Papperslösa migrantarbetares rättigheter och möjligheten att göra dessa gällande.

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i civilrätt 30 högskolepoäng

Papperslösa migrantarbetares rättigheter och möjligheten att göra dessa gällande.

The rights of undocumented migrant workers and the possibility of enforcement.

Författare: Alma Gunnarsson

Handledare: Mikael Hansson

Innehållsförteckning

FÖRKORTNINGAR ... 1

1 INLEDNING ... 3

1.1 BAKGRUND ... 3

1.2 PROBLEMFORMULERING ... 4

1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 7

1.4 AVGRÄNSNINGAR OCH PERSPEKTIV ... 8

1.5 METOD OCH MATERIAL ...10

1.6 DEFINITIONER...13

1.6.1 Papperslösa ...13

1.6.2 Migrantarbetare ...15

1.6.3 Papperslösa migrantarbetare – en särskilt utsatt grupp ...15

1.6.4 Rätten till lön ...16

1.6.5 Föreningsrätt ...16

1.6.6 Rätten till effektivt rättsmedel och klagomålsmekanismer ...17

1.7 DISPOSITION ...17

2 PAPPERSLÖSA MIGRANTARBETARE I MIGRATIONSRÄTTEN OCH SANKTIONSDIREKTIVET ...19

2.1 INLEDNING ...19

2.2 PAPPERSLÖSHET – ETT RESULTAT AV STATERS MIGRATIONSKONTROLL ...19

2.3 ARBETSTILLSTÅND OCH KRIMINALISERAT ARBETE...21

2.4 SANKTIONSDIREKTIVET –EU-RÄTTSLIG REGLERING AV PAPPERSLÖSA MIGRANTARBETARE ...22

3 PAPPERSLÖSA MIGRANTARBETARES RÄTT TILL LÖN OCH FÖRENINGSRÄTT SOM MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER ...24

3.1 INLEDNING ...24

3.2 FN:S INTERNATIONELLA REGELVERK FÖR MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER ...24

3.2.1 Inledning ...24

3.2.2 Instrumentens innehåll ...25

3.2.3 Instrumentens tillämplighet på papperslösa ...26

3.3 INTERNATIONELLA ARBETSORGANISATIONEN ...26

3.3.1 Inledning ...26

3.3.2 Konventionernas innehåll ...27

3.3.3 Konventionernas tillämplighet på papperslösa ...28

3.4 EUROPAKONVENTIONEN OM SKYDD FÖR DE MÄNSKLIGA RÄTTIGHETERNA OCH GRUNDLÄGGANDE FRIHETERNA ...29

3.4.1 Inledning ...29

3.4.2 Konventionens innehåll ...30

3.4.3 Konventionens tillämplighet på papperslösa ...30

3.5 SAMMANFATTNING...31

4 SVENSK ARBETSRÄTT OCH DESS TILLÄMPNING PÅ PAPPERSLÖSA ...33

4.1 INLEDNING ...33

4.2 KROCKEN MELLAN ARBETSRÄTT OCH MIGRATIONSRÄTT ...33

4.3 PAPPERSLÖSA MIGRANTARBETARE OCH ARBETSTAGARBEGREPPET ...35

4.4 PAPPERSLÖSA MIGRANTARBETARES ANSTÄLLNINGSAVTAL OCH TILLÄMPLIG ARBETSRÄTTSLIG LAGSTIFTNING ...36

4.5 SAMMANFATTNING OCH REFLEKTIONER ...38

5 PAPPERSLÖSAS RÄTT TILL LÖN OCH FÖRENINGSRÄTT I SVENSK ARBETSRÄTT....40

5.1 INLEDNING ...40

5.2 IMPLEMENTERING AV SANKTIONSDIREKTIVET I SVENSK RÄTT OCH RÄTTEN TILL LÖN ...40

5.2.1 Bakgrund och formen för implementering ...40

5.2.2 Rätten till lön i sanktionsdirektivet och LrL ...41

5.3 FÖRENINGSRÄTTEN, KOLLEKTIVAVTAL OCH MEDLEMSKAP I FACKFÖRBUND ...42

5.3.1 Bakgrund ...42

5.3.2 Föreningsrättens innehåll och tillämpning på papperslösa ...43

5.3.3 Papperslösas rätt till medlemskap i fackförbund ...44

5.3.4 Kollektivavtalets tillämpning på papperslösa ...45

5.4 SAMMANFATTNING OCH REFLEKTIONER ...46

6 PAPPERSLÖSAS MÖJLIGHETER TILL ETT EFFEKTIVT RÄTTSMEDEL OCH KLAGOMÅLSMEKANISMER I SANKTIONSDIREKTIVET ...49

6.1 INLEDNING ...49

6.2 VAD ÄR ETT EFFEKTIVT RÄTTSMEDEL? ...49

6.3 KLAGOMÅLSMEKANISMER I SANKTIONSDIREKTIVET ...51

6.3.1 Inledning ...51

6.3.2 Möjlighet till dom och verkställighet ...52

6.3.3 Rätt till information ...52

6.3.4 Förenklat klagomålsförfarande ...53

6.4 SVERIGES GENOMFÖRANDE AV SANKTIONSDIREKTIVETS KLAGOMÅLSMEKANISMER ...53

6.4.1 Genomförande av möjlighet till dom och verkställighet ...53

6.4.2 Genomförande av rätt till information ...54

6.4.3 Genomförande av förenklat klagomålsförfarande ...55

6.5 SAMMANFATTNING...56

7 ANALYS ...57

8 AVSLUTANDE DISKUSSION ...62

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ...65

RÄTTSFALLSFÖRTECKNING ...73

1

Förkortningar

AD Arbetsdomstolen

Begränsningslagen Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar om möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige

BrB Brottsbalk (1962:700)

ED Europadomstolen

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de

mänskliga rättigheter och de grundläggande friheterna

EUD EU-domstolen

EU Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens

funktionssätt

FN Förenta nationerna

FN-deklarationen Förenta nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna

FRA European Union Agency for Fundamental

Rights

HD Högsta domstolen

IKMPR Internationella konventionen om

medborgerliga och politiska rättigheter

IKESKR Internationella konventionen om ekonomiska,

sociala och kulturella rättigheter

ILO Internationella arbetsorganisationen

KFM Kronofogdemyndigheten

KOM KOM-dokument från EU-kommissionen

LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd

LO Landsorganisationen i Sverige

2

LrL Lag (2013:644) om rätt till lön och annan

ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige

MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i

arbetslivet

MiV Migrationsverket

Prop Proposition

PICUM Platform for International Cooperation on

Undocumented Migrants

Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

RF Regeringsformen (1974:152)

RB Rättegångsbalk (1942:740)

Saco Sveriges akademikers centralorganisation

Sanktionsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG av den 18 juni 2009 om

minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt

SOU Statens offentliga utredningar

TR Tingsrätten

UtLF Utlänningsförordning (2006:97)

UtlL Utlänningslagen (2005:716)

UB Utsökningsbalk (1981:774)

3

1 Inledning

År 2015 registrerades cirka 1,8 miljoner papperslösa i Europa varav 163 000 människor sökte asyl i Sverige. Papperslös är den som befinner sig i Sverige utan tillstånd från staten att vistas här, alltså utan ”papper”.¹ Den så kallade flyktingkrisen blev ett faktum för Sverige och regeringen agerade genom att införa lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (begränsningslagen), som skulle komma att göra Sverige mindre attraktivt som asylland.² Efter begränsningslagens tillkomst har antalet papperslösa ökat kraftigt i Sverige.³ Enligt ungefärliga beräkningar från 2010 uppehåller sig mellan 10 000 och 35 000 papperslösa personer i Sverige och av dessa är uppskattningsvis 2 000–3 000 barn. Återvändandeutredningen som presterades 2017 uppskattade gruppen papperslösa till 20 000–50 000 personer och att gruppen ökade i antal.⁴

Situationen med de papperslösa har kommit att bli ett samhällsproblem och det politiska klimatet har hårdnat. Efter terrordådet på Drottninggatan år 2017 lovade statsminister Stefan Löfven att regeringen skulle ta ett krafttag för att utvisa papperslösa från Sverige.⁵ Gärningsmannen hade fått ett utvisningsbeslut från Migrationsverket (MiV), men ändå lyckats stanna i Sverige. I juni 2018 beslutades att polisen får utökade befogenheter att utföra inspektioner på arbetsplatser för att kontrollera att arbetsgivare inte har anställda som saknar rätt att vistas eller arbeta i Sverige.⁶

1Migrationsinfo.se, ansvarig utgivare: Ulrica Shenström, Senast ändrad: 25 november 2020 https://www.migrationsinfo.se/migration/sverige/papperslosa/ (besökt 2019-06-01).

2 Prop. 2015/16:174 Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, sid. 1 f.

3Motion 2020/21:306. Papperslösa, sid. 10.

4A. st.

5Artikel från Expressen skriven av Ludde Hellberg – Löfvens löfte: Ut med de papperslösa, 7 april 2018 https://www.expressen.se/nyheter/lofvens-lofte-ut-med-de-papperslosa/ (besökt 2019-06-07).

6Artikel från Aftonbladet skriven av Adam Westin & Pär Karlsson – Förslag: så ska polisen hitta fler papperslösa, 27 april 2017

https://www.aftonbladet.se/nyheter/a/rxmrK/forslag-sa-ska-polisen-hitta-fler-papperslosa (besökt 2021- 02-03).

4

Jakten på de papperslösa har väckt stor kritik både från politiskt håll och från organisationer som arbetar med att hjälpa papperslösa.⁷ Den dominerande delen av debatten om papperslösa har tidigare handlat om deras rätt till sjukvård, men under senare år har de papperslösa migrantarbetarna kommit att bli ett samhällsproblem som engagerat människor. Exploateringen av papperslösa migrantarbetare har rapporterats av Uppdrag Granskning⁸ och DN:s artikelserie De osynliga har rapporterat om hur papperslösa erhåller usla löner och utsätts för hot och sexuella övergrepp.⁹ I webbtidningen Dagens Arena argumenterar Niklas Selberg, jurist och forskare i arbetsrätt, att svensk lagstiftning till och med underlättar exploatering av migrantarbetare.¹⁰

1.2 Problemformulering

På senare år har papperslösa migrantarbetares rättigheter blivit föremål för forskning och rapporter internationellt och i Sverige. Frågan om mänskliga rättigheter och deras tillämplighet på papperslösa migrantarbetare har analyserats av organisationer som Internationella arbetsorganisationen (ILO), Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants (PICUM) och European Union Agency for Fundamental Rights (FRA). Utredningarna är överens om att arbetsrättsliga mänskliga rättigheter även omfattar papperslösa migrantarbetare. I praktiken föreligger dock svårigheter för denna grupp av människor att utöva sina rättigheter i arbetet på grund av rädslan att bli upptäckt.¹¹

Att leva som papperslös innebär att leva i ständig rädsla för att upptäckas och utvisas. Därmed blir varje kontakt med myndigheter, att söka hjälp, ta del av

7Debattartikel Dagens Arena, skriven av Eric Rosén – Jakten på papperslösa väcker ilska, 21 februari 2013 https://www.dagensarena.se/innehall/jakten-pa-papperslosa-vacker-ilska/ (besökt 2021-03-25).

8Uppdrag granskning avsnitt ”Daglönarna” från den 23:e augusti 2017 https://www.thetvdb.com/series/uppdrag-granskning/episodes/6277048.

9Artikelserie från Dagens Nyheter skriven av Josefin Sköld och Niklas Orrenius – Skuggsamhället mitt ibland oss, 23 maj 2015https://fokus.dn.se/skuggsamhallet-mitt-ibland-oss/ (besökt 2019-06-07).

10 Debattartikel skriven av Niklas Selberg i Dagens Arena ”Svensk lagstiftning underlättar exploatering av migrantarbetare”, 4 april 2016

http://www.dagensarena.se/opinion/svensk-lagstiftning-underlattar-exploatering-av-migrantarbetare/

(besökt 2019-06-07).

11 Noll, G., Why Human Rights Fail to Protect Undocumented Migrants, European Journal of Migration and Law 12 (2010) 241-272, sid. 243 f. (cit: Noll).

5

vad det offentliga har att erbjuda eller anmäla ett brott, förknippad med en risk.¹² Det senare gör att människor i denna typ av utsatthet lätt faller offer för utnyttjande och brottslighet som inte kommer till myndigheternas kännedom och som därför är svår att bekämpa. Detta är i första hand ett enormt problem för den som lever som papperslös, men den otrygghet det skapar är också dålig för hela samhället.¹³

Problematiken grundar sig dels i att det föreligger en konflikt mellan arbetsrättsliga och migrationsrättsliga bestämmelser, närmare bestämt mellan intresset att skydda individen och statens intresse att bestämma vem som får vistas i Sverige. I Sverige är det olagligt för arbetsgivare att anställa personer som saknar arbetstillstånd. Det är heller inte tillåtet för personer utan arbetstillstånd att arbeta.¹⁴ Bestämmelserna utgör en begränsning av rätten till arbete och är ett uttryck av statssuveräniteten som ger staten rätt att besluta om vem som får vistas och arbeta i Sverige. Detta innebär dock inte att den som arbetar utan arbetstillstånd saknar rättigheter. Det finns dock en tendens att betrakta papperslösa som brottslingar som ska utvisas i stället för arbetstagare som har rättigheter.¹⁵

Genom att implementera Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (sanktionsdirektivet) har Sverige försökt att stärka ställningen för papperslösa migrantarbetare. Det primära syftet är att bekämpa olaglig invandring genom att sanktionera arbetsgivare som anställer illegal arbetskraft. Samtidigt stadgas en rätt till lön för papperslösa och att det ska finnas tillgång till effektiva klagomålsmekanismer för att få ut lönen.

Följderna av sanktionsdirektivet har diskuterats flitigt av personer inom rättsvetenskapen. Selberg anser att sanktionsdirektivet har skapat en semi- legalisering där de i lagens mening ska anses som arbetstagare samtidigt som de

12 Noll, sid. 243 f.

13 Motion 2020/21:306. Papperslösa, sid. 10.

1420 kap. 3 § och 5 § UtlL.

15Report of the Special Rapporteur on the Human Rights of Migrants, Francois Crépeau: Labour exploitation of migrants 2014, sid. 14, p. 57.

6

är irreguljära.¹⁶ Inghammar hävdar i sin tur att en sådan semi-legalisering gör det svårt för papperslösa att få tillgång till sina arbetsrättsliga rättigheter i praktiken.¹⁷ Noll går till och med så långt att hävda att direktivet är ett misslyckande och att Sveriges genomdrivande sannolikt inte förändrar situationen för de flesta grupper av papperslösa.¹⁸

Tidigare forskning om papperslösa migrantarbetare och deras möjligheter att få tillgång till sina rättigheter har befäst problemet att det rådande regelverket urholkar papperslösas rättsliga skydd. Det är dock oklart vilka faktiska medel och möjligheter som finns tillgängliga för att kunna få tillgång till arbetsrättsliga rättigheter. Det saknas ett statligt perspektiv som analyserar vilka skyldigheter staten har för att möjliggöra att papperslösa får tillgång till sina rättigheter på arbetet. I förarbetena till genomförandet av sanktionsdirektivet i svensk rätt argumenterade Sverige för att de migrerande arbetstagarnas rättigheter upprätthålls i kärnkonventionerna som Sverige har skrivit under.¹⁹ Det är ett argument som är intressant att undersöka utifrån det faktum att arbetskraftsexploateringen ständigt ökar i Sverige.²⁰ FN har genom åren återkommande riktat kritik mot Sverige när det gäller papperslösas mänskliga rättigheter. Bland annat har FN:s barnrättskommitté, FN:s rapportör om våld mot kvinnor och FN:s rapportör för rätten till hälsa, lyft fram papperslösa som en särskilt utsatt grupp i Sverige vars rättigheter inte skyddas tillräckligt.²¹

16 Selberg, N., The Laws of Illegal Work and Dilemmas in Interest Representation on Segmented Labour Markets: A Propos Irregular Migrants in Sweden, 35 Comp. Lab.L. & Pol’y Journal Vol. 35:247 (2014), Provided by: Uppsala universitetsbibliotek (cit: Selberg 2014), sid. 256.

17 Inghammar, Andreas, ‘The Employment Contract Revisited. Undocumented Migrant Workers and the Intersection between International Standards, Immigration Policy and Employment Law’, European Journal of Migration and Law # 12, 2010. (cit: Inghammar 2010).

18Åsiktsartikel skriven av Niklas Selberg och Gregor Noll i Lag & Avtal ”Det måste vara lika för alla”

mars 201, https://www.lag-avtal.se/asikter/det-maste-vara-lika-for-alla-6554107 (besökt 2021-03-01).

19 Prop. 2012/13:125 Genomförande av direktivet om sanktioner mot arbetsgivare, Avsnitt 9.1 och 9.2.

(cit: Prop 2012/13:125).

20Lägesrapport för det myndighetsgemensamma arbetet mot fusk, regelöverträdelse och brottslighet i arbetslivet. Framtagen i samarbete mellan: Migrationsverket, Arbetsförmedlingen, Skatteverket, Ekobrottsmyndigheten, Jämställdhetsmyndigheten, Polisen, Försäkringskassan och Arbetsmiljöverket.

Publicerad: 2020, sid. 21–23. Elektroniskt:

https://www.av.se/globalassets/filer/nyheter/lagesrapport_2020_det_myndighetsgemensamma_arbetet.p df (hämtad 2021-03-30).

21 Motion 2020/21:306 Papperslösa, sid. 12.

7 1.3 Syfte och frågeställningar

En rättighet som inte kan användas i praktiken har inget värde, och när det finns ett statligt intresse av att utvisa papperslösa finns det skäl att ifrågasätta hur det sammanfaller med att säkerhetsställa papperslösas rättighetsutövande. Eftersom antalet papperslösa dessutom ökar i samhället som ett resultat av staters migrationskontroll (se vidare avsnitt 2.2), kan frågor om papperslösas rättighetsutövande anses vara mycket aktuella. För att dessa människor ska undvika risken för exploatering och kunna utnyttja det arbetsrättsliga skydd som de faktiskt har, är det nödvändigt att utvärdera möjligheterna som finns för dem att föra fram klagomål gentemot sina arbetsgivare.

Syftet med uppsatsen är att utreda huruvida Sverige uppfyller sina nationella och internationella förpliktelser som är kopplade till rättighetsutövandet för papperslösa migrantarbetare. Syftet är även att fördjupa förståelsen för relationen mellan migrationsrätt och arbetsrätt, samt bidra till diskussionen att papperslösas rättigheter inte enbart utgår från vad som stadgas i lagtext utan utifrån deras förutsättningar och möjligheter att få tillgång till dessa.

Uppsatsens syfte föranleder tre frågeställningar som konkretiseras nedan. Först och främst anges ett de lege-lata perspektiv som avser att undersöka papperslösas arbetsrättsliga rättigheter enligt gällande rätt. Uppsatsens första fråga formuleras på följande sätt:

1. Under vilka förutsättningar omfattas papperslösa av rätten till lön och föreningsrätt, samt var stadgas dessa rättigheter?

Den första frågan är rättsutredande och besvaras utifrån internationell- och nationell rätt. I kapitel 3 besvaras frågan om papperslösas rätt till lön och föreningsrätt enligt mänskliga rättigheter. För att besvara den första frågeställningen krävs en genomgång av vad som krävs för att arbetsrätten ska äga tillämpning på papperslösa i Sverige, vilket görs i kapitel 4. I kapitel 5 utreds sedan specifikt tillämpningen av rätten till lön och föreningsrätt på papperslösa i Sverige. Därefter inriktas diskussionen på vilka möjligheter det finns för papperslösa att hävda rätten till lön och föreningsrätt mot bakgrund av Sveriges

8

nationella och internationella förpliktelser. Uppsatsens andra frågeställning kan preciseras:

2. Vilka möjligheter och/eller hinder finns för papperslösa att få tillgång till sin lön och föreningsrätt?

Uppsatsen är inte ämnad att komma med konkreta förslag på lösningar, utan visa på svårigheter och brister i dagens reglering samt problematisera att Sveriges vilja att motverka irreguljär invandring inte verkar sammanfalla med syftet att papperslösa ska få hävda sin rätt. Utgångspunkten för dessa frågor är de motstridiga intressen som stadgas i sanktionsdirektivet. Uppsatsen syftar inte till att besvara vilka intressen eller syften som väger tyngst, utan jag väljer att studera ett av syftena, vilket är rättighetsdelen i sanktionsdirektivet och hur väl Sverige lyckas att genomföra denna del utifrån sina skyldigheter enligt nationell och internationell reglering. Uppsatsens tredje och sista frågeställning formuleras därför:

3. Vilka skyldigheter har Sverige att se till att papperslösa kan utkräva dessa rättigheter på ett effektivt sätt, samt uppfyller Sverige sina formella åtaganden kopplat till landets internationella åtaganden?

1.4 Avgränsningar och perspektiv

Uppsatsen begränsas till att behandla papperslösa migrantarbetares rättigheter och möjligheten att göra dessa gällande genom att analysera tillgången till effektiva rättsmedel och klagomålsmekanismer. De rättigheter som undersöks är kopplade till arbete, varför andra rättigheter, som rätt till akut sjukvård och skola inte kommer att behandlas i uppsatsen. Det finns flera arbetsrättsliga rättigheter som skulle vara intressanta att undersöka men för mitt syfte har jag valt två, vilka är rätten till lön och föreningsrätten. Jag har valt att undersöka rätten till lön dels på grund av att den utgör den grundläggande prestationen i relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare, dels då det är den främsta anledningen till att papperslösa försöker hävda sina rättigheter. Jag har valt föreningsrätten eftersom den utgör en förutsättning för möjligheten att genomdriva övriga rättigheter.

9

Migrerande arbetskraft i EU kan idag utgöras av olika former av arbetstagare, de som befinner sig här irreguljärt²² eller reguljärt. I uppsatsen behandlas endast de personer som faller inom sanktionsdirektivets tillämpningsområde, det vill säga tredjelandsmedborgare som vistas i landet olagligt.²³ Även om reguljär arbetskraft också påverkas av krocken mellan migrationsrätt och arbetsrätt begränsas uppsatsen till att behandla papperslösa just på grund av att de är oreglerade och redan befinner sig i en underordnad ställning. I uppsatsen kommer jag att utgå från att arbetet sker frivilligt varför rättigheter som berör förbud mot människohandel och tvångsarbete inte kommer att problematiseras. Delvis på grund av att uppsatsens fokus inte ligger på utnyttjande utan på tillgång till rättigheter, delvis på grund av att papperslösa själva motsätter sig tanken att deras anställningar alltid bygger på utnyttjande.²⁴ Exploateringen blir dock en konsekvens av att de inte får tillgång till sina rättigheter och kommer därför endast behandlas i det avseendet.

Eftersom det är genom sanktionsdirektivet som situationen för de papperslösa arbetarna har aktualiserats i svensk rätt, begränsas uppsatsen till direktivets regler som berör tillgången till papperslösas rättigheter, det vill säga vilka medel och möjligheter som finns, och hur de har implementerats i svensk rätt. Särskilt berörs artikel 6, som innebär en rätt till innestående ersättning och artikel 13 om förenklade klagomålsförfaranden. De regler som berör arbetsgivarna, såsom sanktioner, inspektioner och straffbestämmelser kommer endast behandlas i det avseendet att de är relevanta för papperslösas möjligheter att hävda sin rätt. Andra eventuella hinder och begränsningar för papperslösas möjligheter att hävda sina rättigheter kommer att undersökas i Sveriges tillämpning av internationell rätt och EU-rätt med beaktande av att papperslösa migrantarbetare är särskilt utsatta i samhället. För uppsatsen har jag därför valt

22 Annan benämning på en utlänning som vistas och arbetar olagligt i ett land.

23 Artikel 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (cit: sanktionsdirektivet).

24 Projekt RITA – rättvis ingång till arbete, Ett projekt i Fastighetsanställdas Förbund med stöd från Näringsdepartementet och europeiska flyktingfonden, skriven av Anna Holmgren, sid. 40. (cit: Projekt RITA).

10

ett synsätt som är grundat på mänskliga rättigheter. Kontoret för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter förespråkar att mänskliga rättigheter bör ligga till grund för staters skyldigheter när det gäller internationell migration, rättigheter och skyldigheter. Det synsättet baseras på att de mänskliga rättigheterna också ska ligga till grund för utformningen av migrationsåtgärder, lagar, bestämmelser och organisatoriska ramar så att respekt för migranters mänskliga rättigheter garanteras. Ett synsätt grundat på mänskliga rättigheter ska främja medvetenheten om att papperslösa migranter är särskilt sårbara när det gäller brott mot dessa rättigheter.²⁵

Det finns också en debatt om huruvida stater bör avkriminalisera papperslösas arbete för att utöka möjligheterna för dem att hävda sin rätt.²⁶ Straffbestämmelsen i utlänningslagen (2005:716) (UtlL) redogörs dock enbart för att belysa hur migrationsrätten påverkar arbetsrätten.

1.5 Metod och material

En rättsdogmatisk metod har valts för att utreda gällande rätt avseende papperslösas rätt till lön och föreningsrätt. För detta syfte har jag använt mig av lagstiftning, förarbeten, praxis, rapporter och doktrin. Enligt den svenska lagstiftningen omfattas alla som anses vara arbetstagare av arbetsrätten. I rättspraxis är det oklart om papperslösheten som sådan inverkar på arbetsrättens tillämpning på papperslösa. Den internationella rätten blir därför viktig för att utreda rättsläget. Huvudsakligen söker jag mina svar i de konventioner som behandlar rätten till lön och föreningsrätt som mänskliga rättigheter och som har ratificerats av Sverige. Inledningsvis redogör jag för FN:s internationella regelverk för mänskliga rättigheter som består av FN:s deklaration om mänskliga rättigheter (FN-deklarationen), den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (IKESKR) och den internationella konventionen

25 Kontoret för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (2012): Migration and human rights.

Improving Human Rights-Based Governance of International Migration, sid. 9.

26 Selberg, N., Om kriminaliseringen av papperslösas arbete och argumenten för att avskaffa den, sid.

358–394, i DELMI Rapport 2015:9 Arbetskraft från hela världen – Hur blev det med 2008 års reform?

(red.) Calleman, C., och Herzfeld Olsson, P., Elanders Sverige AB, Stockholm 2015.

11

om medborgerliga och politiska rättigheter (IKMPR). Det fackorgan inom FN- systemet som ansvarar för arbetslivsfrågorna är ILO. Jag har valt att titta på ILO:s konventioner nr 87, 98 och 143 eftersom de särskilt berör migrantarbetares ställning. Slutligen redogör jag för Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheter och de grundläggande friheterna (EKMR), närmare bestämt artikel 11 och artikel 1 i tilläggsprotokollet. För att tolka tillämpligheten av instrumenten använder jag mig av resolutioner från FN:s generalförsamling, Europarådets parlamentariska församling och ILO. Jag tittar även på praxis från Europadomstolen (ED) och ILO:s föreningsfrihetskommitté.

Vad gäller arbetsrättens tillämpning på papperslösa i Sverige har viktiga rättskällor varit de rättsfall från Arbetsdomstolen (AD), som i ett fåtal domar behandlat rätten för arbetstagare utan uppehållstillstånd. Jag har även sökt svar i EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare (SOU 2010:63, sanktionsutredningen) vars uppgift var att undersöka arbetsrättens tillämpning på papperslösa innan genomförandet av sanktionsdirektivet.

Gällande papperslösas rätt till lön i svensk arbetsrätt utgår jag från sanktionsdirektivet. EU-kommissionens förslag om tillämpningen av sanktionsdirektivet²⁷ används för att förstå EU-lagstiftarens intentioner.

Sanktionsutredningen används för att förstå hur direktivet var tänkt att genomföras i svensk rätt. Sanktionsutredningen har inte uttalat sig om papperslösas föreningsrätt varför svar kommer att sökas i Sveriges internationella åtaganden och genom en tolkning av arbetstagarbegreppet, praxis och doktrin.

För att finna svar på uppsatsens andra frågeställning, vilka rättsliga möjligheter och/eller hinder det finns för papperslösa att få tillgång till dessa rättigheter, har jag sökt svar i sanktionsdirektivet, särskilt artikel 6 och 13. Regeringens proposition 2012/13:125 Genomförande av direktivet om sanktioner mot

27KOM/2014/286 slutlig. The application of Directive 2009/52/EC of 18 June 2009 providing for minimum standards on sanctions and measures against employers of illegally staying third-country nationals. (cit: KOM 2014).

12

arbetsgivare och sanktionsutredningen har varit utgångspunkten för Sveriges implementering.

Med tanke på den kritik som riktats mot Sverige gällande att papperslösa har svårt att få tillgång till dessa rättigheter i praktiken har jag använt mig av tre intervjuer vars syfte är att ge bättre insyn i problemet. Intervjuerna används enbart som ett komplement till lagtext för att undersöka vilka möjligheter och brister som finns i den nuvarande regleringen kring papperslösa migrantarbetare.

Jag har frågat mig hur det ser ut för papperslösas reella möjligheter att få tillgång till sina arbetsrättsliga rättigheter. Frågorna har utgångspunkt i de problem som lyfts fram i debatten kring tillgång till ett effektivt rättsmedel, till exempel papperslösas bristande kunskap, rädsla för utvisning och bristen på klagomålsmekanismer. Uppsatsens tredje frågeställning kräver svar på frågan vad som utgör ett effektivt rättsmedel och klagomålsmekanism, där jag söker ledning i praxis från ED som berör artikel 13 i EKMR. Utgångspunkten i min analys är om Sveriges genomförande av sanktionsdirektivet kan anses vara effektivt i den betydelsen att papperslösa migrantarbetare faktiskt kan få tillgång till sina rättigheter.

De personer jag har valt att intervjua har alla erfarenhet av att hjälpa och/eller vara i kontakt med papperslösa på olika sätt och kan därför ge mig en bild över hur verkligheten är beskaffad. Dessa personer kan också ge mig en insikt om vilka problem som upplevs som mest framstående. Metoden som jag har valt för intervjuerna är semistrukturerade vilket innebär att jag har ställt samma frågor till samtliga men lämnat utrymme för följdfrågor som kan uppkomma efter att de har berättat om sina erfarenheter.²⁸ Några intervjuer har spelats in medan samtliga har transkriberats till skriftlig form. Samtliga har samtyckt till att vara med i uppsatsen.²⁹

Jag har intervjuat George Joseph, generalsekreterare och ansvarig för

28 Aull Davies, C., Reflexive Ethnography: A Guide to Researching Selves and Others (2008), London:

Routledge, sid. 105 f.

29 Bell, E., Bryman, A., Business Research Methods, 3rd edition, Oxford University Press, 2011, sid. 132 f.

13

migrations-, asyl- och människohandelsfrågor på Caritas Sverige. I drygt 30 år har han arbetat med olika frågor som berör papperslösa. Caritas är en av världens största biståndsorganisationer och har funnits i Sverige i drygt 70 år.³⁰ Tack vare hans hjälp har jag kunnat få värdefulla insikter i papperslösas vardag.

Åsa Odin Ekman är för närvarande politisk sakkunnig till arbetsmarknadsminister Eva Nordmark och anställd på Regeringskansliet. Vid tillfället för min intervju arbetade hon på fackförbundet Tjänstemännens centralorganisation (TCO).³¹ Hon var bland annat adjungerad i styrelsen för Fackligt center För Papperslösa (FCFP). FCFP hjälper papperslösa i Stockholm att tillvarata sina rättigheter på arbetsmarknaden genom förhandlingar med arbetsgivaren.³² Hon har bidragit med stor kunskap om FCFP som klagomålsinstans och deras skyldigheter gentemot papperslösa.

Slutligen har jag intervjuat Daniel Wall Andersson som har tjänstgjort som polis i 15 år och är beslutsfattare i yttre gräns vid Arlanda. Han har också arbetat med verkställigheter av utvisningsbeslut och har därför kunnat ge mig en inblick hur det går till när papperslösa ska utvisas och möjligheten att hävda sina rättigheter. Jag har även haft e-postkontakt med Kronofogdemyndigheten (KFM) och MiV. Intervjupersonerna vill poängtera att deras utsagor representerar deras kunskap och erfarenheter, inte de organisationer de arbetar eller har arbetat i.

1.6 Definitioner 1.6.1 Papperslösa

Papperslösa är personer som befinner sig i Sverige utan giltigt uppehållstillstånd.³³ Begreppet härstammar ursprungligen från franskans ”sans papier” som betyder ”utan papper”. Det syftar även på den rörelse i Frankrike för

30 https://www.caritas.se/om-oss/ (besökt 2021-02-01).

31 Odin Ekman, Åsa; politisk sakkunnig och anställd på Regeringskansliet. Intervju 11 april 2019.

32 http://www.fcfp.se/ (besökt 2021-02-01).

33 https://www.migrationsinfo.se/migration/sverige/papperslosa/ (besökt 2019-06-01). Senast ändrad: 25 november 2020, Migrationsinfo.se, ansvarig utgivare: Ulrica Shenström.

14

invandare utan dokument som blev uppmärksammad under 1990-talet.³⁴ I avsaknad av en juridisk benämning för begreppet används en mängd olika termer som skiljer sig åt mellan olika aktörer.³⁵ Andra benämningar på denna grupp är

”illegala migranter”, ”gömda/hemliga flyktingar och asylsökande”, ”irreguljär immigrant” och ”utvisningsbara”. Termen ”illegala migranter” används idag mycket mer sällan eftersom det kan leda till felaktiga associationer mellan migration och kriminalitet.³⁶ Europaparlamentet har uppmanat medlemsländerna att sluta använda termen ”illegala invandare” till förmån för

”irreguljära/papperslösa migranter”.³⁷

De olika benämningarna används för att avgränsa personkretsen utifrån bakgrunden till tillståndet, men också för att betona papperslöshetens konsekvenser. Begreppet ”utvisningsbar” har till exempel används för att betona att personer riskerar att utvisas på grund av sin migrationsstatus. Begreppet

”gömda/hemliga flyktingar och asylsökande” avser endast personer som har fått avslag på sin asylansökan men som har stannat kvar i landet³⁸. Begreppet har kritiserats för att vara missledande eftersom asylsökande som fått avslag oftast inte lever gömda. Termen osynliggör också det faktum att inte alla papperslösa har en bakgrund som asylsökande eller flyktingar.³⁹ Det finns också en grupp personer som aldrig söker asyl men som ändå vistas i landet som kan ha kommit in på ett turistvisum och stannat kvar.⁴⁰

”Irreguljära immigranter” kan vara personer som har befunnit sig i landet med ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som har löpt ut och därefter stannat kvar i landet. I andra fall kan det handla om personer som har sökt uppehållstillstånd i

34 Artikel i The Guardian skriven av Angelique Chrisafis – Crackdown on ‘sans papiers’, November 2010 https://www.theguardian.com/world/2010/nov/16/france-immigration-police-roundups (besökt 2019-06-01).

35 Lodenius., A-L, Migrantarbetare – grundkurs om rörlighet, rättigheter och globalisering, Stockholm:

Premiss förlag, Libris, sid. 49. (cit. Lodenius).

36 https://www.migrationsinfo.se/migration/sverige/papperslosa/ (besökt 2019-06-01). Senast ändrad: 25 november 2020, Migrationsinfo.se, ansvarig utgivare: Ulrica Shenström.

37 European parliament resolution on the situation of fundamental rights in the European Union 2004- 2008, 14 january 2009.

38 SOU 2006:37. Om välfärdens gränser och det villkorade medborgarskapet, sid. 289–293.

39 Sager, M., Holgersson, H., Irreguljär migration i Sverige: rättigheter, vardagserfarenheter, motstånd och statliga kategoriseringar, Bokförlaget Daidalos (2016), sid. 122.

40 Lodenius., sid. 48.

15

Sverige, men som har fått avslag på sin ansökan och därefter håller sig undan verkställighet om beslut om avvisning eller utvisning. Det förekommer också att papperslösa personer aldrig har regulariserat sin vistelse i landet.⁴¹ Jag har valt att använda mig av benämningen ”papperslös” då den, liksom ”irreguljära immigranter”, innehåller en större personkrets.

1.6.2 Migrantarbetare

Migrantarbetare är personer som har flyttat till Sverige för att arbeta. Personer som kommer från andra EU-länder har uppehållsrätt i Sverige för att arbeta om de efter tre månader kan klara sin egen försörjning. Personer från länder utanför EU måste ha ett arbetstillstånd som ger uppehållsrätt i Sverige innan de reser in i landet. Dessa personer kallas även för arbetskraftsinvandrare. Ibland görs också en uppdelning mellan reguljär och irreguljär arbetskraft, det vill säga om personen har eller saknar laglig rätt att stanna i landet. Statusen hos migrantarbetare kan också växla över tid. En och samma person kan under olika perioder ha varit såväl arbetskraftsinvandrare som papperslös.⁴²

1.6.3 Papperslösa migrantarbetare – en särskilt utsatt grupp

En särskilt utsatt grupp på arbetsmarknaden är de så kallade papperslösa migrantarbetarna. Det handlar om arbetare som inte har lagliga uppehålls- eller arbetstillstånd. Liksom begreppet papperslös finns åtskilliga benämningar för de människor som olagligt vistas och arbetar i ett land. ILO använder definitionen

”odokumenterade arbetare” eller ”arbetare i en irreguljär situation”.⁴³ Enligt ILO är andra termer som brukar användas för att beskriva irreguljär immigration otillräckliga eftersom begreppen inte omfattar personer som rest in i ett land reguljärt men sedan blivit irreguljära av olika anledningar.⁴⁴

41 Prop. 2012/13:109, sid. 12.

42 A. prop. sid. 24.

43 International labour migration A rights-based approach, International Labour Office 2010 b, CH-1211, Geneva 22, Switzerland, sid. 99 (cit: ILO 2010 b).

44 ILO 2010 b, sid. 31.

16

I sanktionsdirektivet tillämpas begreppet ”tredjelandsmedborgare som vistas här olagligt”.⁴⁵ Sanktionsutredningen använder begreppet ”utlänning som vistas utan föreskrivet tillstånd”.⁴⁶ Jag har valt att använda begreppet ”papperslösa migrantarbetare” för att tydliggöra att det handlar om personer som har rest in i ett land, antingen reguljärt eller irreguljärt, men som sedan vistas och arbetar utan tillstånd. De omfattas alltså av sanktionsdirektivet och arbetar i strid med direktivets förbud. Det kan handla om personer som har fått avslag på sin asylansökan och därefter håller sig undan verkställighet om beslut om avvisning eller utvisning, det vill säga där det finns ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut.

1.6.4 Rätten till lön

Arbetsgivarens huvudsakliga motprestation i utbyte mot den anställdes arbete är lönen. Lönen är för de flesta det viktigaste anställningsvillkoret. Uttrycket lön eller annan ersättning omfattar alla typer av ekonomiska anspråk som en arbetstagare kan framföra till arbetsgivaren. I Sverige finns ingen lag som reglerar rätten till lön, utan det är arbetstagaren och arbetsgivaren som kommer överens om lönevillkoren vid anställningstillfället. En grundläggande förutsättning för rätten till lön är normalt att arbetstagaren utfört arbete eller stått till arbetsgivarens förfogande för utförande av anvisat arbete.⁴⁷

1.6.5 Föreningsrätt

Med föreningsrätt menas rätten för arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation.⁴⁸ I dagligt tal har termen fått ett flertal betydelser. Dels kan den betyda rätten att överhuvudtaget få bilda organisationer, det vill säga en rättighet för den enskilde eller dennes organisation visavi staten. I denna bemärkelse brukar man i stället för föreningsrätt tala om föreningsfrihet.⁴⁹

45 Artikel 2 b) Sanktionsdirektivet.

46SOU 2010:63, EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare (cit: sanktionsutredningen), sid. 25.

47 AD 2007 nr 94, AD 2008 nr 39.

48 7 § MBL.

49 Flodgren, B., och Hydén, H., Arbetsrättens grunder, 3e upplagan, Liber, 2000, sid. 33.

17

Vidare kan ordet avse rättighetsförhållandet mellan den enskilde och organisationen, det vill säga rätten att utnyttja medlemskapet och vilken rätt fackföreningen har att representera den enskilde arbetstagaren i förhållande till arbetsgivaren genom att få till stånd förhandlingar eller föra den enskildes talan i domstol. Rättsförhållandet mellan den enskilde och dennes organisation brukar betecknas som den interna föreningsrätten. Slutligen kan föreningsrätten användas i betydelsen rätten visavi motparten i anställningsförhållandet att vara fackligt organiserad och fackligt aktiv.⁵⁰

1.6.6 Rätten till effektivt rättsmedel och klagomålsmekanismer

Som tidigare nämnt har en rättighet som inte kan användas i praktiken inget värde. Rätten till effektivt rättsmedel eller tillgång till rättsskipning/rättsskydd har översatts från det engelska begreppet access to justice som handlar om att analysera hinder för reell och effektiv tillgång till rättsmedel.⁵¹ Rätten stadgas i flera internationella instrument, till exempel artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (Rättighetsstadgan) och artikel 13 i EKMR.

En klagomålsmekanism är ett viktigt skydd som finns för att förhindra arbetskraftsexploatering och för att skydda alla arbetstagares rättigheter oavsett nationalitet och migrationsbestämmelser. Lagbestämmelser som har krav på att det ska finnas effektiva klagomålsmekanismer för kränkningar av arbetsrätten finns i flera internationella och regionala instrument.⁵²

1.7 Disposition

Uppsatsen inleds med ett kapitel där jag redogör för migrationsrättsliga regler som påverkar papperslösas rättsliga ställning, närmare bestämt reglerna om

50 Flodgren, B., och Hydén, H., Arbetsrättens grunder, 3e upplagan, Liber, 2000, sid. 33.

51 Lindblom, P-H., Grupptalan i Sverige: bakgrund och kommentarer till lagen om grupprättegång, första upplagan, Norstedts Juridik 2008, Stockholm, s. 32ff.

52Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants, PICUM Strategic Plan 2016- 2020, February 2016, (cit: PICUM 2016), sid. 5.

18

uppehållstillstånd, arbetstillstånd och kriminaliserat arbete (kapitel 2). Även EU- rättslig reglering som påverkar papperslösa migrantarbetare presenteras. Därefter följer, i kapitel 3–5, en utredning av rättsläget vilket återknyter till uppsatsens första frågeställning, nämligen under vilka förutsättningar papperslösa omfattas av rätten till lön och föreningsrätt och var dessa rättigheter stadgas. Först behandlas frågan om papperslösas rätt till lön och föreningsrätt enligt internationell rätt om mänskliga rättigheter i kapitel 3. Därefter redogör jag för svensk arbetsrätt och dess tillämpning på papperslösa (kapitel 4). Slutligen, i kapitel 5, redogör jag för och reflekterar över papperslösas rätt till lön och föreningsrätt i den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen.

Uppsatsens andra frågeställning, det vill säga vilka möjligheter och/eller hinder det finns för papperslösa att få tillgång till sin lön och föreningsrätt, diskuteras i kapitel 6. I kapitel 7 analyseras papperslösas möjligheter att få reell tillgång till sina rättigheter mot bakgrund av vad jag har kommit fram till i kapitel 6. I detta kapitel diskuteras även den tredje och sista frågeställningen, det vill säga huruvida Sverige uppfyller sina skyldigheter att se till att papperslösa får tillgång till sin lön och föreningsrätt. Avslutningsvis sammanfattas analyserna, vilket sedan mynnar ut i att slutsatser utifrån mina frågeställningar redovisas i kapitel 8.

19

2 Papperslösa migrantarbetare i migrationsrätten och sanktionsdirektivet

2.1 Inledning

I detta kapitel kommer jag att redogöra för det migrationsrättsliga regelverket och hur det påverkar papperslösa migrantarbetare. Inledningsvis redogör jag för papperslöshet som ett resultat av staters migrationskontroll. Syftet är att läsaren ska få ökad förståelse för hur migrationsrätten påverkar papperslösas arbetsrättsliga ställning. Under samma rubrik (avsnitt 2.2) presenteras reglerna om uppehållstillstånd i UtlL. Därefter presenteras reglerna om arbetstillstånd och kriminalisering av arbete i UtlL för att slutligen redogöra för EU:s sanktionsdirektiv.

2.2 Papperslöshet – ett resultat av staters migrationskontroll

Frågan om när en utlänning måste ha uppehållstillstånd för att vistas lagligt i Sverige regleras i UtlL:s andra kapitel. Enligt 2 kap. 5 § UtlL ska den som vistas i Sverige i mer än tre månader som huvudregel ha uppehållstillstånd. Kravet gäller inte för personer med medborgarskap i EES, EU eller i övriga Norden.⁵³ Uppehållstillståndet är antingen tidsbegränsat eller permanent.⁵⁴ Den som saknar uppehållstillstånd får avvisas eller utvisas och sättas i förvar i väntan på att beslutet verkställs.⁵⁵ De olika grunderna för när uppehållstillstånd kan beviljas stadgas i 5 kap. UtlL. Enligt 5 kap. 1 § UtlL har flyktingar rätt till uppehållstillstånd som skyddsbehövande. Andra skäl för uppehållstillstånd kan vara anknytning, arbete eller på grund av synnerligen ömmande omständigheter.⁵⁶ I och med begränsningslagens tillkomst får uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionstagande att avvisa eller utvisa utlänningen.⁵⁷

53 2 kap. 8 b § UtlL.

54 2 kap. 4 § första meningen UtlL.

55 8 kap. 2 § p. 2, 8 kap 6 §, 10 kap 1 § 2–3 st. UtlL.

56 5 kap. 3 och 3 a §§ UtlL, 5 § och 6 § UtlL.

57 11 § Begränsningslagen.

20

Den som stannar kvar i Sverige efter att ha fått avslag på sin asylansökan blir papperslös. Papperslös är också den som rest till Sverige för att arbeta men förlorat sin anställning eller sagt upp sig. Tillståndet som papperslös är inte oföränderligt, vilket har redovisats i avsnitt 1.6.1. En papperslös kan alltså beviljas uppehållstillstånd efter att omständigheterna har ändrats trots tidigare avslag.

Enligt UtlL är det endast Sveriges medborgare som har en ovillkorlig rätt att vistas och arbeta i landet. Utgångspunkten ligger till grund för principen om reglerad invandring och reglerad arbetskraftsinvandring. UtlL har som syfte att garantera en rättssäker prövning vid ansökan om uppehållstillstånd.⁵⁸ Samtidigt finns det de som menar att den ökade mängden avslag av asylärenden de senaste tio åren beror på politiska motiv av en minskad invandring och inte bara migranters minskade behov av skydd. Enligt sociologisk forskning bör papperslöshet på arbetsmarknaden inte uppfattas som en allmän frånvaro av status, utan som en särskild form av underordning som är producerad av migrationsrätten.⁵⁹ Konkret innebär detta att under 2020 fick drygt 12 000 personer avslag på sina asylansökningar av totalt 20 980 avgjorda fall. Samtidigt avvisades drygt 1700 personer för att deras asylansökningar ska bedömas i ett annat EU-land enligt Dublinkonventionen.⁶⁰

Papperslösa migrantarbetare är särskilt utsatta på arbetsmarknaden eftersom de riskerar att bli anmälda till gränspolisen av deras arbetsgivare.

Risken för att bli anmäld underminerar deras ställning gentemot arbetsgivaren vilket betyder att den som är papperslös är i underläge gentemot både staten och sin arbetsgivare.⁶¹

58 Prop. 1979/80:96 med förslag till ny utlänningslag, m.m., s. 27.

59 De Genova, N. (2002) ‘Migrant “Illegality” and Deportability in Everyday Life’, Annual Review of Anthropology 31: 419–47.

60 Avgjorda asylärenden beslutade av Migrationsverket, förstagångsansökningar, 2020. Elektroniskt:

https://www.migrationsverket.se/download/18.2b2a286016dabb81a1860a0/1609770404002/Avgjorda_as yl%C3%A4renden_2020_-_Asylum_decisions_2020.pdf. (hämtad: 2021-03-30).

61 Selberg, N., Om kriminaliseringen av papperslösas arbete och argumenten för att avskaffa den, sid.

358–394, i DELMI Rapport 2015:9 Arbetskraft från hela världen – Hur blev det med 2008 års reform?

(red.) Calleman, C., och Herzfeld Olsson, P., Elanders Sverige AB, Stockholm 2015, sid. 363.

21

2.3 Arbetstillstånd och kriminaliserat arbete

Den som inte kommer från ett nordiskt land eller EU-land behöver i regel arbetstillstånd för att arbeta i Sverige.⁶² Reglerna om arbetstillstånd stadgas i UtlL sjätte kapitel. Enligt 6 kap. 1 § ska arbetstillstånd ges för viss tid, knytas till en viss arbetsgivare och avse ett visst slag av arbete. 6 kap. 2 § stadgar villkoren för arbetstillstånd, nämligen att anställningen måste göra det möjligt för personen att försörja sig. Lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor får inte vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller branschpraxis.

Den som har ett permanent uppehållstillstånd är undantagen från kravet på arbetstillstånd.⁶³ Undantaget för arbetstillstånd gäller även för asylsökande som innehar identitetshandlingar och som har medverkat till att klarlägga sin identitet.⁶⁴

Både att anställa någon utan arbetstillstånd och att arbeta utan föreskrivet tillstånd är kriminaliserat i UtlL.⁶⁵ Straffrättsligt ansvar för arbetsgivaren gäller både vid oaktsamhet och uppsåt och möjliga straff är böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst ett år.⁶⁶ Detsamma gäller för arbetstagaren men denne kan enbart dömas till böter.⁶⁷ Oavsett om straff döms ut kan arbetsgivaren krävas på en sanktionsavgift som tillfaller staten.⁶⁸ För papperslösa migrantarbetare har rädslan för utvisning antagligen mer praktisk betydelse än risken att få böter. Samtidigt leder kriminaliseringen av papperslösas arbete till att migrationspolitiken vävs samman med arbetsmarknaden vilket har effekt på arbetsrättens tillämpning på papperslösa, vilket jag redogör för i kapitel 4-5.

Påföljder mot papperslösa och sanktioner mot deras arbetsgivare motiverades i förarbetena av intresset av att upprätthålla en reglerad invandring

62 2 kap. 7 § UtlL. Medborgare från Danmark, Finland, Island och Norge samt EES-medborgare är undantagna från kravet på arbetstillstånd, 2 kap. 8 c § 1-2pp, 3a p.3 UtlL. Se också andra undantag i t.ex. 2 kap. 10 § UtlL och i 5 kap. 1–2 §§ UtlF.

63 2 kap. 8 c § 3 UtlL.

64 5 kap. 4 § UtlF.

65 20 kap. 3 §, 20 kap 5 § UtlL.

66 20 kap. 5 § UtlL.

67 20 kap. 3 § UtlL.

68 20 kap. 12 § UtlL.

22

och skydda den legala arbetsmarknaden, samt att skydda papperslösa från att utnyttjas på den informella arbetsmarknaden.⁶⁹ Intresset av att sanktionera arbetsgivare som anställer papperslösa står även i centrum på EU-nivå genom sanktionsdirektivet som presenteras här nedan.

2.4 Sanktionsdirektivet – EU-rättslig reglering av papperslösa migrantarbetare

Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog den 18 juni 2009 sanktionsdirektivet. Sverige genomförde direktivet i juli 2013 efter att regeringen tillsatt sanktionsutredningen. Sanktionsdirektivet betraktas som den viktigaste rättskällan i arbetsrätten inom EU då majoriteten av lagstiftningen sker genom detta.⁷⁰

Syftet är att bekämpa olaglig invandring till EU, vilket stadgas i sanktionsdirektivets artikel 1, som fastställer gemensamma minimistandarder för sanktioner och åtgärder som medlemsstaterna ska tillämpa gentemot arbetsgivare som anställer papperslösa. En viktig aspekt av detta syfte är att minska de incitament som föreligger för arbetsgivare att anställa papperslösa.

Medlemsstaterna är därför skyldiga att införa förbud mot anställning av papperslösa.⁷¹ I skäl 7 till sanktionsdirektivet stadgas att papperslösa arbetare är arbetstagare. Trots detta fastställer inte sanktionsdirektivet att grundläggande rättigheter ska tillförsäkras dem som arbetstagare. Syftet är inte likabehandling mellan papperslösa migrantarbetare och reguljär arbetskraft.⁷² Samtidigt bekräftar sanktionsdirektivet att papperslösa migrantarbetare är arbetstagare som kan hävda en rätt till lön gentemot sina arbetsgivare.⁷³

En betydande del av sanktionsdirektivet ställer krav på medlemsländerna

69 Prop. 1975/76:18 om ändring i utlänningslagen (1954:193) m.m., s. 145 och prop. 1981/82:146 om ändring i utlänningslagen (1980:376), m.m., s. 51.

70 Sanktionsutredningen, sid. 21 f.

71 Artikel 3–4 Sanktionsdirektivet.

72 Selberg, Niklas, ’Åtgärder mot dem som tillgodogjort sig papperslösas arbete: nya principer i arbetsrättens sanktionssystem, eller ett principiellt nytt sanktionssystem?’ i Nyström, Birgitta, Edström, Örjan & Malmberg, Jonas (red), Nedslag i den nya arbetsrätten, Liber, Malmö, 2012 a, sid. 84f.

73 Inghammar 2010, sid. 203.

23

att införa sanktioner, ekonomiska och straffrättsliga, mot arbetsgivare som anställer personer som uppehåller sig utan tillstånd i medlemslandet.⁷⁴ Sanktionerna ska vara proportionella, avskräckande och effektiva.⁷⁵ Det kan handla om finansiella sanktioner eller så kan arbetsgivare tvingas betala den anställdas deportation.⁷⁶ Det förekommer även en kontrollerings- och underrättelseskyldighet för arbetsgivare, som innan anställning ska kräva att tredjelandsmedborgare visar upp ett giltigt uppehållstillståndskort eller annan handling som klargör att de har rätt att vistas i landet.⁷⁷ Sveriges implementering av sanktionsdirektivet och vilken effekt det har för papperslösas möjligheter att hävda sina arbetsrättsliga rättigheter diskuteras mer utförligt i kapitel 6-7.

Närmast följer ett kapitel som redogör för papperslösa migrantarbetares rätt till lön och föreningsrätt som mänskliga rättigheter.

74 Artikel 5, 10, 12 Sanktionsdirektivet.

75 A.a. Artikel 10.

76 Artikel 5 Sanktionsdirektivet.

77 A.a. Artikel 4.

24

3 Papperslösa migrantarbetares rätt till lön och föreningsrätt som mänskliga rättigheter

3.1 Inledning

Vikten av att skydda grundläggande mänskliga rättigheter för papperslösa migrantarbetare har understrukits av flera internationella och regionala organisationer såväl som icke-statliga aktörer. ILO:s multilaterala bestämmelser avseende arbetskraftsinvandring har i sina riktlinjer särskilt velat uppmärksamma de papperslösa migrantarbetarna som en särskilt utsatt grupp och behovet av att deras mänskliga rättigheter respekteras. Migrantarbetare har alltid rätt till grundläggande mänskliga rättigheter, oberoende av deras migrationsrättsliga status.⁷⁸

I detta kapitel redogör jag för den internationella reglering som är av betydelse för papperslösas rätt till lön och föreningsrätt. Sverige har ratificerat och implementerat internationell rätt som behandlar rätt till lön och föreningsrätt som mänskliga rättigheter. Om rättigheterna kan tillämpas på papperslösa kan kritik riktas mot Sverige i de fall landet inte förverkligar ett effektivt skydd på den nationella nivån.⁷⁹ Inledningsvis presenteras FN:s internationella regelverk för mänskliga rättigheter, därefter ILO:s konventioner och slutligen EKMR.

3.2 FN:s internationella regelverk för mänskliga rättigheter 3.2.1 Inledning

FN:s generalförsamling antog 1948 FN-deklarationen som innehåller de mest grundläggande mänskliga rättigheterna. Tillsammans med den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (IKESKR) och den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (IKMPR) utgör de FN:s internationella regelverk för mänskliga rättigheter.

78 ILO, Multilateral Framework on Labour Migration (nr 35), Avsnitt V, sid. 18. Elektroniskt:

https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/

migrant/documents/publication/wcms_178672.pdf (hämtad: 2021-03-15).

79 United nationals (2014) Resolution adopted by the General Assembly on 18 December 2014, Protection of Migrants, A/RES/69/167, sid. 5 p. 1.

25 3.2.2 Instrumentens innehåll

FN-deklarationen inleder med stadgandet att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter, samt att ingen människa ska diskrimineras.⁸⁰Texten är ett uttryck för att mänskliga rättigheter anses vara universella, vilket innebär att de gäller över hela världen och för var och en.⁸¹FN-deklarationen är inte juridiskt bindande men uttrycker allas rätt till arbete, rätt till rättvis lön⁸², rätt till lika lön för lika arbete⁸³, samt rätt att bilda och ansluta sig till fackföreningar⁸⁴.

FN-deklarationen kompletteras av IKESKR och IKMPR som är juridiskt bindande och som har ratificerats av Sverige. IKESKR antogs 1966 av FN:s generalförsamling och erkänner, i överenstämmelse med FN-deklarationen, det inneboende värdet hos alla människor och av deras lika och obestridliga rättigheter.⁸⁵ Rättigheterna ska tillerkännas alla utan åtskillnad av något slag.⁸⁶ Bland de ekonomiska rättigheterna stadgas rätten till arbete, skälig lön och lika ersättning för arbete av lika värde samt rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar och att strejka.⁸⁷

IKMPR antogs, i likhet med IKESKR 1966 av FN:s generalförsamling och trädde i kraft för Sverige 1976 efter ratificering. Även denna konvention har universell tillämpning och appliceras på alla individer inom statens territorium och jurisdiktion.⁸⁸Konventionen stadgar ingen explicit rätt till lön men däremot att ingen får hållas i slaveri eller tvingas utföra tvångsarbete eller annat obligatoriskt arbete.⁸⁹ Vidare har var och en rätt till föreningsfrihet, inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen.⁹⁰

80 Artikel 1–2 FN-deklarationen.

81 Svenska FN-förbundet. Ansvarig utgivare: Anna Hägg-Sjöquist, https://fn.se/vi-gor/vi-utbildar-och- informerar/fn-info/vad-gor-fn/fns-arbete-med-manskliga-rattigheter/den-allmanna-forklaringen-om-de- manskliga-rattigheterna/. (besökt 2019-07-01).

82 Artikel 23 FN-deklarationen.

83 Artikel 23.2 FN-deklarationen.

84 Artikel 23.4 FN-deklarationen.

85 Ingressen till IKESKR.

86 Artikel 2.2 IKESKR.

87Artikel 6-8 IKESKR.

88 Artikel 2.1 IKMPR.

89 Artikel 8 IKMPR.

90 Artikel 22 IKMPR.