Örebro universitet
Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete Rättsvetenskap avancerad nivå 30 poäng
Examensarbete Ht 2012
Handledare: Sven-Axel Bergstrand Författare: Sol-Britt Fontander
REGELVERKET KRING FRANCHISEAVTAL
- SKYDD FÖR ETT AFFÄRSKONCEPT?
2
SAMMANFATTNING
Första gången som EU-domstolen hade att ta ställning till franchiseavtal var i mål 161/84 Pronuptia de Paris. Kommissionen har därefter i några beslut fastställt riktlinjerna för hur franchiseavtal ska betraktas utifrån EU:s konkurrensrättsliga perspektiv. Frågeställningarna i uppsatsen behandlar franchisegivarens möjligheter att utveckla och skydda sitt affärskoncept; en enskild företagare och presumtiv franchisetagares risker och möjligheter med att ingå ett franchiseavtal samt på vilket sätt konsumenten gynnas av distributionssättet franchising. Franchiseavtal utgör undantag från förbudet mot konkurrenshinder. Franchiseavtal är verti-kala avtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse och användning av immateriella rät-tigheter. Vertikala avtal sluts mellan inte konkurrerande företag i vertikala produktionsled. Centralt för ett franchiseavtal är överföringen av know-how från franchisegivare till franchise-tagare. Inom marknadsrätten utgör civilrättsliga regler ramen för företagens ekonomiska verk-samhet på marknaden. Franchiseavtalen regleras av EU:s konkurrensrätt medan det civilrätts-liga nationella regelverket har till uppgift att skydda konsumenter och näringsidkare för otill-börlig marknadsföring. Regelverket innehåller även de regler om avtalsvillkor och skyddsreg-ler för närings- och varukännetecken, sekretess och skydd för företagshemligheter som till-sammans med konkurrensförbudsklausuler skyddar franchisegivarens affärskoncept och know-how från att spridas till konkurrenter. Tvister mellan franchisegivare och franchiseta-gare avgörs ofta genom ett skiljeförfarande. Skiljeförfarandet är inte offentligt vilket möjlig-gör att uppgifter och förhållanden som berör själva affärskonceptet inte avslöjas. Franchiseav-tal innehåller vanligtvis därför en skiljeklausul. Ett bra avFranchiseav-tal skyddar franchisenätverkets ge-mensamma profil och tillgångar och värden i know-how. Avtalet innehåller heller inte kon-kurrensklausuler som utestänger eller har en märkbart konkurrensbegränsande effekt. Ett då-ligt franchiseavtal saknar den information som en tillämnad franchisetagare behöver ha för att i framtiden bli en framgångsrik franchisetagare i ett framgångsrikt franchisenätverk. Konkur-rensen mellan franchisenätverk om franchisetagare gynnar franchisetagarna och slutligen kon-sumenterna.
3
STORT TACK!
OCH VARFÖR JAG VALDE ATT UNDERSÖKA FRANCHISEAVTAL
I början av 1990-talet var jag i Stockholm på ett seminarium om franchising. Jag hade då till-fälle till att byta några ord med Svenska Franchiseföreningens dåvarande ordförande och grundare advokaten Stig Sohlberg. Några dagar efter seminariet var jag uppe på Stig Sohl-bergs kontor på Östermalm i Stockholm och köpte första utgåvan av ”Franchisejuridik.” Några år senare medverkade Curt Axberg senior partner i Effectum Franchise Management i seminariet ”Näringsliv i utveckling” som min förening anordnade i Flen.
I dag som student på Örebro universitet väljer jag att sammanfatta mina studier i rättsve-tenskap med att undersöka regelverket kring franchiseavtal och som hängiven entreprenör inom välfärdssektorn är jag intresserad av att ta reda på hur ett affärskoncept kan skyddas mot insyn från konkurrenter.
Sven-Axel Bergstrand universitetslektor emeritus i affärsjuridik och arbitrator i skiljedo-mar har varit sakkunnig och inspirerande handledare i mitt uppsatsarbete. Ett stort tack Sven-Axel för ditt engagemang!
Jag tackar också tidigare lärare och handledare på akademin för juridik, psykologi och socialt arbete för en lärorik och inspirerande studietid.
Örebro januari 2013 Sol-Britt Fontander
4
Innehållsförteckning
SAMMANFATTNING ... 2 STORT TACK! ... 3 FÖRKORTNINGAR ... 7 1 INLEDNING ... 8 1.1 Syfte ... 8 1.2 Frågeställningar ... 8 1.3 Avgränsning ... 91.4 Material och metod ... 9
1.5 Disposition ... 10
2 UTREDNING AV RÄTTSLÄGET ... 11
2.1 Definition av franchising ... 11
2.2 Regelverket ... 12
2.3 Avtal ... 13
2.4 Den relevanta marknaden ... 14
2.5 Franchiseavtalet ... 15
2.5.1 Tjänstefranchising ... 16
2.5.2 Industriell franchising ... 16
2.5.3 Distributionsfranchising ... 17
2.6 Immateriella rättigheter ... 17
2.6.1 Skyddet för franchisegivarens know-how och affärskoncept ... 18
2.6.2 Franchisegivarens rätt att välja franchisetagare ... 19
2.7 Svensk rätt och rättstillämpning ... 20
2.7.1 Konkurrenslagstiftningen och franchising ... 20
2.7.2 Avtalsvillkor i avtalslagen, AvtL ... 21
2.7.3 Avtalsvillkor i lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare, AvLN ... 22
2.7.4 Immaterialrättsligt skydd ... 23
2.7.5 Sekretess och skydd för företagshemligheter ... 23
2.7.6 Franchisegivarens informationsplikt ... 24
2.7.7 Skiljeklausuler i franchiseavtal - jämkning mellan näringsidkare ... 24
2.8 Internationella riktlinjer ... 26
3 Rättspraxis ... 26
3.1 EU-domstolen ... 26
5
3.2 EU kommissionen ... 26
89/94/EEC Commission Decision of 2 December 1988 Charles Jourdan ... 26
88/604/EEC Commission Decision of 14 November 1988 ServiceMaster ... 27
87/14/EEC Commission Decision of 17 December 1986 Yves Rocher ... 27
87/407/EEC Commission Decision of 13 July 1987 Computerland ... 27
3.3 Högsta domstolen ... 28
NJA 2007 s. 1018 Dalbo Bensin AB ... 28
NJA 1992 s. 290 Acard Sverige AB ... 28
3.4 Marknadsdomstolen ... 29
Beslut 2001:3 Dnr A 15/99 Interflora AB ... 29
3.5 U.S. Supreme Court ... 29
GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36 (1977). Argued February 28 1977, decided June 23 1977. ... 29
4 ANALYS ... 29
4.1 Skyddet för affärskonceptet ... 29
4.1.1 Konkurrensklausuler ... 30
Under avtalstiden ... 31
Under och efter avtalstiden ... 31
Efter avtalstiden ... 32
4.1.2 Immaterialrättsligt skydd ... 34
4.1.3 Avtalsvillkor och skiljeklausuler ... 35
4.2 Franchisetagarens möjligheter och risker ... 37
4.2.1 Franchisetagarens möjligheter ... 37 4.2.2 Franchisetagarens risker ... 39 4.3 Fördelar för konsumenten ... 40 5 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 41 KÄLLFÖRTECKNING ... 43 EU-fördrag ... 43 EU-direktiv ... 43
EU-kommissionen förordningar och andra dokument av vikt ... 43
Lagar ... 44
Propositioner ... 44
Departementspromemoria ... 44
Statens offentliga utredningar ... 44
6 RÄTTSPRAXIS ... 44 EU-domstolen ... 44 EU-kommissionen ... 45 Högsta domstolen ... 45 Marknadsdomstolen ... 45
U.S. Supreme Court ... 45
LITTERATUR ... 45
RAPPORTER OCH ARTIKLAR ... 45
7
FÖRKORTNINGAR
AvLN Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare.
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens om-råde.
BFF Business Format Franchising.
FEUF Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt. FHL Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter. FL Firmalag (1974:156).
HD Högsta domstolen
LFI Lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet. MFL Marknadsföringslag (2008:486).
ML Mönsterskyddslag (1970:485).
OSL Offentlighets- och sekretesslag (2009:400). UMFDL Unidroits Model Franchise Disclosure Law. VML Varumärkeslag (2010:1877).
VGUF Vertikala gruppundantagsförordningen. Kommissionens förordning 330/2010 om tillämpningen av artikel 101.3 FEUF på grupper av vertikala avtal och sam-ordnade förfaranden.
8
1
INLEDNING
Första gången som EU-domstolen hade att ta ställning till franchiseavtal var i mål 161/84 Pronuptia de Paris. I förslag till avgörande som föredrogs 19 juni 1985 där hänvisar genera-ladvokaten i punkt 2.4 Slutsatser till från USA nyligen publicerad definition på franchiseavtal. De viktigaste särskiljande kännetecknen för franchiseavtal för försäljning av produkter är att avtal tecknas mellan självständiga företagare, det förekommer en licens för rätten att an-vända ett företagsnamn, varunamn eller ett annat kännetecken och för know-how i en bred bemärkelse, tillsammans med en enhetlig marknadsföring, där den vanliga motprestationen är att franchisetagaren betalar en avgift för den överlåtna licensen.
Företagens marknadsandelar och skillnaden mellan vertikala avtal mellan franchisegivare och franchisetagare, och det horisontella förhållandet mellan varje franchisetagare och deras konkurrenter är av särskild vikt i värderingen av avtalen ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Med undantag för vissa förutsättningar på marknaden, där det har visat sig att mellanmärkes-konkurrensen är viktigare för upprätthållandet av en verkningsfull konkurrens än inommär-keskonkurensen. I detta sammanhang hänvisar generaladvokaten till målet GTE Sylvania, Inc. 33 U.S. 36 (1977). Rättspraxis i USA och i några större EU- länder har visat att varje avtal värderas med hänsyn till de egna förutsättningarna, speciellt beaktas ur konkurrensperspektiv de särskilda förhållanden som råder på den relevanta marknaden.
Mål 161/84 Pronuptia de Paris kom att få stor betydelse för utvecklingen av franchising som affärskoncept och rättsutvecklingen inom detta område. Enligt kommissionens bedöm-ning, förutsatt att konkurrensreglerna beaktas, har franchiseavtalen generellt en stimulerande påverkan på ekonomisk aktivitet.1
1.1
Syfte
Franchising som affärskoncept har blivit allt vanligare inom affärsvärlden. För en entreprenör som står i begrepp att utveckla ett franchisenätverk eller för en enskild företagare som tilläm-nad franchisetagare är det angeläget att skapa klarhet i det rättsliga regelverk som utgör fran-chiseavtal.
Syftet med denna uppsats är:
Att studera det regelverk inom EU som ligger till grund för franchiseavtal,
att granska det regelverk och den tillämpning för franchiseavtal enligt svensk rättsordning, samt att granska några franchiseavtal som exempel på praktisk tillämpning.
1.2
Frågeställningar
För att uppnå syftet med uppsatsen behandlas följande frågeställningar:
Vilka möjligheter finns för franchisegivaren att utveckla och skydda sitt affärskoncept?
1
Crossick, S. och Mendelsohn M. Franchising in Europé Consequences of Pronuptia. International Business Lawyer July/August 1986. Sid. 220.
9
Vilka möjligheter och risker möter en enskild företagare och presumtiv franchisetagare som ingår ett franchiseavtal?
På vilket sätt och i vilken utsträckning kan konsumenten gynnas av distributionssättet franchi-sing?
1.3
Avgränsning
Undersökningen omfattar svensk rätt och EU-rättens påverkan på svensk rättstillämpning. Den omfattar inte EU:s inre marknadsrätt som behandlar avskaffande av handelshinder mellan medlemsstaterna, etableringsfrihet, avveckling av monopol, förbud mot statliga stödåtgärder, principerna för den ekonomiska och monetära unionen, likabehandlingsprincipen, fri rörlighet för personer, kapital, varor och tjänster, proportionalitetsprincipen, principen om ömsesidigt erkännande. Inte heller skyddet för konsumenterna enligt direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenterna på den inre mark-naden, direktiv 2008/95/EG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, rådets förordning (EG) 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, heller inte artikel 102-106 i regler tillämpliga på företag, avsnitt 1 konkurrensregler FEUF. Undersökningen omfattar inom svensk rätt inte missbruk av dominerande ställning, patenträtt eller upphovsrätt, heller inte arbetsrättsliga frågor.
1.4
Material och metod
Inom marknadsrätten utgör civilrättsliga regler ramen för företagens ekonomiska verksamhet på marknaden. Franchiseavtal regleras av EU:s konkurrensrätt medan det civilrättsliga nation-ella regelverket har till uppgift att skydda konsumenter och näringsidkare för otillbörlig marknadsföring och att ge rättsliga skyddsregler för närings- och varukännetecken, sekretess och skydd för företagshemligheter samt ge regler om avtalsvillkor.
EU rätten är överordnad nationell lagstiftning, en stor del av undersökningsmaterialet är därför hämtat från fördrag, direktiv, andra texter från EU, där rättpraxis från EU-domstolen och EU-kommissionen ingår, samt förordningar och riktlinjer från myndigheter och organ inom unionen och doktrin.
Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt, FEUF räknas till primärrätten och är en bindande rättskälla som rättstillämparen är skyldig att rätta sig efter. I princip gäller detta även EU-domstolens rättspraxis. De rättsakter som kan utfärdas med stöd av fördragen be-tecknas som sekundärrätt. Hit räknas främst de bindande rättsakter som institutionerna kan utfärda enligt artikel 288 FEUF i form av förordningar, direktiv och beslut. Institutionerna kan också anta inte bindande rättsakter som rekommendationer och yttranden vilka nämns i artikel 288 FEUF. Inte bindande sekundärrätt, förarbeten, generaladvokatens förslag till avgörande och den EU-rättsliga doktrinen är enbart vägledande.2
Till förarbeten räknas kommissionens förberedande utredningar som offentliggörs i form av vit- och grönböcker.3
2
Hettne, J. och Otken Eriksson, I. (red.) (2011) EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning. Andra upplagan. Norstedts Juridik AB, Stockholm. Sid. 40-42.
10
Internationella riktlinjer för franchiseavtal och EU-rättens konkurrensrättsliga regelverk för franchising utgör grundprinciperna för den svenska rättstillämpningen.
Denna uppsats undersöker det teoretiska lagrum som utgör franchiseavtal. För att besvara de frågeställningar som diskuteras i uppsatsen tillämpas rättsdogmatisk metod.
Rättsdogmatisk metod innebär att det först görs en rättsutredning där rättsläget utreds. Rättsutredningen omfattar en redogörelse för gällande rätt där rättsreglerna fastställs objektivt, rättspraxis fastställs, tolkas och åberopas som rättskällor. Denna systematiserade redogörelse utgör sedan underlag för analys och avslutande kommentarer.
Avsnitt 4 Analys är kompletterat med två bilagor. Två autentiska franchiseavtal utgör ex-empel på praktisk tillämpning.
Utredningen av den svenska rättstillämpningen omfattar lagar, förarbeten, rättspraxis, doktrin och internationella riktlinjer.
Vissa rättskälleprinciper bestämmer olika rättskällors ställning. Lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas som auktoritetsskäl medan prejudikat och lagars förarbeten bör beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation. Avgöranden från Mark-nadsdomstolen är i likhet med avgöranden från Högsta domstolens inte formellt bindande men bör vara vägledande.4
Prejudikat är ett avgörande av ett konkret fall som blir ett auktoritativt mönster för fram-tida avgörande.5
Uppsatsens rättspraxis från Högsta domstolen och Marknadsdomstolen kan ses som exem-pel på vägledande nationell rättstillämpning. Rättspraxis från domstolen och från EU-kommissionen belyser de principer som stödjer och ligger till grund för franchiseavtal. Ett rättsfall från U.S. Supreme Court ger en historisk bakgrund och vägledning till EU-domstolens och generaladvokatens första och enda mål som behandlar franchising. Principer som sedan har varit vägledande för EU-kommissionens beslut inom detta område.
1.5
Disposition
Avsnitt 1 ger en introduktion till rättsområdet franchiseavtal, uppsatsens syfte och frågeställ-ningar, de avgränsningar som definierar rättsutredningen, samt en redogörelse för material och metod.
Avsnitt 2 här utreds rättsläget; 2.1 franchising definieras, 2.2 regelverket, 2.3 avtal, 2.4 den relevanta marknaden, 2.5 innebörden av franchiseavtal, tjänste-, industriell- och distributions-franchising definieras, 2.6 immateriella rättigheter, skyddet för franchisegivarens know-how och affärskoncept, samt franchisegivarens rätt att välja franchisetagare. Avsnitt
2.7 behandlar svensk rätt och rättstillämpning, 2.7.1 konkurrenslagstiftningen och franchising, 2.7.2 - 3 avtalsvillkor i AvtL och AvLN, 2.7.4 immaterialrättsligt skydd, 2.7.5 sekretess och skydd för företagshemligheter, 2.7.6 franchisegivarens informationsplikt, 2.7.7 skiljeklausuler och jämkning, 2.8 internationella riktlinjer.
4
Peczenik, A. (1995) Juridikens teori och metod. Upplaga 1:1. Fritzes Förlag AB, Stockholm. Sid. 35, 37.
11
Avsnitt 3 omfattar rättspraxis, 3.1 EU-domstolen, 3.2 EU kommissionen, 3.3 Högsta domsto-len, 3.4 Marknadsdomstodomsto-len, 3.5 U.S.Supreme Court.
Avsnitt 4 analys av rättskällor, 4.1 skyddet för affärskonceptet, 4.2 franchisetagarens möjlig-heter, och risker, 4.3 fördelar för konsumenten.
Avsnitt 5 avslutande kommentarer.
2
UTREDNING AV RÄTTSLÄGET
I fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt, FEUF anges att både medlemsstaterna och unionen ska bedriva sin ekonomiska politik i överensstämmelse med principen om en öppen marknadsekonomi med fri rörlighet och fri konkurrens för att främja en effektiv resurs-fördelning.6
Marknadsrätten utgör det fundament av viktiga rättsregler som har till uppgift att dra upp rättsliga gränser för företagens ekonomiska verksamhet på marknaden genom ramregler för företagsetablering, konkurrens, marknadsföring, produktutformning, avtalsvillkor m.m. På det nationella planet har marknadsrätten två huvudsyften för det första att säkerställa en effektiv och tillbörlig konkurrens mellan företagen på marknaden, för det andra att skydda konsumen-terna. Inom marknadsrätten kan man urskilja delområden som EU:s inre marknadsrätt och konkurrensrätten.7
Kommissionens förordning (EU) 330/2010 om tillämpningen av artikel 101.3 i FEUF på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden definierar i punkterna 2 och 3 en grupp vertikala avtal som kommissionen ansåg normalt uppfylla villkoren i artikel 101.3 FEUF.
De vertikala riktlinjerna i Europeiska kommissionens Riktlinjer om vertikala begränsning-ar (2010/C 130/01) innehåller viss information om definitionen av franchising.8
Franchiseavtal behandlas i punkterna 189 och 190 a) och b) i Riktlinjerna om vertikala begränsningar.
2.1
Definition av franchising
Det finns tre former av system för samverkan mellan företag som brukar gå under benäm-ningen franchising: Trade Name Franchising, Straight Product Distribution Franchising och Business Format Franchising (BFF) eller Second Generation Franchising. De olika systemen skiljer sig åt genom omfattningen av den rättighet som överlåtits till franchisetagaren och ge-nom den integration eller samarbete i den relation som uppstår mellan franchisegivaren och franchisetagaren. Samarbetet är som mest utvecklat i BFF där franchisegivaren distribuerar, förutom varor och tjänster, ett helt affärssystem med möjlighet för franchisetagaren att ut-nyttja franchisegivarens namn, produkter, varumärken, tillverkning och/eller distribution och med skyldighet för franchisegivaren att bistå franchisetagaren i olika avseenden bl.a. vad
6
Bernitz, U. (2011) Svensk och europeisk marknadsrätt 1. Tredje upplagan. Norstedts Juridik, Stockholm. Sid.23.
7
Bernitz, U. (2011). Sid. 27-28.
12
ser marknadsföring och utbildning. Det är denna form BFF som i Sverige och Europa betrak-tas som ett godtagbart franchisesystem.9
Följande definitioner ges i kommissionens förordning nr 4087/88 om tillämpningen av artikel 101.3 FEUF på franchiseavtal. I artikel 1 punkt 3(a), med ”franchise” menas en grupp industriella eller intellektuella rättigheter som hör samman med varumärke, varukännetecken, speciell inredning i butikslokal, program för managementstöd, design, copyrights, know-how eller patenträttigheter, som utnyttjas för återförsäljning av varor eller för att tillhandahålla tjänster till slutförbrukare.
Vidare i förordningen under artikel 1 punkt 3(b) definieras franchiseavtal (franchise över-enskommelse) som därmed menas ett avtal där ett företag, franchisegivaren, tilldelar ett annat företag, franchisetagaren, i utbyte för direkta eller indirekta finansiella åtaganden, rättigheten att utnyttja en ”franchise” – ett affärskoncept - i syfte att saluföra specificerade typer av varor och/eller tjänster som inkluderar skyldigheter att:
– Använda franchisegivarens varukännetecken, föreskriven butiksinredning, kontraktsenlig marknadsföring eller distributionssätt,
– beakta överföringen av know-how från franchisegivaren till franchisetagaren,
– följa fortlöpande föreskrifter från franchisegivaren till franchisetagaren om affärsmässiga eller teknisk assistans under den tid som avtalet löper.
Enligt definition i kommissionens förordning 4087/88/ om tillämpning av artikel 101.3 FEUF på franchiseavtal punkt 3(c) menas med huvud (master) franchiseavtal ett avtal där ett företag, tilldelar ett annat, huvud (master) franchisetagaren, avseende utbyte mot direkt eller indirekt finansiering, behörighet att använda franchiserättigheten till att sluta avtal med en tredje part, franchisees (återförsäljare).
Franchising är skapande av ett affärsnätverk, väsentligen genom att en franchisegivare, innehavaren av ett affärskoncept eller ett varumärke, som är knutet till detta affärskoncept, meddelar rätt för en annan, franchisetagaren, att utnyttja dessa kommersiella tillgångar på villkor som anges i franchiseavtalet. Franchisegivaren måste ha tillgång till ett affärskoncept som är tillräckligt utvecklat, beskrivbart och säreget för att kunna utgör ett licensobjekt. Fran-chising är i sig inte en distributionsform. Denna betydelse framförs av domstolen i mål 161/84 Pronuptia de Paris punkt 15.10
2.2
Regelverket
FEUF innehåller det centrala regelverket kring det ekonomiska samarbetet som omfattar den inre marknaden, konkurrenspolitiken, valutasamarbetet, utrikeshandelspolitik och handelsav-tal.11
De grundläggande konkurrensrättsliga reglerna återfinns i artiklarna 101 och 102 FEUF. Särskilt central är artikel 101.1 i FEUF som stadgar förbud mot konkurrensbegränsande avtal och samordnade förfaranden som är ägnade att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Till konkurrensförbudets hårda kärna hör priskarteller eller liknande uppgörelser om kvotering av
9
Ds 2004:55 Upplyst franchising. Sid. 30.
10
Stenberg, H. (2005) Distributionsavtal Handelsagentur Ensamåterförsäljning Franchising. Sveriges Exportråd av Industrilitteratur AB, Stockholm. Sid. 45-46.
13
produktion som hindrar företags produktivetsutveckling, samt avtal om geografisk marknads-delning eller kunduppmarknads-delning mellan företag som avgränsar nationella marknader och mot-verkar integrationsprocessen.12
Avtal eller avtalsvillkor som strider mot förbudet i artikel 101.1 FEUF är ogiltiga enligt artikel 101.2 FEUF. Undantag från förbudet görs enligt artikel 101.3 FEUF för sådana avtal som bidrar till rationell produktion, teknisk utveckling eller liknande. För avtalstyper som endast i mindre utsträckning anses ha betydelse från konkurrensbegränsningssynpunkt, har generella undantag från förbudet meddelats genom s.k. gruppundantagsförordningar baserade på artikel 101.3 FEUF.13
Kommissionen har möjlighet att genom rättsakter i form av gruppundantagsförordningar undanta en grupp liknande avtal, vars konkurrensfrämjande effekter anses väga tyngre än de-ras konkurrensbegränsande effekter. Ett avtal av denna typ som uppfyller de villkor som fast-ställs i en sådan förordning är automatiskt undantaget från tillämpning av artikel 101.1 FEUF. Bland kommissionens särskilda gruppundantag i fråga om vertikala begränsningar där åter-finns förordning 4087/88 om tillämpningen av artikel 101.3 FEUF på franchiseavtal.14 Mål 161/84 Pronuptia de Paris är det enda rättsfall från EU-domstolen som tillämpar kon-kurrenslagstiftningen på franchiseavtal. Bland kommissionen beslut om franchiseavtal avser endast några få rättsfall artikel 101.3 FEUF: 89/94/EEC Charles Jourdan, 88/604/EEC Ser-viceMaster, 87/14/EEC Yves Rocher och 87/407/EEC Computerland. Det gruppundantag för franchiseavtal som infördes 1988 är numera ersatt av kommissionens förordning (EU)
330/2010 om tillämpningen artikel 101.3 i FEUF på grupper av vertikala avtal och samord-nade förfaranden.15
2.3
Avtal
Vertikala avtal sluts mellan företag i skilda handelsled. Vertikala konkurrensbegränsningar rör förhållandet mellan en leverantör och dennes faktiska eller potentiella återförsäljare dvs. avtal mellan olika led i distributionskedjan, framåt eller bakåt.16
Den juridiska utgångspunkten för vertikala avtal regleras i artikel 101 FEUF.
EU-domstolen slog tidigt fast att artikel 101.1 ska tolkas så att den omfattar både horisontella och vertikala avtal. Med möjlighet till undantag enligt artikel 101.3 FEUF. Grundläggande för bedömningen av vertikalt samarbete är EU:s gruppundantagsförordning, förordning 330/2010/EU, VGUF.17
Om ett franchiseavtal innehåller en klausul som bryter mot artikel 101.1 FEUF då är klau-sulen ogiltig och kan inte genomföras enligt artikel 101.2 FEUF, om den inte utgör undantag. När undantag används sker det automatiskt, antingen när en gruppundantagsförordning till-lämpas eller genom att uppfylla de fyra faktiska kriterier som föreligger i artikel 101.3 FEUF.18 12 Bernitz, U. (2011). Sid. 67. 13 Bernitz, U. (2011). Sid. 67.
14 Grönbok om vertikala begränsningar i EG:s konkurrenspolitik. Sid. 31-32. 15
Goyder, J. (2011) EU Distribution Law. Femte upplagan. Hart Publishing, Oxford. Sid. 174-176.
16
Bernitz, U. (2011). Sid. 58-59.
17
Bernitz, U. (2011). Sid. 139-140.
14
Gruppundantagsförordningarna är baserade på artikel 101.3 FEUF.19
Generaladvokatens förslag i mål C-161/84 Pronuptia de Paris innehåller en förhoppning om ett framtida gruppundantag för franchiseavtal för att eventuella konkurrensbegränsningar som kan associeras med franchiseavtalen inte ska hindra tillämpningen av undantagen i artikel 101.3 FEUF.20
I mål C-161/84 Pronuptia de Paris utreder generaladvokaten frågan om vertikala avtal ut-gör hinder för konkurrens mellan och inom varumärken genom att hänvisa till mål GTE Syl-vania, Inc. 433 U.S. 36 (1977).21
Vertikala konkurrensbegränsande avtal minskar konkurrensen inom ett varumärke genom att begränsa antalet säljare, av en viss produkt eller tjänst, som konkurrerar om en given grupp köpare. Territoriella avtal har denna effekt på grund av den faktiska begränsningen av den relevanta geografiska marknaden för ett försäljningsställe. Förutom att konkurrensen inom ett varumärke minskar, begränsas även möjligheten för en detaljhandlare att bearbeta marknaden, dels genom att kunder reser till andra franchisedistrikt, dels genom att kunder köper konkurre-rande produkter från andra detaljhandlare.22
Vertikala konkurrensbegränsande avtal främjar konkurrensen mellan varumärken genom att tillåta detaljhandlaren att genom distributionen av produkterna åstadkomma ett förbättrat resultat. Dessa grundläggande kvaliteter finns implicit i varje beslut som omfattas av vertikala konkurrensbegränsningar och det så kallade märkbarhetskriteriet23.24
Gruppundantaget för vertikala avtal i VGUF ger automatiskt giltighet till varje avtal som faller inom dess område. Enligt VGUF punkt 3 omfattar gruppundantagsförordningen den grupp av avtal som normalt kan anses uppfylla de fyra materiella rekvisiten i artikel 101.3 i FEUF.25
2.4
Den relevanta marknaden
Enligt artikel 3 VGUF gäller ett tröskelvärde för tillämpning av undantaget. Tröskelvärdet är helt knutet till procentuell andel av den relevanta marknaden. Undantaget gäller endast om leverantörens marknadsandel inte överstiger 30 procent där leverantören säljer avtalsvarorna eller avtalstjänsterna samtidigt som köparens marknadsandel nedströms i distributionskedjan inte överstiger 30 procent av den relevanta marknad där köparen köper avtalsvarorna eller avtalstjänsterna. Villkoren i artikel 3.1 VGUF är kumulativa och om någondera av parterna överstiger marknadsandelarna blir undantaget inte tillämpligt.26
För att ta reda på om tröskelvärdet på 30 procent har överskridits, tillämpas samma regler för franchising som för andra former av distribution. En bokstavlig tolkning av blockundanta-get av den relevanta marknaden torde vara, den marknad där franchisegivaren är aktiv. Denna
19 Bernitz, U. (2011). Sid. 67. 20
Mål C-161/84 Pronuptia de Paris. Generaladvokatens förslag. Sid. 371.
21
Mål C-161/84. Generaladvokaten. Sid. 361.
22 GTE Sylvania, Inc. 433 U:S: 36 (1977). Sid. 433 U.S. 54. 23
Bernitz, U. (2011). Sid. 133.
24
GTE Sylvania, Inc. 433 U:S: 36 (1977). Sid. 433 U.S. 54.
25
Goyder, J.(2011). Sid.
15
marknad omfattar samtliga franchisesystem som kan betraktas som utbytbara genom möjliga franchisetagare.27
Om en franchisegivare tillhandahåller ett paket varor och tjänster i kombination med be-stämmelser om immateriella rättigheter som tillsammans utgör den affärsmetod som omfattas av franchise, måste franchisegivaren ta hänsyn till sin marknadsandel i egenskap av tillhanda-hållare av en affärsmetod. För det ändamålet måste franchisegivaren räkna sin marknadsandel på den marknad där affärsmetoden utnyttjas, det vill säga den marknad där franchisetagarna utnyttjar affärsmetoden för att tillhandhålla slutanvändare varor och tjänster. Franchisegivaren måste basera sin marknadsandel på värdet av de varor och tjänster som franchisetagarna till-handhåller på denna marknad. På en sådan marknad kan konkurrenterna bestå av sådana som tillhandhåller andra affärsmetoder som omfattas av franchise, men också av sådana leverantö-rer av utbytbara varor och tjänster som inte tillämpar franchising.28
2.5
Franchiseavtalet
FRANCHISEGIVAREN upplåter en rätt/ FRANCHISETAGAREN
franchise
mot ersättning
Licens till AFFÄRSKONCEPT avtalsreglerat samarbete
och KÄNNETECKEN enhetlig PROFIL
överföring know-how
Franchising innebär att en näringsidkare, franchisegivaren, upplåter en rätt, en franchise, till en annan näringsidkare, franchisetagaren, att mot ersättning utnyttja ett särskilt affärskoncept med tillhörande kännetecken. Franchiseavtal bygger i botten på en licens till franchisegiva-rens koncept och kännetecken vilket förutsätter överföring av know-how och ett avtalsreglerat samarbete mellan parterna som säkerställer en enhetlig profil. Från konkurrensrättslig syn-punkt är utgångssyn-punkten att franchising verkar konkurrensfrämjande och är fullt tillåten. Franchiseavtal omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal, förutsatt att båda avtalsparter-nas marknadsandel understiger 30 procent. Bestämmelser i franchiseavtal som syftar till att säkerställa att franchisetagarna agerar i enlighet med vad som utgör kedjans identitet är fullt tillåtna. För franchiseavtal gäller att franchisetagarna ska vara tillåtna att själva sätta sitt pris samt att områdesindelning inom en franchisekedja inte får hindra passiv försäljning utanför en franchisetagares säljområde.29
Det är otillåtet att förbjuda passiv försäljning utanför återförsäljarens område, dvs. försälj-ning till kunder från annat håll som självmant vänder sig till återförsäljaren. Genom att hålla
27
Goyder, J. (2011). Sid 194.
28
Goyder, J. (2011). Sid 194. I Meddelande från kommissionen (2010/C 130/01) Riktlinjer om vertikala be-gränsningar. Punkt 92.
16
en kanal öppen för passiv försäljning och därigenom för konkurrens inom distributionssyste-met säkerställs att återförsäljaren inte uppnår ett absolut områdesskydd utan att konsumenter-na har möjlighet att själva vända sig till andra återförsäljare av produkten inom landet eller i övriga EU.30
EU-domstolen fastställer i mål 161/84 Pronuptia de Paris i punkt 13 att det är nödvändigt att skilja mellan olika slags franchiseavtal: T.ex. tjänstefranchising som i kommissionens be-slut 88/604/EEC ServiceMaster innebär att franchisetagaren i enlighet med franchisegivarens anvisningar erbjuder en tjänst under dennes kännetecken, firmanamn och till och med varu-märke; produktionsfranchising som innebär att franchisetagaren själv tillverkar produkter en-ligt franchisegivarens instruktioner och säljer dessa under dennes varumärke; samt distribut-ionsfranchising som i kommissionens beslut 89/94/EEC Charles Jourdan, 87/407/EEC Com-puterland och 87/14/EEC Yves Rocher som innebär att franchisetagaren säljer vissa varor i en butik vilken bär franchisegivarens varukännetecken.
2.5.1
Tjänstefranchising
I kommissionens beslut 88/604/EEC ServiceMaster under punkt 5 fastslås att det franchise nätverk som ServiceMaster har upprättat med hjälp av ett standardavtal är en tjänstefranchi-sing. Under punkt 6 överlägger kommissionen de speciella skäl som föreligger i det aktuella målet oaktat det visar tjänstefranchising många likheter med distributions franchising och kan därför i grunden behandlas på samma sätt som distributions franchising. De grundläggande förutsättningarna står att finna i EU:s konkurrensregler som tillämpas utan åtskillnad till både produkter och tjänster. Det finns dock i individuella fall vissa specifika särdrag som kan hän-föras till produktionen av tjänster. I synnerhet är det know-how som ofta är mer viktigt i utfö-randet av tjänster än vid försäljning av varor av den anledning att varje enskild tjänst kräver utförande av ett specifikt arbete som skapar en nära personlig relation mellan den som utför tjänsten och mottagaren av tjänsten. Av den anledningen kan skyddet av franchisegivarens know-how och anseende vara även mer grundläggande och livsviktig för tjänstefranchising än för distributionsfranchising där varor till största delen utgör det varumärke som producenten och distributören marknadsför och säljer. Även vissa typer av tjänster som t.ex. de tjänster som ServiceMaster utför, utförs hemma hos kunden medan varor mestadels säljs i distributö-rens lokaler. Tjänster som utförs hos kunden förstärker förhållandet mellan tjänsteleverantö-ren och kunden.
2.5.2
Industriell franchising
Kommissionens förordning 4087/88 om tillämpningen av artikel 101.3 FEUF på franchiseav-tal i punkt 3 definieras franchising med utgångspunkt från ändamålet med verksamheten. In-dustriell franchising rör tillverkning av varor. InIn-dustriell franchising benämns av
EU-domstolen i mål 161/84 Pronuptia de Paris punkt 13 som produktionsfranchising vilket inne-bär att franchisetagaren själv tillverkar produkter enligt franchisegivarens instruktioner och säljer dessa under franchisegivarens varumärke. I beslut 88/604/EEC ServiceMaster punkt
17
6(1) fastslår kommissionen att konkurrensrättens regler utan åtskillnad kan tillämpas på fran-chiseavtal för både produkter och tjänster.
Industriell franchising avser vanligen licenser att utnyttja patent, varumärke eller know-how vid tillverkning av varor. I denna del skiljer sig franchiseavtal inte från vanliga licensav-tal. Franchiseinslaget avser vanligen att licenstagaren också får utnyttja och ska hålla sig till den affärsidé som franchisegivaren har utvecklat.31
2.5.3
Distributionsfranchising
Domstolens yttrande i målet 161/84 Pronuptia de Paris avser ett system med distributions-franchising som gör det möjligt för franchisegivaren att ekonomiskt utnyttja ett antal affärs-metoder och ett varukänneteckens anseende utan att distributionssystemet i sig har någon skadlig inverkan på konkurrensen. Frågan om huruvida franchiseavtal om distribution är för-enliga med artikel 101.1 FEUF kan inte bedömas abstrakt utan med hänsyn till bestämmelser-na i dessa avtal och det ekonomiska sammanhang i vilket de ingår. Bestämmelser i franchise-avtal om distribution vilka är absolut nödvändiga för franchisesystemets funktion utgör inte någon konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF. Detta gäller be-stämmelser som förhindrar att know-how som överförs och bistånd som tillhandhålls av fran-chisegivaren gagnar konkurrenterna. Det gäller även bestämmelser om den kontroll som är absolut nödvändig för att skydda identiteten och anseendet hos det distributionsnät som bär franchisegivarens varukännetecken. Däremot utgör bestämmelser som skapar en marknads-uppdelning mellan franchisegivare och franchisetagare eller mellan franchisetagare konkur-rensbegränsning i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF. Möjligheten finns vid be-stämmelser om marknadsuppdelning att en sådan bestämmelse kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i den mån avtalen förhindrar franchisetagarna från att etablera sig i en annan medlemsstat.
Ytterligare exempel på distributionsfranchising som tas upp i denna uppsats är; 89/94/EEC kommissionens beslut i Charles Jourdan, 87/14/EEC kommissionens beslut i Yves Rocher och 87/407/EEC kommissionens beslut i Computerland. Många gånger som i Computerland innehåller ett avtal för distributionsfranchising även överenskommelser om att franchisetaga-ren i samband med försäljningen av Computerlands varor tillhandahåller sina kunder service-tjänster. I likhet med att en tjänstefranchising som i kommissionens beslut 88/604/EEC Ser-viceMaster kan vara förenlig med distribution av varor.
2.6
Immateriella rättigheter
Med immaterialrättigheter menas lagstiftning som åt sin innehavare ger ensamrätt att förfoga över patent, upphovsrättsligt skyddat verk, mönster och varumärke samt vissa andra rättsligt skyddade rättigheter. Know-how som är hemlig har ett kommersiellt användbart innehåll och som kan beskrivas är juridiskt tekniskt sett inte en immaterialrättighet, men know-how har
31
Stenberg, H. (2005) Distributionsavtal Handelsagentur Ensamåterförsäljning Franchising. Sveriges exportråd av Industrilitteratur AB, Stockholm. Sid. 367-368.
18
skydd genom lagstiftning om förbud att röja företagshemligheter och sådan know-how har den likheten med immaterialrättigheterna att den kan licensieras.32
Det är vanligt att vertikala avtal innehåller bestämmelser om utnyttjande av immateriella rättigheter. Enligt artikel 2.3 VGUF gäller att vertikala gruppundantag är tillämpliga på verti-kala avtal som innehåller bestämmelser om överlåtelse till köparen av immateriella rättigheter eller av köparens användning av dessa, under förutsättning att bestämmelserna inte utgör avta-lens primära syfte och att de direkt avser användning, försäljning eller återförsäljning, av va-ror eller tjänster av köparen eller dennes kunder. Undantaget är villkorat till att avtals- vava-ror eller tjänster inte innehåller konkurrensbegränsningar som har samma syfte som vertikala be-gränsningar som inte är undantagna enligt VGUF. Gruppundantaget är därför tillämpligt för vertikala avtal som innehåller begränsningar för överlåtelse eller användning av immateriella rättigheter33.34
2.6.1
Skyddet för franchisegivarens know-how och affärskoncept
Överföringen av know-how är en central del av alla franchiseavtal, det är därför viktigt att beakta villkoren i artikel 2.3 VGUF. Enligt kommissionen innebär bestämmelserna att grupp-undantaget gäller för vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när fem villkor är uppfyllda. Avtal som avser; 1) parternas inköp, försäljning etc. av varor eller tjäns-ter; 2) immateriella rättigheter som överlåts eller licensieras; 3) situationer där rättigheterna inte utgör det primära syftet med avtalet; 4) bestämmelser om immateriella rättigheter måste ha direkt avseende på köparen eller köparens kunders användning, försäljning eller återför-säljning av varor eller tjänster; 5) avtalsvaror eller avtalstjänster där bestämmelserna om im-materiella rättigheter inte får innehålla konkurrensbegränsningar som har samma syfte som vertikala begränsningar som inte är undantagna enligt VGUF.35Enligt punkterna 17 och 18 i mål 161/84 Pronuptia de Paris fastslår domstolen att franchi-segivaren måste ha möjlighet att vidta åtgärder för att skydda identitet och anseende hos det distributionsnät som bär franchisegivarens varukännetecken. Franchisetagarens skyldighet är att använda de affärsmetoder som utvecklats av franchisegivaren och utnyttja den know-how som överförs.36
Konkurrensklausuler eller bättre uttryckt konkurrensförbudsklausuler definieras i artikel 1(b) i förordning (EC) No 2790/1999 som, varje direkt eller indirekt förpliktelse som föranle-der köparen att inte tillverka, köpa, sälja eller återförsälja varor eller tjänster som konkurrerar med de varor eller tjänster som omfattas av avtalet.37
Konkurrensförbudsklausuler kommer för de flesta franchisesystem att hamna utanför till-lämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF till följd av franchisesystemets natur.38
När know-how är överförd kan den inte tas tillbaka. Det kan leda till att det finnas risk för att know-how aldrig överförs. Konkurrensklausuler kan därför i dess fall vara motiverade.39
32
Stenberg, H.(2005). Sid. 165.
33
Immateriella tillgångar. I Henriksson, L.(2012). Sid. 49 not 1.
34 Henriksson, L. (2012). Sid. 49. 35
Henriksson, L. (2012). Sid. 199-200.
36
Mendelsohn, M., Rose, S. (2002). Sid. 90.
37
Stenberg, H. (2005). Sid. 111.
19
En konkurrensklausul måste vara nödvändig för att skydda know-how som leverantören har överfört till köparen. Föremålet för skyddet definieras i artikel 1g VGUF som en viss mängd inte patenterad praktisk information som är ett resultat av leverantörens erfarenhet och tester och som är; hemlig, väsentlig och identifierad.40
I kommissionens beslut 89/94/EEC Charles Jourdan punkterna 26-28 refererar kommiss-ionen till EU-domstolens uttalande i mål 161/84 Pronuptia de Paris, kommisskommiss-ionens beslut 87/14/EEC Yves Rocher och kommissionens beslut 87/407/EEC Computerland. Kommiss-ionen fastslår att klausuler som är nödvändiga för att skydda franchisegivarens know-how från att komma konkurrenterna tillgodo, och klausuler som är nödvändiga för att bibehålla och skydda en gemensam identitet och anseende hos nätverket som använder samma känne-tecken utgör ingen konkurrensbegränsning i innebörden av artikel 101.1 FEUF.
2.6.2
Franchisegivarens rätt att välja franchisetagare
Selektivt distributionssystem definieras i artikel 1e VGUF som ett distributionssystem där leverantören åtar sig att, antingen direkt eller indirekt, sälja de varor eller tjänster som omfat-tas av avtalet endast till återförsäljare som valts ut på grundval av särskilda kriterier och där dessa återförsäljare åtar sig att inte sälja dessa varor eller tjänster till inte auktoriserade åter-försäljare.41
EU-domstolen jämför i mål 161/84 Pronuptia de Paris punkt 15 franchising med selektiv distribution. Franchiseavtalen om distribution skiljer sig i detta avseende från försäljningsav-tal eller avförsäljningsav-tal som inte innefattar användning av vare sig samma varukännetecken, enhetliga affärsmetoder eller betalning av avgifter i gengäld för de förmåner som erhålls. Ett sådant system som ger franchisegivaren möjlighet att dra fördel av sin framgång, har inte i sig någon skadlig inverkan på konkurrensen.42
För att bedöma eventuella konkurrenshämmande effekter av selektiv distribution enligt artikel 101.1 FEUF måste en distinktion göras mellan selektiv distribution som är rent kvalita-tiv och selekkvalita-tiv distribution som är kvantitakvalita-tiv. Vid rent kvalitakvalita-tiv selekkvalita-tiv distribution väljs återförsäljarna endast på grundval av objektiva kriterier som bestäms av varans natur, såsom utbildning av försäljningspersonal, den service som ges vid försäljningsstället, att ett visst urval produkter säljs osv. Selektiv distribution som är rent kvalitativ anses i allmänhet falla utanför artikel 101.1 FEUF på grund av att den saknar konkurrenshämmande effekter, förut-satt att tre villkor uppfylls. För det första måste produktens art kräva ett system med selektiv distribution. För det andra måste återförsäljarna väljas på grundval av objektiva kvalitativa kriterier. För det tredje får de fastställda kriterierna inte går längre än nödvändigt.43
Kommissionen fastställer i beslut 87/14/EEC Yves Rocher punkt 41 att Yves Rocher har rätt att välja affärspartner, även neka sökanden som enligt företagets uppfattning inte har per-sonliga egenskaper eller affärsmässiga kvalifikationer som är nödvändiga för att kunna
39 Henriksson, L. (2012). Sid. 38. 40 Henriksson, L. (2012), Sid. 112, 113. 41 Henriksson, L. (2012). Sid. 191. 42
Mendelsohn, M., Rose, S. (2002) Guide to the EC Block Exemption for Vertical Agreements. International Competition Law Series – Volume 4. Kluwer Law International, The Hauge. Sid. 88.
43
Henriksson, L. (2012). Sid. 191-192. I meddelande från kommissionen(2010/C 130/01) Riktlinjer om vertikala begränsningar punkt 175.
20
lämpa Yves Rochers affärskoncept. I beslut 89/94/EEC Charles Jourdan i punkt 27 sista stycket finner kommissionen att Charles Jourdan Group har rätt att säkerställa att en franchi-setagare har de nödvändiga professionella egenskaperna för att kunna genomföra sina åtagan-den.
2.7
Svensk rätt och rättstillämpning
En franchiseutredning tillsattes år 1984, 1987 överlämnades utredningens betänkande SOU 1987:17 Franchising, med förslag till lag om franchising.44
I betänkandet framfördes synpunkter på att den föreslagna legaldefinitionen var alltför vag och oprecis och att den saknade flera av de förutsättningar som utgör hörnstenar i franchise-verksamhet.45
Förslagen fick därför kraftig kritik i remissförfarandet som följde varför regeringen hösten 1991 beslutade att lägga betänkandet till handlingarna.46
2003 gav justitiedepartementet en sakkunnig i uppdrag att utreda i vilken utsträckning som den modellag som Unidroit47 utvecklat (se avsnitt 2.8) borde införas i Sverige. I uppdraget ingick även att bedöma behovet av ytterligare åtgärder för att stärka franchisetagarnas ställ-ning. Uppdraget redovisades i departementspromemorian Ds. 2004:55 Upplyst franchising. Förslagen i promemorian behandlas senare i proposition 2005/06:98 Förstärkt skydd för fran-chisetagare.48
Förslagen remissbehandlades och utmynnande i lag (2006:484) om franchisegivares in-formationsskyldighet som trädde i kraft 1 oktober 2006.49
Bestämmelser i olika lagar kan tillämpas på varierande moment i ett franchiseförhållande. I förhållande till konsumenterna gäller konsumenträttslig lagstiftning t.ex. marknadsföringslag (2008:486), ML. Den immaterialrättsliga lagstiftningen reglerar frågor om främst firma och varumärken men även patent som finns i franchising. Konkurrenslag (2008:579), KL är till-lämplig om det kan konstateras att en franchiseverksamhet begränsar konkurrensen.50
2.7.1
Konkurrenslagstiftningen
och franchising
I förarbetena till KL anges att en avsikt med den föreslagna lagstiftningen bl.a. är att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med EU:s konkurrensregler. Reglerna ska tillämpas även på det område där den nationella rätten används ensam dvs. vid tillämpning av 2 kap. 1 och 2 §§ KL är EU rätten vägledande.51
Artikel 101.1 FEUF motsvaras i Sverige av 2 kap. 1 § KL med undantag för villkoret om påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Bestämmelserna i artikel 101.1 FEUF får dock enligt 101.3 FEUF förklaras inte tillämpliga på avtal eller grupper av avtal mellan företag,
44
Ds 2004:55 Upplyst franchising. Sid. 40.
45 Proposition 2005/06:98 Förstärkt skydd för franchisetagare. Sid. 65. 46
Ds 2004:55. Sid. 66.
47
International Institute for the Unification of Private Law.
48 Proposition 2005/06:98. Sid. 7. 49
Proposition 2005/06:98. Bilaga 5. Sid. 72.
50
Ds. 2004:55. Sid. 47-48.
51
Henriksson, L. (2012) Distributionsavtal – vertikala avtal och konkurrensrättsliga aspekter. Upplaga 1:1. Norstedts Juridik, Stockholm. Sid.27.
21
beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden enligt fyra villkor. Villkoren i artikel 101.3. FEUF är ku-mulativa. Bestämmelsen motsvaras i Sverige av 2 kap. 2 § KL.52
För att artikel 101 FEUF och 2 kap. 2-6§§ KL ska vara tillämpliga förutsätts att det är frå-gan om ett avtal i konkurrensrättsligt hänseende. Avtalet ska vara vertikalt, mellan skilda eko-nomiska enheter och inte endast tecknas i ett vertikalt sammanhang. Om ett avtal är förhanden är det nödvändigt att analysera om avtalet innehåller konkurrensbegränsningar av den karaktär som träffas av artikel 101.1 FEUF.53
De vertikala riktlinjerna innehåller viss information om definitionen av franchising. Fran-chiseavtal är det mest uppenbara exemplet på när know-how överförs till köparen i marknads-föringssyfte. Förutom tillhandahållandet av affärsidén innehåller normalt en kombination av olika vertikala begränsningar avseende de distribuerade produkterna exempelvis selektiv dis-tribution, konkurrensklausuler eller ensamåterförsäljaravtal.54
I Marknadsdomstolens beslut 2001:3 Interflora AB behandlas konkurrensklausuler som tagits in i ett standardavtal som Interflora sänt till medlemmarna i Interflorakedjan. Avgö-rande för om konkurrensklausulen omfattas av förbudet i 2 kap. 1 § KL är om klausulen, hindrar eller snedvrider konkurrensen på ett märkbart sätt.
2.7.2
Avtalsvillkor i avtalslagen, AvtL
Vad gäller förhållandet mellan franchisegivaren och franchisetagaren kan flera avtalsrättsliga bestämmelser bli aktuella i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögen-hetsrättens område, AvtL. Bestämmelserna i 3 kap. om rättshandlingars ogiltighet med gene-ralklausulerna 33 och 36 §§ samt 38 § kan tillämpas på franchiseavtal.55
Enligt svensk rättspraxis tillämpas löftesprincipen som innebär att det föreligger bundenhet för anbudsgivaren i och med att mottagaren tagit del av en offert, ett skriftligt anbud. Parterna är därmed bundna av en rättshandling. Inom AvtL finns ett undantag om återkallelse som gör att anbudet inte gäller och kan upphävas. Denna regel, Re integra-regeln, finns i AvtL 39 §. Re integra-regeln ska tolkas så att om mottagaren av anbudet strax efter får reda på att det förekommit ett misstag och att han ännu inte hunnit planera sina affärer efter offerten så är detta inte bindande.56
Re integra-regeln har genom marknadsrättens nya regel om transaktionstestet, att en re-klamåtgärd har verkat eller inte verkat bestämmande på en kunds affärsbeslut, ger nya tolk-ningsmöjligheter.57
Regeln i 36 § AvtL innebär att ett avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Generalklausulen i 36 § nämner även senare inträffade förhållanden. Den är tillämplig både på ursprunglig oskälighet som
52 Henriksson, L. (2012). Sid. 21. 53 Henriksson, L, (2012). Sid. 33. 54 Henriksson, L. (2012). Sid 197. 55
Ds. 2004:55 Upplyst franchising. Sid. 47.
56
Bergstrand, S-A. (2010) Om en glömd paragraf i Avtalslagen. I Värmlands Affärer nr 8 november 2010. Karl-stad. Sid. 34.
22
avser omständigheterna vid avtalets tillkomst och efterföljande oskälighet som anknyter till senare inträffade förhållanden.58 (Se även avsnitt 2.7.7)
När AvtL antogs 1915 var den anpassad till det dåtida handelslivets juridiska problem. Utvecklingen av näringslivets affärsmodeller t.ex. franchising och allt större omsättning av tjänster och immaterialrätter, ökad samverkan mellan offentliga och privata aktörer, standard-avtalens utbredning, nya former för tvistlösning, där de flesta internationella affärstvister av-görs genom skiljeförfarande, gör att AvtL inte svarar mot de behov som finns i dagens eko-nomiska liv. Den allmänna avtalsrätten ska fungera både marknadsstödjande och marknads-korrigerande. Att AvtL har överlevt i snart 100 år är bl.a. en följd av att den i stora delar är dispositiv.59
HD hade i NJA 2007 s. 1018 Dalbo Bensin AB, Dalbo att ta ställning till ett avtalspaket bestående av i huvudsak fyra avtal mellan parterna Dalbo och AB Svenska Shell, Shell. Ett samarbetsavtal som gällde formerna för parternas samverkan vad gällde driften och verksam-heten vid stationer inom Shellkedjan, nyttjanderätt till lokaler och markområden reglerades i ett hyresavtal, samverkan i butikskedjan genom ett Selectavtal samt driften av biltvättverk-samhet genom ett Reflexavtal. De fyra avtalen bildade en enhet och om något av avtalen upp-hörde skulle samtliga avtal upphöra att gälla vid samma tidpunkt. Beslutet gällde om Shell hade rätt att säga upp avtalen med Dalbo. Skälet till uppsägningen var att Shell genomförde en omstrukturering av verksamheterna i Europa som innebar att verksamheterna skulle drivas i Shells egen regi via dotterbolag. Shell hänvisar i sin talan samarbetet med Dalbo var en form av franchising, via licensiering som regleras i 6 kap. 4 § varumärkeslag (2010:1877), VML har Dalbo genom samarbetsavtalet givits tillstånd att använda Shells varumärke. Dalbo har i egenskap av licenstagare enligt samarbetsavtalet inte kunnat överlåta denna rättighet.
Shell sade upp hyresavtalet på grund av strukturell omorganisering och betalade Dalbo en viss ersättning för inventarier och lager. HD gör den bedömningen att hyresavtalet är kombi-nerat med annan nyttjanderätt, framför allt rätt att driva rörelse. Avtalsförhållandet mellan Shell och Dalbo är omfattande och hyresavtalet ingår i ett avtalskomplex, jämkning med stöd av 36 § AvtL är under dessa omständigheter inte tillämplig.
2.7.3
Avtalsvillkor i lagen om avtalsvillkor mellan näringsidkare, AvLN
Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, AvLN är utformad med 1971 års av-talsvillkorslag för konsumentförhållanden som förebild. Lagen syftar till att vara ett instru-ment för sanering av främst småföretagens avtalsvillkor. Enligt 1 § AvLN kan marknadsdom-stolen förbjuda en näringsidkare som ställer upp avtalsvillkor i förhållande till annan nä-ringsidkare som är att anse som oskäligt, att fortsättningsvis ställa upp samma eller väsentlig-en samma villkor i liknande fall. Det speciella med AvLN i jämförelse med bl.a. 36 § AvtL ligger främst i talerätten, handläggningsordningen och sanktionen.60
58
Ds 2004/05:55. Sid 50-52.
59
Flodgren, B. (2012) Den svenska avtalslagen snart 100 år. Juridisk Tidskrift Nr 1 2012/13. Sid. 14-25.
www.jt.se (Hämtat 2012-12-03)
23
2.7.4
Immaterialrättsligt skydd
Varumärkes- och firmarätten skyddar kännetecken. Mönsterskyddslag (1970:485), ML regle-rar ensamrätt till en produkts mönster eller särprägel. Kravet är då enligt 2 § tredje stycket ML att mönstret har en särprägel och hos en kunnig användare ger ett nytt helhetsintryck. Med varumärke enligt VML menas ett kännetecken som en näringsidkare använder för att särskilja den egna verksamhetens varor och tjänster från andra näringsidkares. En firma enligt firmalag (1974:156), FL är den benämning under vilken en näringsidkare driver sin verksamhet. Skill-naden mellan varumärke och en firma ligger i kännetecknets funktion. Varumärket symbolise-rar en viss näringsidkares varor. Firma symbolisesymbolise-rar själva rörelsen. Skyddet för såväl varu-märke som firma innebär att ingen annan än kännetecknets innehavare får använda ett med det skyddade kännetecknet förväxlingsbart sådant.61
Marknadsdomstolen prövar i beslut 2001:3 Dnr A 15/99 Interflora AB en konkurrensklau-sul vars syfte är att skydda Interflorakedjans gemensamma koncept, identitet och profil gentemot konkurrenterna. Know-how överförs och gemensamma investeringar görs. Vid så-dant förhållande anser domstolen att kedjan har ett beaktansvärt behov av att kunna skydda de gemensamma tillgångarna.
2.7.5
Sekretess och skydd för företagshemligheter
Ett företags konkurrensförmåga är i betydande utsträckning beroende av den samlade kun-skapen inom företaget om; produktion, utveckling, branschförhållanden, affärsförbindelser, marknadsföring och administration. Denna kunskap är företagets unika eller strategiska kun-nande, den betraktas som en företagshemlighet.62
Enligt förarbetena till lag (1990:409) om skydd för företagshemlighet, FHL kan en uppgift anses så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensför-mågan i negativ riktning, dvs. medföra skada, bör uppgiften enligt lagens förarbeten anses utgöra en företagshemlighet.63
Sekretessbestämmelser med hänsyn främst till skyddet för enskilds ekonomiska förhållan-den regleras (numera) i offentlighets- och sekretesslag (2009:400) OSL, 36 kap. 2 § som be-handlar sekretess i mål om en enskilds affärs eller driftsförhållanden hos domstol. Lagen till-lämpas när behovet av sekretess är kännbart t.ex. i fall när en företagshemlighet annars skulle röjas. Regeln innebär att sekretess gäller för företagshemlighet eftersom det måste anses med-föra en avsevärd skada för näringsidkaren om en företagshemlighet röjs.64
Marknadsdomstolen förordnar i beslut 2001:3 Dnr A 15/99 Interflora AB enligt (numera) i 36 kap. 2 § lag OSL om sekretess för uppgifter om affärs- och driftsförhållanden. Förhand-lingen hölls därför inom stängda dörrar.
61
Bernits, U. m.fl. (2009). Sid. 222.
62
Svensson, C.A., Stenlund, A., Brink, T., Ström, L-E., Carlén-Wendels, T.(2010) Praktisk marknadsrätt. Upplaga 8:1. Norstedts Juridik, Stockholm. 865.
63
Svensson, T. m.fl. (2010). Sid. 867.
24
2.7.6
Franchisegivarens informationsplikt
Lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet, LFI innehåller bestämmelser om franchisegivares skyldighet att innan ett franchiseavtal ingås ge franchisetagaren viss inform-ation.
Skälet för en lagreglering av franchising är att franchisetagaren är den svagare parten, ofta utan större erfarenhet av företagande som går in i ett långsiktigt avtalsförhållande med omfat-tande åtaganden och med små möjligheter att påverka villkoren. Syftet med lagstiftningen bör därför främst vara att skapa goda förutsättningar för genomtänkta och balanserade avtal på franchiseområdet.65
Marknadsdomstolen har under åren 2008 – 2011 inte handlagt något mål enligt lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet.66
Underlåtenhet att lämna information enligt 4 § LFI regleras genom 5 § fjärde stycket LFI och bestämmelser i 24 § marknadsföringslag (2008:486), MFL
2.7.7
Skiljeklausuler i franchiseavtal - jämkning mellan näringsidkare
Till grund för ett skiljeförfarande ligger i allmänhet ett skiljeavtal. Skiljemän kan dock i vissa fall grunda sin behörighet att avgöra en tvist på en författningsbestämmelse. Det handlar då om vad som benämns legalt skiljeförfarande. I de flesta fall av legala skiljeförfaranden finns en hänvisning i författningen som innebär att förfarandet ska följa reglerna i lag (1999:116) om skiljeförfarande, LSF. De inledande bestämmelserna i denna lag tar sikte på skiljeförfa-randen som grundas på ett skiljeavtal eller en därmed jämställd rättshandling. Skiljeavtalets giltighet och tillämplighet prövas i princip med utgångspunkt i allmänna avtalsrättsliga regler, däribland den allmänna jämkningsregeln i 36 § AvtL.67Skiljeavtalet anger gränserna för vilka frågor som kan prövas av skiljemännen. Skiljemän-nens behörighet att avgöra en hänskjuten tvist grundar sig också på skiljeavtalet. Det är av största vikt att ett skiljeavtal utformas med eftertanke såväl när det gäller vilka frågor som ska kunna överlämnas till avgörande av skiljemän som när det gäller eventuella avvikelser från reglerna i LSF.68
Grunden för skiljeförfarandet är skiljeavtalet. Detta avtal bygger på parternas rätt att för-foga över tvistemålet. Utgångspunkten är att skiljeavtal kan ingås beträffande frågor som par-terna fritt kan träffa förlikning om. Sådana frågor betecknas dispositiva till skillnad från in-dispositiva. En första förutsättning för ett skiljeavtal är att parterna kan förfoga över tvistefö-remålet. Parterna måste därför enligt civilrättsliga regler vara rättskapabla och kunna förfoga över tvisteföremålet.69
Ett skiljeavtal kan vara ett fristående avtal, men den vanligast förekommande typen av skiljeavtal ingår som en del i ett annat avtal och föreskriver att tvister i anledning av huvudav-talet ska avgöras av skiljemän. Man talar i det sist nämnda fall oftast om en skiljeklausul. Ett
65
Proposition 2005/06:98. Sid. 13-14.
66 Marknadsdomstolen, årsredovisning budgetåren 2010 och 2011. Sid. 5 respektive sid. 5. 67
Olsson,B. och Kvart, J. (2000) Lagen om skiljeförfarande. En kommentar. Upplaga 1:1. Norstedts Juridik AB, Stockholm. Sid. 28.
68
Olsson,B. och Kvart, J. (2000). Sid. 28-29.
25
skiljeavtal kan också ingås genom en hänvisning till allmänna avtalsvillkor som innehåller en skiljeklausul.70
Skiljeförfarande är ett helt privat förfarande för avgörande av kommersiella tvister. Skilje-förfarande kan komma till stånd endast om parterna är överens härom, vilket kan ske genom att ta in en skiljeklausul i avtalet, eller sedan tvisten har uppkommit. I stället för att hänvisa till en nationell lag om skiljeförfarande kan hänvisas till skiljeförfarandereglerna hos fasta skiljedomsinstitut som exempelvis Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut eller till Internationella handelskommaren som har ett ofta anlitat skiljedomsinstitut.71
Ett franchiseavtal innehåller vanligtvis en skiljeklausul.72
En fördel ur franchisegivarens perspektiv, är att ett skiljeförfarande, till skillnad från en rättegång vid allmän domstol, inte är offentlig. Skiljeförfarandet möjliggör därför att uppgifter och förhållanden som berör själva affärskonceptet inte avslöjas.73
En nackdel med skiljeklausuler är att ett skiljeförfarande ofta kan bli kostsamt. Tvister med ekonomiskt inte jämbördiga parter, kan drabba en resurssvag part hårt.74
En part som är bunden av ett skiljeavtal kan ofta avstår från att hävda sin rätt på grund av kostnadsskäl. Det händer även när tvisten ska prövas i en rättegång vi allmän domstol, men oftare när parterna är bundna av skiljeavtal. Snabbheten i skiljeförfarandet kan i dessa fall eventuellt minska de indirekta partskostnaderna. Det är inte godtagbart att part genom ett skil-jeavtal ska hindras från att få sin sak prövad av allmän domstol samtidigt som parten inte har råd att hävda sin rätt i ett skiljeförfarande.75
Ett skiljeavtal kan även mellan inte jämbördiga parter innehålla en föreskrift som innebär att den starkare parten står för hela eller större delen av kostnaderna för förfarandet oavsett utgången i målet. I den mån kostnadsfördelningen medför att även den svagare parten anser sig ha möjlighet att göra sin rätt gällande i ett skiljeförfarande finns det inte skäl att förbjuda ett sådant skiljeavtal även om det avser framtida tvister. Det föreslås därför en särskild kost-nadsregel som begränsar en underlägsen parts ansvar för ersättning till ett basbelopp. Ut-gångspunkten för förslaget är att skiljeavtalet får anses vara tillkommit i den starkare partens intresse och att det därför är rimligt att en del av kostnaderna övervältras på denne oavsett utgången i tvisten.76
Frågan om tillämpning av 36 § AvtL på skiljeklausul i franchiseavtal behandlas av Högsta domstolen, HD i målet Acard Sverige AB. I avgörandet fastställer domstolen att huvudprinci-pen vid tillämpning av 36 § AvtL på skiljeklausuler får anses vara att sådana som regel står sig i avtal mellan näringsidkare, åtminstone om de anses som jämställda. Parter i ett franchi-seavtal kan inte alltid anses helt likställda. I själva franchifranchi-seavtalets konstruktion ligger att franchisetagaren intar en i vissa avseenden underlägsen ställning. Franchiseavtalet är av ut-tryckligt kommersiell natur. Franchisetagaren befinner sig normalt inte i något tvångsläge gentemot franchisegivaren när avtalet ingås. Utgångspunkten måste vara att affärsmässiga överväganden styr parternas handlande. Även om avtalet ofta är förenat med ett avsevärt
70
Olsson,B. och Kvart, J. (2000). Sid. 33.
71 Stenberg, H. (2005). Sid. 247-248. 72 Proposition 2005/06:98. Sid. 16. 73 Proposition 2005/06:98. Sid. 16-17. 74 Proposition 2005/06:98. Sid. 17. 75
SOU 1995:65 Näringslivets tvistlösning. Sid. 204-205.
26
nomiskt åtagande från franchisetagaren. De skäl som anförs anses inte generellt lämna en skil-jeklausul i franchiseavtal utan avseende.77
Beträffande jämkning mellan näringsidkare se avsnitt 2.7.2.
2.8
Internationella riktlinjer
Inom ramen för det arbete som bedrivs inom Unidroit i fråga om franchising antogs 2002 en modellag, Unidroits Model Franchise Disclosure Law, UMFDL för nationell lagstiftning om informationsplikt för franchisegivare gentemot tilltänkta franchisetagare. UMFDL är en di-sclosure law som endast reglerar vilken information som en franchisegivare ska ge en tilltänkt franchisetagare. Syftet med UMFDL är att göra det möjligt för franchisetagaren att fatta ett välinformerat beslut innan ett franchiseavtal tecknas.78
Därjämte finns en modell för avtalstext för franchiseavtal utarbetad av ICC (Internationella handelskammaren) ICC Model International Franchising Contract vilken kan användas med hänvisning till UMFDL så att iakttagande av informationsplikten blir en förutsättning för av-talet.79
3
Rättspraxis
3.1
EU-domstolen
Mål 161/84 Pronuptia de Paris
Målet behandlar tolkningen av artikel 101 FEUF och av kommissionens förordning nr. 67/67 av den 22 mars 1967 om tillämpning av fördragets artikel 101.3 FEUF på vissa grupper av ensamåterförsäljaravtal. Frågorna har uppkommit inom ramen för en tvist mellan franchisegi-varen Pronuptia de Paris GmbH dotterbolag till ett franskt bolag med samma namn som säljer bröllopskläder och franchisetagaren Irmgard Schillgallis som driver en affärsverksamhet un-der namnet Pronuptia de Paris. Tvisten rör franchisetagarens skyldighet att till franchisegiva-ren betala utestående licensavgifter för sin omsättning under åfranchisegiva-ren 1978-1980.
3.2
EU kommissionen
89/94/EEC Commission Decision of 2 December 1988 Charles Jourdan Charles Jourdan Holding AG är ett Schweiziskt företag som äger ett stort antal företag i Frankrike, samt i såväl övriga EU som utanför EU. Charles Jourdan Group producerar och distribuerar skor och andra lädervaror, samt accessoarer och konfektions kläder av egen de-sign. Produktion och distribution sker genom dotterföretag, oberoende detaljhandlare eller franchising. Distributionen av företagets produkter sker genom; filialer, franchiseavtal, fran-chiseavtal för en avgränsad del av en försäljningslokal eller genom traditionella återförsäljare. Kommissionen undersöker i beslut 89/94/EEC om standardformen för det detaljhandelsavtal som Charles Jourdan Group sluter med sina franchisetagare är förenlig med artikel 101.3 FEUF genom att medverka till en förbättrad distribution av varor. I överensstämmelse med
77
NJA 1992. Sid. 290.
78
Proposition 2005/06:98. Sid. 10-11, och bilaga 1. Sid. 45-62.
