammarrätten tycker däremot att det finns tillräckligt stöd för att visa att GP-bolaget är självständigt från rådgivningsbolaget i förvaltningen av fonden. Argumenten är för det första att krav från investerarna om att fondstrukturen ska ha från varandra självständiga GP och rådgivningsbolag. GP-bolaget gör kommersiella bedömningar och dess styrelse består utav flertalet personer där rådgivningsbolagets representant i styrelsen är i minoritet. För det andra har GP-bolagen anlitat andra rådgivningsbolag och konsulter, vilket medför att GP-bolagen kan göra egna bedömningar utan att vara direkt påverkade av endast ett rådgivningsbolag.
En fråga vi ställt oss är hur situationen hade sett ut om GP-bolaget endast hade haft en
rådgivare istället för flera av varandra oberoende rådgivare. Vi anser i fallet då det rör sig om endast ett externt rådgivningsbolag, kommer detta rådgivningsbolag att ha ett större inflytande i GP-bolagets val av investeringsobjekt än om GP-bolaget använt sig av flera av varandra
oberoende rådgivningsbolag. Vi anser dock att detta inflytande inte behöver vara så stort att det anses ha karaktär av ett förvaltningsbolag.
Vi frågade oss också hur kammarrätten skulle ha bedömt rekvisitet för bolagets oberoende om SKV hade hittat bevis för exempelvis att 90 procent av de förslag till köp och försäljning av portföljbolag som kom från rådgivningsbolaget faktiskt antogs av bolaget. Hade GP-bolaget i sin helhet kunnat bedömas oberoende i sin förvaltning av fonden? Vi anser att om det inte hade bedömts som oberoende från rådgivningsbolaget i sin förvaltning skulle detta innebära att rådgivningsbolagets verkliga innebörd är ett förvaltningsbolag, inte bara ett rådgivningsbolag. I det fallet att rådgivningsbolaget har ett sådant betydande inflytande i fonden och att key executives äger andel i rådgivningsbolaget eller att denne är anställd i rådgivningsbolaget, anser vi att key executives har ett väsentligt inflytande i fondens utveckling och värdeförändring. Även om key executives har ett väsentligt inflytande i fondens förvaltning, anser vi att det inte är en tillräcklig grund för att beskatta carried interest som tjänsteinkomst. Visserligen är bolagsavtalets verkliga innebörd i denna hypotes att avtalet är ett förvaltningsavtal men detta är inte tillräcklig grund för att carried interest ska beskattas i inkomstslaget tjänst. Vi anser att det inte finns något lagstöd som tillåter en omvandling av kapitalinkomster till tjänsteinkomster. För att en sådan omvandling skulle kunna ske bör en lagförändring ske.
En annan hypotes är om det skulle innebära att de anställda i rådgivningsbolaget fortfarande har ett indirekt väsentligt inflytande i förvaltningen av fonden, i det fall rådgivningsbolagets styrelseledamot är i minoritet i portföljbolagets styrelse. Om styrelsen i portföljbolaget är av sådan beskaffenhet att den styrelseledamot som representerar rådgivningsbolaget är i
minoritet innebär det att styrelseledamotens inflytande i bolagets förvaltning är begränsad. Vi anser att denna begränsning innebär att styrelseledamoten från rådgivningsbolaget inte har ett väsentligt inflytande. GP-bolagets styrelseledamöter i portföljbolaget har alltid möjlighet att lägga sitt veto mot förslag från andra styrelseledamöter, i de fall GP-bolaget har majoritet i styrelsen.
