26
3.2.3 Instrumentens tillämplighet på papperslösa
I enlighet med den grundläggande tanken om mänskliga rättigheters universalitet så omfattas papperslösa migrantarbetare av de rättigheter som stadgas i FN:s internationella regelverk för mänskliga rättigheter.91 FN:s generalkonsulat och kommittéer som bevakar tillämpningen av konventionerna har bekräftat att papperslösa omfattas av rätten att hålla fredliga möten.92 FN:s generalförsamling har framhållit papperslösas mänskliga rättigheter och särskilt relaterat dessa till regleringen av arbetsmarknaden. Generalförsamlingen bekräftar medlemsstaternas skyldighet att:
”/…/effektivt främja och skydda alla migranters mänskliga rättigheter, oavsett migrationsstatus, och uppmanar alla stater att i enlighet med nationell lagstiftning och tillämpliga instrument verkställa arbetsrätten effektivt.”
Denna skyldighet inkluderar att ta itu med överträdelser med sådan lag som är relaterade till papperslösas arbetsförhållanden, bland annat de som är relaterade till ersättning, arbetssäkerhet och föreningsrätt.93
3.3 Internationella arbetsorganisationen 3.3.1 Inledning
De mänskliga rättigheterna ligger till grund för olika slags internationella överenskommelser och är ett sammanhängande system. Det fackorgan inom FN-systemet som ansvarar för arbetslivsfrågorna är ILO som är ett trepartsorgan där arbetsgivare, fackförbund och regeringar är representerade. Sedan 1919 har ILO arbetat med att främja och skydda arbetstagares rättigheter. ILO har idag 187 medlemsländer varav Sverige är ett av dessa.94
91 FRA, Fundamental rights of migrants in an irregular situation in the European Union, 2011 a. sid. 19 f. (cit: FRA 2011).
92 Declaration on the human rights of individuals who are not nationals of the country in which they live, 1995.
93 United nationals (2014) Resolution adopted by the General Assembly on 18 December 2014, Protection of Migrants, A/RES/69/167, sid. 5 p. 1.
94 LO-TCO Biståndsnämnd, 2014, ILO:s 8 kärnkonventioner, Text: Kristina Mattsson https://www.uniontounion.org/pdf/ILO_8%20konventioner_web.pdf. (hämtad 2021-03-26).
27 3.3.2 Konventionernas innehåll
ILO har samlat åtta kärnkonventioner som har en särställning bland ILO:s konventioner eftersom de handlar om mänskliga rättigheter. 1998 antog ILO deklarationen om grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet där det fastslås att alla ILO:s medlemsländer ska respektera, främja och genomföra innehållet i de åtta kärnkonventionerna.95 Även länder som valt att inte ratificera ILO:s kärnkonventioner har en skyldighet att följa dessa som medlemmar i ILO.96
ILO:s konventioner (nr 87) och (nr 98) utgör två av ILO:s åtta kärnkonventioner och är de mest fundamentala konventionerna som berör föreningsfriheten och organisationsrätten.97 ILO-konventionen (nr 87) erkänner rätten för arbetare och arbetsgivare att utan några förbehåll gå med i organisationer som försvarar och främjar deras intressen.98 ILO-konventionen (nr 98) skyddar mot diskriminering på grund av medlemskap i fackföreningar.99 Organisationsrätten och rätten till kollektiva avtalsförhandlingar är väsentliga för främjandet och förverkligandet av anständiga arbetsförhållanden, och de är nära knutna till rätten till föreningsfrihet. Staterna ska se till att migrerande arbetstagare till fullo kan åtnjuta dessa rättigheter utan diskriminering, och anta strategier och lagar som skapar de förutsättningar som krävs för att främja och göra det möjligt för migranter att åtnjuta dessa rättigheter.100
Några ILO-konventioner är särskilt framtagna för att reglera migrantarbetares ställning: ILO:s konvention (nr 97) angående migrerande arbetare, ILO:s konvention (nr 143) om missbruk i samband med migration och om främjande av migrerande arbetstagares likställdhet och ILO:s konvention (nr
95 ILO 2010 b, sid 120.
96 LO-TCO Biståndsnämnd, 2014, ILO:s 8 kärnkonventioner, Text: Kristina Mattsson https://www.uniontounion.org/pdf/ILO_8%20konventioner_web.pdf. (hämtad 2021-03-26).
97 ILO 2010 b, sid. 121.
98 Artikel 2 ILO-konvention (nr 87).
99 Artikel 2 ILO-konvention (nr 98).
100 ILO:s deklaration om grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet och dess
uppföljningsmekanism, Genève, 18 juni 1998 (bilagan reviderad 15 juni 2010); ILO:s konvention om föreningsfrihet och organisationsrätt, 1948, nr 87; ILO:s konvention om rätt att organisera sig och förhandla kollektivt, 1949, nr 98. Föreningsfriheten fastställs även i den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, art.20; EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna, artikel 12.
28
95) angående rättsskydd för lön.101 Sverige har inte ratificerat ILO:s konvention (nr 95) om rättskydd för lön som på olika sätt garanterar migrerande arbetstagare (också irreguljär arbetskraft) en rätt till lön.102 Detsamma gäller ILO:s konvention (nr 97) angående migrerande arbetare. Frågan om ratifikation av konventionen (nr 97) analyserades senast av ILO-kommittén 1998 då Internationella arbetsbyrån i en skrivelse uppmanat den svenska regeringen att överväga att ratificera. ILO-kommittén förordnade då en ratifikation eftersom de tidigare hindren ansågs undanröjda.103
Sverige är ett av de länder som anslutit sig till ILO:s konvention (nr 143), som inte utgör en av kärnkonventionerna, men som bland annat slår fast att papperslösa har rätt till lön och ersättning för det arbete de utfört. Konventionen föreskriver likabehandling mellan reguljära och irreguljära migrantarbetare i fråga om lön. Konventionens första del förpliktigar ratificerade stater att respektera alla migrerande arbetstagares grundläggande mänskliga rättigheter.104 I de fall då migrantarbetaren har anlänt till landets territorium och erhållit anställning i strid med tillämplig lagstiftning och då personens ställning inte kan regulariseras ska denne åtnjuta likabehandling för sig själv och sin familj avseende rättigheter grundade på tidigare anställning då det gäller lön, social trygghet och andra förmåner.105 Vid en tvist angående dessa rättigheter ska arbetstagaren ha möjlighet att lägga fram sin sak inför ett kompetent organ, antingen personligen eller genom ombud.106
3.3.3 Konventionernas tillämplighet på papperslösa
ILO:s synsätt är att papperslösa är rättighetsbärare i vistelsestaten och att papperslösa arbetstagare omfattas av den internationella arbetsrättens regler, om inget annat särskilt anges. Detta slogs fast 2004 på ILO-konferensen Resolution
101 ILO 2010 b, sid. 128.
102 Artikel 2.1 ILO-konvention (nr 95).
103 Prop. 2007/08:69. ILO:s konvention om ett ramverk för främjande av arbetsmiljö, m.m. sid. 7.
104 Artikel 1 ILO-konvention (nr 143).
105 Artikel 9.1 ILO-konvention (nr 143).
106 Art 9.2 ILO-konvention (nr 143).
29
Concerning a Fair Deal for Migrant Workers in a Global Economy.107 Resolutionen nämner specifikt papperslösa och vikten av att deras grundläggande rättigheter skyddas.108 Det betyder att ILO:s alla konventioner är tillämpliga även på papperslösa arbetstagare.
Frågan om huruvida papperslösa omfattas av föreningsrätten har prövats av ILO:s föreningsfrihetskommitté vid en rad tillfällen109, till exempel år 2002 där kommittén behandlade fall nummer 2121. Fallet rörde en ny lag i Spanien som förhindrade personer utan uppehållstillstånd från att organisera sig fackligt.
Det konstaterades att det finns undantag från rätten att organisera sig vilket innefattar polisen och beväpnade styrkor. Undantaget ansågs däremot inte omfatta papperslösa arbetstagare och Spanien uppmanades att förändra sin lagstiftning i enlighet med ILO-konventionen (nr 87).110
3.4 Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna