Genom kriminalisering belägger lagstiftaren vissa typer av handlingar med straff. Det övergri- pande syftet med kriminalisering är allmänprevention, det vill säga att förhindra att människor begår vad man anser vara skadliga gärningar. Kriminaliseringens preventiva påverkan sker dels genom moralbildning i samhället, dels genom avskräckning med hjälp av närvaron av ett straff- hot.157 Det är inte ovanligt att strafflagstiftning används i pedagogiskt syfte för att lagstiftaren vill göra en markering om att man inte tillåter vissa beteenden. Det syftet ensamt anses dock inte vara en tillräcklig grund för att kriminalisera.158 Kriminalisering är ett av flera medel för att påverka medborgarna att företa respektive avstå från att begå vissa handlingar. I doktrinen betonas ofta att kriminaliseringen ska vara den sista utvägen och förbehållas de mest förkastliga gärningarna, vilket betecknas som ultima ratio-principen.159 Motståndet till överkriminalisering bottnar i att effektiviteten med kriminaliseringen riskerar att reduceras. Överkriminalisering kan också resultera i att myndigheter underlåter att beivra brott på grund av bristande resurser.160 Lagstiftaren har framhållit att kriminalisering bör användas med försiktighet och koncentreras på handlingar som innebär en påtaglig fara och som inte kan bemötas på annat sätt.161 I modern straffrättspolitik tillgrips dock kriminalisering inte sällan i första hand.162 Vid en jämförelse mellan dagens straffrätt och vad som var straffbart vid brottsbalkens ikraftträdande är det straff- bara området idag betydligt mer omfattande. Kriminaliseringarna har bland annat varit utvidg- ningar gällande brott mot person, vilket delvis har sin bakgrund i olika internationella överens- kommelser och EU-samarbetet.163 En utvecklingstendens har varit att särkriminalisera brotts- liga beteenden som redan täcks av andra straffbud; exempelvis sexualbrott mot barn som åter- finns i 6 kap. BrB. Syftet har i dessa fall varit att markera att samhället ser allvarligt på vissa handlingar.164
157 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 30-34. 158 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 43. 159 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 33 och 41. 160 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 43. 161 Prop. 1994/95:23 s. 52.
162 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 33 och 41. 163 SOU 2013:38 s. 373-374.
32
5.2.1 Förutsättningar för kriminalisering
För att kriminalisering ska bli aktuellt måste det finnas ett intresse att skydda. Uppenbara skyddsintressen är liv, frihet, ära och hälsa. I 2 kap. Regeringsformen (1974:152) (RF) stadgas ett antal värden och rättigheter som kan ses som exempel på skyddsvärda intressen.165 Ju vikti- gare ett intresse är, desto större utsträckning är det i princip godtagbart att skydda det genom kriminalisering.166 Gärningen måste ha ett mått av svårhet och klandervärdhet, det vill säga vara straffvärd.167 Kriminaliseringen ska ta sikte på de gärningar som innebär en skada på det skyddsvärda intresset.168 Avgörande om kriminalisering ska ske är att kriminaliseringen måste vara någorlunda effektiv. Effektivitet bör beaktas både vid val av formulering av straffbestäm- melsen och också vid bestämmande om kriminalisering ens ska vidtas.169 Enligt Lernestedt kan kravet på effektivitet i praktiken endast utesluta kriminaliseringar som antas vara omöjliga att beivra.170
5.2.2 Begränsningar i kriminalisering
Även om förutsättningarna för kriminalisering är uppfyllda finns det ett antal begränsningar som måste beaktas. Den grundläggande ramen sätts av legalitetsprincipen som stadgas i 2 kap. 10 § RF, art. 7 EKMR och 1 kap. 1 § BrB. Legalitetsprincipen är en garanti för rättssäkerheten och innefattar flera principer som hänger samman med kravet på förutsebarhet. För det första uppställs ett krav på att det måste finnas en föreskrift om brott för att straff ska kunna utdömas. För det andra finns ett förbud mot retroaktiva bestämmelser till nackdel för den tilltalade. För det tredje är det förbjudet med analogitolkning i straffrätten och för det fjärde finns ett obe- stämdhetsförbud.171 Det senare förbudet innebär att det finns ett krav på att strafflagstiftningen är någorlunda begriplig och precis. Det inte är acceptabelt att i straffrätten ha generalklausuler. Vissa formuleringar i brottsbalken är visserligen vaga och otydliga, men de är inte att betrakta som generalklausuler.172 I straffrätten gäller också konformitetsprincipen som innebär att endast den som haft förmåga och tillfälle att rätta sig efter lagen ska straffas.173 Som tidigare har nämnts eftersträvas proportionalitet mellan gärningens straffvärde och straffet. Utöver detta finns ett underliggande krav på humanitet.174
5.2.3 Brottsofferperspektivet på kriminalisering
Burman framhåller att lagstiftaren i vissa fall använder ett brottsofferperspektiv som ett medel för att få igenom en mer repressiv kriminalpolitik. Brottsoffret exploateras i syfte att legitimera
165 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 39. 166 Lernestedt, Kriminalisering s. 304.
167 Se legaldefinitionen av straffvärde i 29 kap. 1 § BrB, Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 40 samt Ler- nestedt, Kriminalisering s. 57.
168 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 41. 169 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 39-40. 170 Lernestedt, Kriminalisering s. 348-349.
171 Se Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 45 ff. för utförlig beskrivning av principernas innebörd. 172 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 35.
173 Leijonhufvud m.fl., Straffansvar s. 35-36. 174 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder s. 48-51.
33 hårdare tag och strängare straff mot visst typ av handlande. Ett användande av brottsofferper- spektivet på detta sätt bör dock användas med försiktighet. Behovet av att skydda vissa intres- sen, såsom brottsoffrets skydd mot kränkningar och skada, kan anses vara relevant i fråga om kriminalisering. Vid en diskussion om kriminalisering bör man också fråga sig vad konsekven- serna blir av att inte kriminalisera ett visst handlande. Att dra gränsen mellan vad som är ex- ploatering av brottsoffret för en repressiv kriminalpolitik respektive en rimlig och motiverad nykriminalisering är svårt. Enligt Burman bör man dock inte förbjuda ett brottsofferperspektiv i kriminaliseringsfrågor i syfte att undvika denna problematik. Argumenten i diskussionen bör istället ta sin utgångspunkt i att det handlar om att hantera och värdera kränkningar på ett rättvist sätt. Som vid straffvärdesbedömningen innebär detta ett beaktande av ett brottsofferperspektiv på kränkningen som åsamkats brottsoffret.175