Hur motiverar domstolarna vid val av metod och vad avgör ifall metoden är lämpad?

Eftersom OECD:s prissättningsmetoder skiljer sig åt, kan vissa vara mer lämpade för vissa fall, medan andra mer lämpade för andra fall. Det finns dock en viss hierarki mellan metoderna, där en traditionell metod är att föredra framför en vinstmetod - om det inte föreligger särskilda skäl som gör vinstmetoden mer lämpad. Enligt OECD är anledningen till detta att dessa metoder ger tydligast tecken ifall förhållandena i transaktionen är

armlängdsmässiga genom att kolla på de kommersiella och finansiella förhållandena. OECD argumenterar att skillnader i priser mellan en oberoende transaktion och en

närståendetransaktion kan spåras direkt till de kommersiella och finansiella förhållandena. Vidare är marknadsprismetoden den metod som ska användas i första hand - ifall den går att tillämpa.

I Shell - målen användes marknadsprismetoden av den anledning att det inte fanns möjlighet att använda någon annan metod. Eftersom OECD rekommenderar att använda

marknadsprismetoden i första hand samt eftersom det inte fanns material i målet för att använda en annan metod, var denna den enda tillämpliga. Detta föranledde domstolen att jämföra priser på råolja mot listpriser där resultatet blev att prissättningen varit

armlängdsmässig och att korrigering inte skulle ske. Något som kan diskuteras vid val av metod i detta fall är att frakttjänsterna saknade motsvarighet på marknaden. Detta gjorde att HFD behövde göra en hypotetisk bedömning för att fastställa rätt pris på frakttjänsterna. Frågan blir ifall HFD:s bedömning blir lika tillförlitlig som exempelvis listpriser. Listpriserna i detta fall var genomsnittspriser som den amerikanska skattemyndigheten hade uppskattat utifrån statistik. Därav var de listpriser som använts också en form av uppskattning av marknadspriserna, precis som HFD:s bedömning av priserna på tjänsterna.

Enligt OECD är marknadsprismetoden att föredra - ifall det finns tillförlitliga jämförelseobjekt. Om inte, ska justeringar kunna göras för att få fram en jämförbar

transaktion. OECD har även fastställt att, trots att justeringar kan vara svåra att göra utan att påverka priset, innebär inte detta i sig att metoden inte är tillämplig. I detta fall handlade det dock inte om några mindre justeringar, utan fraktmönstret saknade helt motsvarighet på marknaden. Visserligen går det att jämföra med andra frakttjänster och sedan justera

av detta blir tillförlitligt nog, eller ifall en annan metod skulle ha valts istället. Som tidigare konstaterat saknades det dock material för att tillämpa en annan metod, vilket försvårar möjligheten att använda någon annan metod.

I det spanska-målet, Spain vs. Zeraim Iberica SA, diskuterade de spanska myndigheterna en viktig punkt gällande tillämpningen av en viss metod. I målet hade det spanska dotterbolaget använt sig av nettomarginalmetoden. Vidare hade bolaget gjort en extern jämförelse genom att kolla på den rörelsemarginal som andra jämförbara oberoende bolag hade. De spanska skattemyndigheterna hävdade att den oberoende part som valdes för jämförelsen inte var tillräckligt jämförbar. Denna slutsats hävdades efter att myndigheterna genomförde en

granskning av marknaden där de lyckades hitta andra jämförbara oberoende parter som kunde användas. Frågan som lyfts här kopplas till jämförbarhetsanalysen som görs i början för att kunna fastställa ett armlängdspris på en koncernintern transaktion. I jämförbarhetsanalysen är det viktigt att välja rätt testobjekt, framförallt vid användandet kostnadsplusmetoden,

återförsäljningsmetoden eller nettomarginalmetoden. Enligt skattemyndigheterna har det spanska bolaget inte valt ett sådant rätt testobjekt för att jämföra med. Utifrån rättsfallet får vi uppfattningen att det är väsentligt i frågor som berör koncerninterna transaktioner att hitta en jämförbar oberoende part. Dock är det inte helt okomplicerat att hitta en sådan part. Att ett bolag väljer en oberoende part, som inte anses tillräckligt jämförbar av skattemyndigheterna, är inte nödvändigtvis ett försök till skattefusk. Detta har sin grund i att det ofta är svårt att avgöra när en part är tillräckligt jämförbar.

Vidare diskuteras val av metod i målet där skattemyndigheterna ansåg att

återförsäljningsmetoden ska användas istället för nettomarginalmetoden. I OECD:s riktlinjer konstateras det att de traditionella transaktionsbaserade metoderna är att föredra framför de transaktionsbaserade vinstmetoderna. I den mån de förstnämnda metoderna inte kan

användas, till följd av komplexitet eller informationsbrist, ska de sistnämnda metoderna användas. Den bedömningen grundar sig i att en viss metod kan vara mer anpassad till en viss situation. Det innebär nödvändigtvis inte att någon metod är bättre eller sämre, tanken är helt enkelt att vissa metoder har företräde och därav bör tillämpas. I målet ansåg den spanska domstolen att i det fallet kunde återförsäljningsmetoden tillämpas utan problem.

I KRSU, 2010 - 07 - 07, mål nr 1975 - 1979 - 07 illustreras en annan viktig aspekt vid val av metod. Som tidigare konstaterats, finns det inget krav på att den skattskyldige måste använda

sig av OECD:s prissättningsmetoder, varför val av metod är relativt fritt. Eftersom detta framgår av OECD:s riktlinjer borde den metod som den skattskyldige väljer accepteras. Vanligtvis ifrågasätter skattemyndigheten inte den metod som den skattskyldige valt. Det kan dock hända att skattemyndigheten använder en annan metod för att påvisa att priset inte är armlängdsmässigt. I det aktuella målet hade den skattskyldige använt sig av

kostnadsplusmetoden. Trots att Kammarrätten inte motsatte sig denna metod, accepterade de ändå Skatteverkets bedömning om att prissättningen inte var armlängdsmässig genom valda metod.

Syftet med metoderna är att vara en riktlinje för den skattskyldige eller skattemyndigheten att sätta ett armlängdspris. Ifall ett armlängdspris inte kan sättas med valda metod, kan det föranleda användandet av en annan metod, såsom i bl.a. KRSU, 2010-07-06, mål nr 1975— 1979–07. De metoder som användes för att sätta ett armlängdspris i målet gav olika resultat, vilket gör att frågan vilken metod som egentligen är rätt uppkommer. Detta betyder inte att den skattskyldige i sig har valt fel metod, utan snarare att prissättningen är felaktigt eftersom den inte överensstämmer med armlängdsprincipen. I det aktuella målet fann Skatteverket att den prissättning som gjorts på transaktionen inte var armlängdsmässig. I målet konstaterade Kammarrätten att idén med armlängdsprincipen är att en jämförelse ska göras mellan en intern transaktion och en oberoende transaktion för att få fram rätt pris. Kammarrätten konstaterade dock att Skatteverket ändå kunde använda en annan metod för att påvisa att priset inte var armlängdsmässigt. Som tidigare konstaterats ska den metod som den

skattskyldige valt att tillämpa accepteras. Om exempelvis Skatteverket däremot kan påvisa att denna metod inte ger ett armlängdsmässigt pris, kan de inte hindras från att använda en annan metod för att påvisa att priset inte är armlängdsmässigt. Konsekvensen av en felaktig metod blir således att priset eventuellt inte stämmer överens med armlängdsprincipen, vilket kan föranleda Skatteverket att påföra bolaget inkomster eller liknande sanktion.

I Starbucks - målet använde sig Kommissionen av marknadsprismetoden för att försöka påvisa att priset inte var armlängdsmässig. De menade på att royaltyn egentligen skulle ha varit noll, men att den tillämpade metoden - nettomarginalmetoden - gav ett felaktigt pris. Enligt EU- domstolen fanns dock inte tillräckligt med belägg för att nettomarginalmetoden hade tillämpats felaktigt, varför förhandsbeskedet inte ogiltigförklarades av domstolen. Detta är ytterligare ett exempel på att en annan metod kan användas för att påvisa att priset är felaktigt. Frågan som uppstår blir vilken metod som hade tillämpats ifall tillräckliga underlag

hade funnits för att tillämpa marknadsprismetoden. Denna metod är trots allt den metod som OECD rekommenderar att använda i första hand, medan nettomarginalmetoden är en

vinstmetod och ska därav inte användas i första hand. Med hänsyn till att

marknadsprismetoden ger ett royaltybelopp på noll, och nettomarginalmetoden ett högre belopp, kan detta vara anledningen till att bolaget tillämpat nettomarginalmetoden framför marknadsprismetoden - för att uppnå en skattefördel.

Frågan om huruvida en metod kan vara lämpad prövas också i Tokyo district court gällande ett japanskt bolag som tillämpar marknadsprismetoden vid prissättning av koncerninterna transaktioner i form av immateriella tillgångar. Domstolen ansåg i det fallet att

vinstdelningsmetoden ska användas istället för marknadsprismetoden. Motiveringen till den slutsatsen var de påtagliga skillnaderna som fanns mellan den närståendetransaktionen och den jämförbara oberoende transaktionen. Här menade domstolen att marknadsprismetoden inte kan tillämpas om det inte finns tillräckligt jämförbara oberoende transaktioner på marknaden. Ett liknande fall diskuterades på en internprissättningskonferens 2016, där

OECD:s representanter kom fram till att vinstdelningsmetoden inte är rätt metod att använda i en sådan situation. En förutsättning för att vinstdelningsmetoden ska tillämpas är att de inblandade parterna ska bidra med något unikt till den koncerninterna transaktionen. Ett bidrag i form av know-how tjänster anses då inte tillräckligt unikt. Här menade de att sådana tjänster kan uppfattas som rutinaktiviteter. Vid en jämförelse av oberoende parter, brukar rutinaktörer i en sådan situation inte ta del av koncernens vinster. Detta med tanke på att vinstdelningsmetoden innebär att vinsten delas utifrån parternas bidrag till transaktionen. Av den anledningen ska marknadsprismetoden tillämpas. Här kopplas båda fallen ihop. Den japanska domstolen menade att vinstdelningsmetoden ska tillämpas eftersom bolaget inte hade tillräckligt jämförbara oberoende transaktioner att utgå ifrån för att tillämpa

marknadsprismetoden. Å andra sidan hävdade OECD:s representanter att

marknadsprismetoden ska tillämpas trots att det kinesiska bolaget inte kunde hitta jämförbara transaktioner. Enligt vår uppfattning samt med tanke på rekommendationen i OECD:s

riktlinjer är marknadsprismetoden att föredra. Detta gäller även om transaktionen som används för jämförelse inte är tillräckligt jämförbar. Enligt skatteverket bör en metod där en oberoende transaktion som inte är tillräckligt jämförbar föredras framför

vinstdelningsmetoden. Vidare är ett villkor för tillämpningen av marknadsprismetoden att göra justeringar för att eliminera de skillnaderna som påverkar priset. Här menar vi att bolagen har en möjlighet att göra justeringar så långt det är möjligt för att kunna använda

denna transaktion. Det är dock värt att nämna att vinstdelningsmetoden inte är enkel att tillämpa. Förutom parternas unika och värdefulla bidrag till transaktionen kräver den även att parterna är högt integrerade med varandra samt att de delar ett ansvar för de ekonomiska riskerna som kan inträffa. Dessa villkor gör det problematiskt för rutinaktörerna att kunna ta del av koncernens vinst trots att de bidrar med nödvändig information.