Konkurrensklausuler

EU:s konkurrensregler ska tillämpas och är vägledande även på det område där den nationella rätten används ensam som vid tillämpningen av 2 kap. 1 och 2 §§ KL. Enligt artikel 101.1 FEUF gäller förbud för konkurrensbegränsande åtgärder men enligt artikel 101.3 FEUF för- klaras förbudet inte tillämpligt på vertikala avtal. Villkoren för tillämpligheten återfinns i arti- kel 2.3 VGUF. Premissen är att det vertikala avtalet innehåller bestämmelser om överlåtelse till köparen av immateriella rättigheter, under förutsättning att bestämmelserna inte utgör av- talens primära syfte och att de direkt avser användning, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster av köparen eller köparens kunder.

Syftet med konkurrensklausuler i franchiseavtal är att skydda franchisegivarens affärskon- cept och den know-how som överförs från givare till franchisetagare. För att vara tillåten enligt KL måste en konkurrensklausul vara nödvändig för att skydda know-how som franchi- segivaren överför till franchisetagaren. Know-how definieras i artikel 1g VGUF som en viss mängd inte patenterad praktisk information som är ett resultat av franchisegivarens erfarenhet och beprövad metod, som är hemlig, väsentlig och identifierad.

Konkurrensklausulerna fyller olika funktioner beroende på vilket syfte som klausulen ska uppfylla. Det är hela affärsnätverkets know-how och intressen, med franchisegivaren och samtliga franchisetagare, som konkurrensklausulen ska skydda från obehörigas kännedom. Samtliga företag i nätverket har satsat kapital antingen som franchisegivare på uppbyggnad och utveckling av ett know-how eller som franchisetagare på tillgång till know-how. I god tid innan franchiseavtal ingås ska en franchisegivare skriftligen ge blivande franchi- setagare information enligt 3 § punkt 6 i LFI med uppgift om konkurrensförbud som ska gälla under eller efter den tid som franchiseavtalet gäller.

Nedan följer några exempel på hur konkurrensklausuler kan vara konstruerade i förhål- lande till dessas funktion i franchiseavtalet. Funktionen beror på om bestämmelsen gäller för

31

tiden medan avtalet pågår eller efter det att avtalstiden upphört. Det finns även ett exempel på där franchisegivaren tar med båda konkurrensbegränsningsfunktionerna i en och samma klau- sul.

Under avtalstiden

I beslut 2001:3 Interflora AB har Marknadsdomstolen att ta ställning till en konkurrensklausul som tagit in i ett standardavtal.

”Handlaren får ej direkt eller indirekt delta i med Interflora konkurrerande verksamhet inklu-

sive Interfloras produkter Blommogram och Blomstercheckar.”80

Här är ett exempel på ett gott avtal. Klausulen syftar till att skydda nätverkets gemen- samma profil och tillgångar och värden i know-how. Det vertikala samarbetet inom Interflora är jämförbart med franchiseverksamhet och har därför stöd i VGUF och i 2 kap. 2 § KL. En- ligt Marknadsdomstolens bedömning medförde konkurrensklausulen ingen utestängning eller märkbart konkurrensbegränsande effekt på de relevanta marknaderna och var därför tillåten ur konkurrensrättsligt hänseende.

Ett annat exempel är hämtat från ett autentiskt franchiseavtal Superb Trading i Sverige AB, STAB. Företaget marknadsför enligt ett särskilt utarbetat kvalitetsfoderprogram, hund- och kattfoder samt andra tillbehör för hundar och katter. STAB har utarbetat ett marknadssystem för bolagets produkter, vilka säljs under varumärket Husse.

STAB klausul (8).

”Franchisetagaren och/eller dess ägare förbinder sig att under avtalstiden inte, vare sig di- rekt eller indirekt, engagera sig i konkurrerande verksamhet inom Hussekedjans verksam-

hetsområde.” 81

Här är det franchisegivaren som i avtalet under rubriken konkurrens under avtalstiden anger riktlinjerna för hur franchisetagaren ska förhålla sig till konkurrerande verksamheter under avtalstiden. Klausulen är i enlighet med 2 kap. 2 § KL och verkar därmed inte konkur- renshindrande, men främjande för skyddet av varumärkets know-how.

Under och efter avtalstiden

Svenska Gardinbussen AB, GB arbetar med produkter avseende den inre fönstermiljön, ge- nom uppsökande verksamhet. Försäljningen sker företrädesvis till företag, offentliga inrätt- ningar och privatpersoner.

Franchisegivaren vill tillförsäkra sig om att know-how varken under eller efter avtalstiden upphörande inte direkt överförs till konkurrenter.

GB klausulen (26).

”Franchisetagaren och dess ägare förbinder sig att under avtalstiden inte direkt eller indirekt bedriva eller vara intressent i verksamhet som konkurrerar med den verksamhet som omfattas av detta avtal. Detta konkurrensförbud skall även gälla för en tid av 12 månader efter avtalets

80

Rättspraxis Marknadsdomstolen. Avsnitt 3.4.

32

upphörande, oavsett anledningen härtill och omfatta en geografisk yta som omfattar Området

samt 50 kilometer utanför Områdets gränser.” 82

Bestämmelser som är absolut nödvändiga för att skydda franchisegivarens affärsmetoder eller know-how utgör ingen konkurrensbegränsning i den mening som avses i 2 kap. 1 § KL. Detsamma gäller för under avtalets löptid som en rimlig tid därefter att franchisetagaren inte startar en verksamhet med samma eller liknande syfte i ett område där franchisetagaren kan komma att konkurrera med deltagarna i distributionsnätet.

Efter avtalstiden

STAB tar i franchiseavtalet upp en klausul (12.2) som omfattar konkurrens och sekretess. Första stycket.

När ett affärskoncept omfattar ett know-how i form av produktion av en eller flera tjänster är det nödvändigt för franchisegivaren att skydda detta know-how som utgör grunden för kon- ceptets identitet.

”Franchisetagaren och/eller dess ägare får inte direkt eller indirekt, under en period av ett (1)år efter avtalets upphörande driva rörelse med verksamhet, som kan anses konkurrera med konceptet Husses verksamhet. Franchisetagaren och/eller dess ägare får inte heller i annans rörelse eller som självständig rådgivare, främja verksamhet som kan anses konkurrera med Husses produkter.”83

Franchisetagarens åtaganden att under en tid av ett år efter det att avtalet upphört inte en- gagera sig i konkurrerande verksamheter inom vilken franchisetagaren tidigare utfört tjänster. Denna bestämmelse ger även franchisegivaren en möjlighet till att etablera en ny verksamhet i den tidigare franchisetagarens område.

Andra stycket:

En konkurrensklausul kan användas till att säkerställa att företagshemligheter inte kommer till allmän kännedom. Enligt 1 § första stycket FHL är företagshemlighet sådan information om affärs- och driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende.

”Enligt vad som framgår under punkt 2.2 (Kundrättighet) och punkten 6.7 (Kundregister) tillhör äganderätten till upparbetade kundregister STAB, franchisetagaren äger inte efter avtalets upphörande rätten att kopiera eller använda tidigare framställda kopior av kundre- gistret. Användandet av kundregistret, i egen verksamhet eller genom överlåtelse till annan,

efter detta avtals upphörande utgör överträdelse av denna konkurrensklausul.”84

Enligt 1 § andra stycket FHL förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har doku- menterats på något särskilt sätt. Den företagshemlighet som i detta fall skyddas från konkur- renternas kännedom är konceptet Husses orderhanteringssystem och kundregister.

82 Bilaga 1. 83 Bilaga 2. 84 _{Bilaga 2.}

33

Tredje stycket:

Regler om skadestånd för obehörigt nyttjande eller röjande av företagshemligheter finns i 5 – 10 §§ FHL. Enligt 6 § FHL är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne ska ersätta den skada som uppkommer genom hans förfa- rande.

”Vid överträdelse av denna konkurrensklausul ska franchisetagare och franchisetagarens ägare solidariskt till franchisegivaren utge ett vite om tvåhundratusen (200.000) SEK eller

högre belopp som franchisetagarens skada uppgår till.”85

I enlighet med 8 § FHL ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer en företagshem- lighet ersätta den skada som uppkommer genom hans eller hennes förfarande. Detsamma gäl- ler för den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han eller hon inser eller bör inse, har röjts i strid med OSL.

Franchisegivare har enligt 1 § LFI att innan franchiseavtal ingås ge franchisetagaren viss information. Samma lag 3 § första stycket punkt 6 reglerar uppgifter om konkurrensförbud som ska gälla under eller efter den tid som franchiseavtalet gäller.

Konkurrensförbudet preciseras inte till räckvidden i lagen om franchisegivarens informat- ionsskyldighet. Det kan därför bli svårigheter med tolkningen av den bestämmelse som regle- rar underlåtenhet att lämna information. Enligt 4 § LFI är en franchisegivare som har ingått ett franchiseavtal utan att ha uppfyllt sin skyldighet enligt 3 § får åläggas att i fråga om det avta- let och framtida franchiseavtal, lämna information i enlighet med vad som sägs i paragrafen. Lagen ger i detta fall inget klart besked om räckvidden av vad som franchisegivaren är skyldig att informera om. Enligt 6 § ska ett åläggande enligt 4 § förenas med vite.

Fjärde stycket

Sekretessbestämmelser med hänsyn till främst till skyddet för enskilds ekonomiska förhållan- den i 36 kap. 2 § OSL som behandlar sekretess i mål om enskilds affärs eller driftsförhållan- den hos domstol.

”Detta avtals bestämmelser om sekretess fortsätter att gälla även efter avtalets upphö- rande”.86

Bestämmelsen i fjärde stycket saknar hänvisning till stöd i lagrum. Oklarhet råder därför om bestämmelsen vid rättslig prövning har någon effekt.

En konkurrensklausul tas med i ett franchiseavtal för att skydda de värden som finns i franchisegivarens affärskoncept och know-how. Bestämmelse om konkurrensbegränsning skyddar hela franchisenätverket från att affärshemligheter kommer till konkurrenternas kän- nedom. I ett franchisenätverk har franchisegivaren och alla franchisetagarna gjort stora inve- steringar dels i kapital dels i know-how dessa värden måste ges ett preciserat rättsligt skydd.

85

Bilaga 2.

34

4.1.2

Immaterialrättsligt skydd

Immaterialrätter ger innehavaren ensamrätt att förfoga över patent, upphovsrättsligt skyddat verk, mönster och varumärke samt vissa andra rättsligt skyddade rättigheter som t.ex. ett före- tags firma, den benämning under vilken näringsidkare driver sin verksamhet. Know-how som är hemlig har ett kommersiellt användbart innehåll och som kan beskrivas är juridiskt tekniskt sett inte en immaterialrättighet men har skydd genom FHL och liknar immaterialrätter genom att den kan licensieras.

Franchiseavtal omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal. Det är vanligt att vertikala avtal innehåller bestämmelser om utnyttjande av immateriella rättigheter.

I franchiseavtalet för GB klausul (2) definieras vad som i avtalet menas med immaterialrät- ter.

”Gardinbussen är innehavare av vissa varumärken, logotyper, designer och slogans vilka används i samband med tillhandahållandet/försäljningen av Produkterna och tillämpandet av

Metoderna. Dessa kallas ”Immaterialrätterna.”87

GB klausul (12) föreskriver franchisetagarens åtaganden vad gäller immaterialrätter och know-how.

”Den verksamhet, Produkterna, Metoderna och Immaterialrätterna, som omfattas av detta

avtal, med därtill hörande know-how, beskrivs i Handboken.”88

GB klausul (15) föreskriver den tillämpning som franchisetagaren förbinder sig att beakta. ”Franchisetagaren ska använda GB:s immaterialrätter vid bedrivandet av all verksamhet enligt detta avtal. Skyldigheten och rätten till användning av immaterialrätterna är begrän- sade till avtalstiden. Franchisetagaren ska inte använda annat varumärke eller varukänne- tecken tillsammans med GB:s immaterialrätter eller de varumärken som föreskrivs i övrigt utan särskilt skriftligt godkännande från GB. Franchisetagaren förvärvar genom detta avtal

ingen som helst rätt till GB:s immaterialrätter än att använda dem enligt detta avtal.”89

För att ett avtal ska anses vara ett franchiseavtal enligt LFI gäller att franchisetagaren en- ligt avtalet ska använda franchisegivarens näringskännetecken eller andra immateriella rättig- heter samt medverka vid återkommande kontroller av att avtalet följs.

Franchisetagaren har inte bara en rätt utan också en skyldighet att använda det varumärke varvid menas det kännetecken som franchisegivaren använder för att särskilja, de varor och tjänster som utgör affärskonceptet, från andra näringsidkares varor och tjänster. Det krävs att franchisegivaren skriftligen godkänner användandet av ett annat varumärke i franchisenätver- ket. Varumärket symboliserar en viss näringsidkares varor eller tjänster. Det kan i annat fall finnas en risk för sammanblandning mellan varumärken och produkter. Ingen annan än känne- tecknets innehavare får använda ett med det skyddade kännetecknet förväxlingsbart sådant. GB är innehavare av designer som eventuellt kan behöva skyddas enligt ML. Kravet är då enligt 2 § tredje stycket ML att mönstret har en särprägel och hos en kunnig användare ger ett

87 Bilaga 1. 88 Bilaga 1. 89 _{Bilaga 1.}

35

nytt helhetsintryck. De slogans som GB innehar är inte närmare beskrivna, Möjligheten finns att dessa slogans omfattas av upphovsrätt beroende på verkens grad av självständighet och karaktär.