Nästa kriterium i allmänhetsbegreppet är att överföringen ska överföras till en ny allmänhet eller en ny publik.86 Med detta avses att överföringen sker till en allmänhet som är en annan än den som beaktades vid den ursprungliga överföringen. Bakgrunden till kravet på ny allmänhet är att förklaringen till Bernkonventionen stipulerar att upphovsmannen vid tillstånd av radiosändning av upphovsmannens verk endast omfattar direkta användare.87 Ett exempel på en ny allmänhet kan vara när sändningar visas upp för andra än TV-abonnemangsinnehavaren, och bl.a. så har överföringar av TV-sändningar till kunder i en pub bedömts utgöra en ny allmänhet eftersom det ansågs vara en krets som upphovsmännen inte beaktat när de gett tillstånd till ursprungssändningen.88 Tidigare domar använde inte uttrycket ”beaktades”, utan istället ”avsåg” eller ”tog med i beräkningen”,89 något som möjligtvis skulle kunna tolkas som en utvidgning av begreppet.
Vid bedömandet av allmänhetskriteriet är det relevanta som tidigare påpekat mottagarkretsen snarare än huruvida överföringen sker i ett privat eller offentligt utrymme.90 Överföring i ett annat utrymme än ursprungsöverföringen får dock
84 Mål C-306/05 Rafael p. 39.
85 Mål C-135/10 SCF p. 96.
86 Båda begreppen förekommer, bl.a. ny allmänhet i Mål C-306/05 Rafael och ny publik i mål C-466/12 Svensson. Det verkar röra sig om samma begrepp med olika översättningar, eftersom begreppet ”new public” används genomgående i de engelska domarna.
87 Se vidare mål C-306/05 Rafael p. 41.
88 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 198-199.
89 Jfr. Mål C-117/15 Reha p. 45 med Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 197 samt mål C-306/05 Rafael p. 40.
90 Jfr. ovan avsnitt 4.2.
38
givetvis inverkan genom kriteriet ny allmänhet om huruvida en överföring ska anses utgöra en överföring till allmänheten. Ett exempel på det är när en upphovsman gett tillstånd till en sändning men endast beaktat innehavaren av TV-apparaterna som sin mottagarkrets, där innehavaren enskilt eller i familjekrets och därmed i sin privata sfär, mottar sändningarna. Om överföringen istället då sker på en plats som är tillgänglig för allmänheten med sikte på en bredare publik och ges tillåtelse av innehavaren att ta del av verket, ska ett sådant avsiktligt agerande från TV-innehavaren anses utgöra en överföring till en ny publik.91 En mottagning inom allmänt utrymme kan alltså indirekt få konsekvenser för bedömningen av en överföring till allmänheten genom att kriteriet ny allmänhet kan komma att påverkas.
Situationer som inte aktualiserar kriteriet ny allmänhet
Innan kriteriet ny allmänhet utreds närmare måste man beakta att den inte behöver prövas i alla situationer. Vissa överföringar innebär nämligen per automatik innebär att det handlar om en ny överföring, d.v.s. en situation där flera överföringar sker.92 Även för situationer där överföringen endast säkerställer eller förbättrar mottagningen på ursprungssändningen behöver någon prövning av ny allmänhet inte ske. Det följer av sig självt, eftersom överföringen inte riktas mot någon ny allmänhet än ursprungsöverföringen. För TV- och radiosändningar följer det av Satellit- och kabeldirektivet att vidaresändning via kabel eller satellit av en ursprunglig radio- eller TV-sändning erfordrar ett nytt tillstånd.93 Även andra typer av sändningar borde dock per automatik bedömas som nya överföringar. I mål C-607/11 ITV kunde kunder via en tredjepartstjänst (TVC) ta emot direktsändningar från gratis markbundna TV-sändningar i England.94 Varje överföring av ett verk genom användning av varje särskild teknik i princip kräver upphovsmannens
91 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 198.
92 Se ovan avsnitt 3.2.4.
93 Direktiv 93/83/EEG art. 2 och 8.
94 För ytterligare bakgrund se avsnitt 4.3.4.
39
tillåtelse.95 Domstolen ansåg därmed att det i situationer av andra särskilda överföringstekniker inte är nödvändigt att bedöma huruvida överföringen riktar sig till en ny allmänhet eller inte, utan bortsåg från kriteriet i fallet. Det handlar i fallet alltså inte om situationen i Infosocdirektivet art. 3.1, d.v.s. ett tillgängliggörande som endast rent tekniskt säkerställer eller förbättrar mottagningen av ursprungssändningen.96
Traditionella överföringar kontra internet
Något som är viktigt att tänka på är att den ursprungliga överföringens mottagarkrets nästan alltid har någon slags begränsning för mer ”traditionella”
elektroniska överföringstekniker såsom TV- och radiosändningar. En vanlig begränsning är att verken endast kan mottas av abonnenter till en viss tjänst, men utöver dessa finns nästan alltid någon typ av regionala begränsningar där verken endast kan tas emot inom ett visst land eller område.97 Dessa begränsningar innebär att kretsen som ursprungsöverföringen riktat sig mot, eller beaktat, blir avgränsad.
Om någon annan aktör i sin tur gör en annan överföring än ursprungssändningen, och inte innehar samma begränsningar så överförs verket till en ny allmänhet.
Till skillnad från tidigare tekniker är många typer av överföringar på internet speciella på det sätt att de i större utsträckning kan sakna begränsningar som andra typer av tekniker har – i synnerhet kan internets globala teckning innebära en avsaknad av regionala begränsningar. Om det därtill saknas andra typer av begränsningar som exempelvis att överföringen endast riktar sig till abonnenter av en viss tjänst, kan det handla om en helt obegränsad mottagningskrets. Om en ursprungssändning utan begränsningar överför verk på internet så medför det alltså att en annan aktör kan vidareöverföra verken fritt på internet.
Ursprungssändningen har nämligen i princip beaktat en alla internetanvändare globalt som sin mottagningskrets. Det handlar inte om att överföringar över
95 Se Infosocdirektivet skäl 23, Infosocdirektivet art. 3.3, samt Mål C-607/11 ITV p. 23-24 och 39.
96 Mål C-607/11 ITV p. 27-30.
97 Se t.ex. TV-sändningen i Mål C-607/11 ITV. Det kan dock inte uteslutas att även dessa tekniker i vissa fall kan sakna regionala begränsningar.
40
internet särbehandlas när det kommer till att bedöma huruvida något riktas till en ny allmänhet – internetinfrastrukturens tekniska uppbyggnad gör det helt enkelt möjligt att nå större mottagarkretsar än tidigare, vilket i sin tur innebär att många situationer inte kan bedömas utgöra överföringar till allmänheten eftersom den ursprungliga överföringen redan uttömt samma mottagarkrets som den efterföljande vidareöverföringen. Situationen som uppstår pekar inte på något problem med begreppets eller regelverkens utformning – tvärtom så funkar regelverket precis som avsett. Syftet med upphovsmännens ensamrätt till överföring handlar trots allt om att upphovsmännen själva ska få välja vilka som ska få ta del av verken och när, och förbättrande och ensamrätten omfattar inte förbättrande överföringar.98
Ett fall som belyser ovannämnda situation är Mål C-466/12 Svensson där ursprungssändningen inte begränsad. Verken i form av artiklar låg fritt tillgängliga på en webbsida, vilket medförde att ett tillgängliggörande av den ursprungliga överföringen i form av en klickbar länk till ursprungsverket inte var att anse som en överföring till allmänheten.99 I de fall den ursprungliga mottagningskretsen är begränsad, exempelvis genom abonnemang eller på annat sätt, krävs det dock att kritieriet ny allmänhet utreds. I det fall dessa begränsningar går att, och de facto kringgås, genom vidareöverföringen så kan det likväl innebära att överföringen riktas mot en ny allmänhet. Ursprungsöverföraren har trots allt inte ”beaktat” en bredare mottagningskrets än vad de inbyggda begränsningarna i överföringen tillåter – även om dessa begränsningar kan kringgås. I mål… Det krävs dock likväl ett kringgående av en begränsning för att denna situation ska aktualiseras. Om ursprungsöverföringen innebär att verken finns fritt tillgängliga på en webbplats så föreligger det inte någon begränsning i form av att endast webbplatsens egna besökare ska kunna ta del av överföringen. Det handlar därmed inte en spridning till en ny allmänhet för en utomstående webbplats att länka till dessa verk på den
98 Se bl.a. Infosocdirektivet skäl 23.
99 Mål C-466/12 Svensson p. 26. Jfr. även detta med vad argumentationen i avsnitt 4.3.4.
41
andra webbplatsen.100 Det gäller oavsett om länkningen dirigerar direkt till den utomstående webbplatsen, eller har inbäddat verken på sin egen webbplats.101
Avsiktligt handlande
För att det ska röra sig om en ny allmänhet räcker det inte med att det faktiskt skett en överföring till en ny allmänhet. Det ska även finnas en avsikt av överföraren att tillgängliggöra verket till en ny allmänhet utöver ursprungsöverföringens – eller som domstolen formulerat det: ”med sikte på en ytterligare krets”.102 Det är helt enkelt en slags uppsåtsprövning hos den som överför verket. I och med avsiktsbedömningen är att hänföra till kriteriet ny allmänhet, aktualiseras dock endast behovet av prövningen när den prövningen behöver göras.
I prövningen får det alltså bedömas vilken avsikt avseende en ny allmänhet, jämfört med vilken mottagarkrets ursprungsöverföraren beaktat.103 Innebörden av det belyses kanske bäst med ett exempel – om en ursprungsöverförare överfört TV-sändningar och beaktat sina abonnenter vid överföringarna så är detta den ursprungliga mottagningskretsen. Om sedan en innehavare till en TV-apparat som förvisso innehar ett abonnemang men visar upp sändningen till en ytterligare krets än ursprungsöverföraren beaktat, såsom exempelvis en kundkrets i dess näringsverksamhet, kan det handla om en avsikt att överföra till en ny allmänhet.
Det är just detta som har varit i fråga i det tidigare nämnda Hotellrumsmålet,104 samt i det fall en pubägare visat TV-sändingar för sina kunder.105 För TV-sändningarna i fallet utgår domstolen från att den ursprungliga sändningen haft för avsikt att riktas till innehavarna av abonnenternas TV-apparat i sin privata sfär eller i en familjekrets.106 Det är detsamma som följer för radiosändningar enligt
100 Mål C-466/12 Svensson p. 27 och 31.
101 Mål C-466/12 Svensson p. 28.
102 Förenade målen 403/08 och 429/08 Football Association Premier League p. 198, se även mål C-306/05 Rafael p. 41.
103 D.v.s. vad som presenterats i avsnitt 4.4.
104 Mål C-306/05 Rafael.
105 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League.
106 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 198.
42
förklaringen till Bernkonventionen,107 och precis som tidigare påpekat utgör denna vägledande tolkning till Infosocdirektivet. Rimligtvis borde detta vara avsikten med en överföring i det fall den är begränsat genom en abonnemangstjänst eller på annat sätt är bunden till en viss person eller krets. Ett krav på avsikt till en ny allmänhet är en nödvändig förutsättning för att inte allt för bagatellartade situationer ska omfattas. I annat fall skulle ju exempelvis en TV-apparat som mottar skyddade TV-sändningar i en privatbostad kunna utgöra en överföring till allmänheten, om TV-apparaten är synlig från utsidan av bostaden mot en allmänhet.108
Vinstsyfte
Med tanke på att den ekonomiska delen utgör en viktig del av det upphovsrättsliga skyddet, så är det inte heller konstigt att just vinstsyftet hos den som överför ett verk kan vara av betydelse för huruvida handlingen ska anses utgöra en överföring till allmänheten eller inte. I likhet med avsiktligt handlande är vinstsyftet kopplat till begreppet ny allmänhet, vilket alltså även innebär att vinstsyftet aktualiseras vid prövningen av ny allmänhet.109 Dynamiken mellan vinstsyftet och det överliggande kriteriet ny allmänhet syns tydligt i Mål C-607/11 ITV.110 Vinstsyftet har även betydelse för nationella undantagsregler i Infosocdirektivet, men det är en separat fråga som inte är kopplad till begreppet överföring till allmänheten.111
EUD använde sig av begreppet vinstsyfte redan i mål C-306/05 Rafael, där det går att läsa att ”så snart mottagning sker med avsikt på större krets, och ibland i vinstsyfte, kan [en ny allmänhet] ta del av verket”.112 Precis som citatet antyder
107 EUD har även tidigare hänvisat till denna för TV-städningar, se Mål C-306/05 Rafael p. 41.
108 Om man utgår från att ursprungsöverföringen endast beaktat TV-abonnemangsinnehavaren som mottagarkrets. Notera även att vinstsyfte och mottagarnas slumpmässiga infång skulle kunna leda till att denna situation inte utgör en överföring till allmänheten, se nedan avsnitt 4.5.1.
109 Se ovan avsnitt 4.4.1.
110 Mål C-607/11 ITV p. 38-39 och 44.
111 Se Infosocdirektivet skäl 40 om medlemsstaternas möjligheter att besluta om undantag eller inskränkningar för vissa inrättningar utan vinstsyfte.
112 Mål C-306/05 Rafael p. 41.
43
är dock vinstsyfte inte någon nödvändig förutsättning för att det ska röra sig om en överföring till en ny allmänhet – och detta synes inte heller ha ändrats genom rättsutvecklingen.113 Med det sagt är vinstsyftet givetvis inte något som saknar betydelse för bedömningen,114 utan det synes vara en faktor som ytterligare kan tala för att det rör sig om en överföring till allmänheten.115
Hur stor betydelse vinstsyftet faktiskt har är dock fortfarande något oklart.
Vinstsyftet har behandlats i en stor mängd domar, men det är osäkert hur pass stor vikt EUD lagt vid förekomsten av det. En avsaknad av ett vinstsyfte torde dock kunna tillmätas en relativt stor betydelse under vissa förutsättningar. Det synes även ha gjorts i Tandläkarmålet, även om det inte endast var vinstsyftet som talade emot att det handlade om en överföring till allmänheten.116 Det framgår i vart fall att vinstsyftet får större betydelse för återgivningar för allmänheten enligt Uthyrnings- och utlåningsdirektivet,117 i jämförelse med överföringar till allmänheten enligt Infosocdirektivet.118 Anledningen är att överföringarna enligt det förstnämnda direktivet huvudsakligen är av ekonomisk art.119
Bedömningen av vinstsyftet
Bedömningen av vinstsyftet avgörs genom att ta hänsyn till en mängd faktorer.
Enligt EU-domstolen ska allmänheten som är föremål för en överföring dels utgöra målgruppen, samt vara mottaglig för överföringen och inte slumpmässigt ha
113 Det bör dock noteras att det finns särskilda situationer när vinstsyftet direkt kan utgöra en nödvändig förutsättning för Infosocdirektivets tillämplighet, genom tillåtandet av nationella undantag från direktivets regler för vissa typer av inrättningar utan vinstsyfte, se Infosocdirektivet skäl 40. Denna situation rör dock just direktivets tillämplighet, och hänför sig inte direkt till begreppet överföring till allmänheten och hamnar utanför omfattningen av denna uppsats.
114 Se Mål C-306/05 Rafael p. 44 samt Mål C-403/08 p. 204.
115 Det kan även noteras att det anses föreligga ett vinstsyfte i överföringen i Mål C-306/05 Rafael samt Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League, se Mål C-306/05 Rafael p.
44 respektive Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 205.
116 Mål C-135/10 SCF p. 90-92 och 99-100.
117 Direktiv 2006/115 art. 8.2.
118 Mål C-135/10 SCF p. 88-89. Domen refererar till direktiv 92/100 art. 8.2, vilket numera är direktiv 2006/115 art. 8.2.
119 Vilket även märks genom att rättighetshavarna under vissa förutsättningar har rätt till ersättning för återgivning av radio- och TV-utsändningar, se direktiv 2006/115 art. 8.2. Mer om denna del följer dock i avsnitt 5.3.
44
fångats in.120 Det handlar alltså om huruvida allmänheten som överföringen sker till faktiskt utgör den krets överföraren försökt rikta sig till, d.v.s. hade avsikt att överföra till.121 Denna grupp ska därefter vara mottaglig för överföringen i fråga.
Att överföringen ska ske till just den krets överföraren avsett innebär även att fall där en överföring kan sägas ”läcka ur” till en vidare krets än avsett inte innebär att något vinstsyfte finns, såsom exempelvis en radio på hög volym eller en privat TV-apparat som är synlig för en allmänhet.122
Mottagande kretsens mottaglighet
Bedömningen av den mottagande kretsens mottaglighet har stor vikt vid mottagligheten för att fastställa överföringens vinstsyfte. Och EUD synes lägga särskild stor vikt vid bedömningen av kriteriet, vilket syns i bl.a.
Tandläkarmålet.123 Vinstsyftet har diskuterats i flera fall, och typfallet när vinstsyfte anses föreligga synes vara när överföringen används som ett redskap för att locka till sig kundkretsen eller i övrigt drar ekonomisk vinning av överföringen.
Med andra ord när den mottagande kretsen är mottagliga till överföringen i fråga.
I Hotellrumsmålet bedömdes hotellets överföring av verk via tv-apparater och spridning av bakgrundsmusik utgöra ett tillhandahållande av en extra tjänst i syfte att dra ekonomisk fördel genom en inverkan på hotellets status och därmed en inverka på rumspriserna.124 Det får trots allt anses rimligt att TV-mottagningar i hotellens utrymmen kan förväntas locka till sig kunder eller möjliggöra högre rumspriser. Liknande var det i Premier League-målet,125 där en pub efter mottagning av satellitsändningar med hjälp av satellitavkodningskort från en annan medlemsstats marknad överfört sändningarna till sina kunder via TV-apparater.126 Överföringen bedömdes obestridligen ha skett i syfte att påverka
120 Mål C-135/10 SCF p. 91.
121 Jfr. ovan om avsiktligt handlande avsnitt 4.4.3.
122 Jfr. vad som sagts ovan i slutet av avsnitt 4.4.3.
123 Mål C-135/10 SCF p. 98-99.
124 Mål C-306/05 Rafael p. 44.
125 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League.
126 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 44.
45
antalet kunder i puben och därmed ha positiv inverkan på det ekonomiska resultatet.127 De flesta överföringar i form av ljud- och bilduppspelningar av musik eller TV till en näringsverksamhets kundkrets har med största sannolikhet ett bakomliggande vinstsyfte, men det är viktigt att inte gå händelserna i förväg. Det föreligger trots allt situationer där så inte är fallet, och det räcker alltså inte att konstatera att en överföring har skett till en kundkrets för att kretsen ska anses vara mottaglig.
Tandläkarmålet och uteslutande syfte för mottaglighet
Ett mål som på många sätt liknar Hotellrumsmålet och Premier League-målet är Tandläkarmålet. Fallet aktualiserar en överföring i form av uppspelning av bakgrundsmusik i en tandläkarmottagnings patient- och väntrum, men det bedömdes inte ha något ekonomiskt syfte. Utsändningen ansågs nämligen inte påverka antalet kunder hos tandläkarmottagningen och sedermera inte kunna leda till ökade möjligheter till prishöjningar vilket uteslöt ett vinstsyfte.128 En av anledningarna till denna slutsats var att kunder anses besöka tandläkarmottagningar i uteslutande syfte att erhålla vård.129 Förutom mottagligheten tar domstolen även upp andra faktorer som betydelse för bedömningen av vinstsyftet, bl.a. att bakgrundsmusikens natur gjorde att kunderna endast slumpmässigt och oberoende av önskan får tillgång till vissa av fonogramen baserat på ankomst och spenderad tid inne i tandläkarmottagningen. Det är dock huvudsakligen kretsens mottaglighet som skiljer Tandläkarmålet från de tidigare nämnda målen, och det får nog anses ha varit främst mottagligheten som ledde till att något vinstsyfte inte ansågs föreligga.
Argumentationen i Tandläkarmålet för fastställandet av kundkretsens mottaglighet kan dock kritiseras. Själva argumentet att det inte skulle föreligga något vinstsyfte i de fall kundkretsen besöker en mottagning i uteslutande syfte att
127 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 204-205.
128 Mål C-135/10 SCF p. 97.
129 Mål C-135/10 SCF p. 98.
46
erhålla vård är förvisso fullt rimligt. Särskilt tydligt måste det anses bli i det fall det handlar om exempelvis en akutmottagnings kundkrets. I målet handlade det dock om en tandläkarmottagning, och frågan är om det uteslutande syftet med ett tandläkarbesök verkligen kan sägas vara att erhålla vård. Därmed förbises helt att även andra faktorer kan spela in i kundkretsens val av mottagning, såsom exempelvis bakgrundsmusik vid besöken. Till skillnad från det ovannämnda exemplet på en akutmottagning så torde generellt inte samma tidsmässiga brådska föreligga vid tandläkarbesök. En del tandläkarbesök utgörs nämligen givetvis av rutinbesök till skillnad från akutvård som uteslutande har en tidsmässig brådska.
En potentiell kund skulle alltså rimligtvis kunna förväntas basera sitt val av tandläkarmottagning på bl.a. uppspelning av verk i samband med besöket. Genom domstolens argumentation bortses även det faktum att musikuppspelning skulle kunna påverka kundkretsens ursprungliga val av tandläkarmottagning i de länder sådana val är aktuella. Denna typ av mottagningsval sker trots allt inte nödvändigtvis i samband med ett besök över huvud taget. Med det sagt torde likväl det huvudsakliga syftet med besöket vara vårdsyftet, men frågan är om det bör dras
En potentiell kund skulle alltså rimligtvis kunna förväntas basera sitt val av tandläkarmottagning på bl.a. uppspelning av verk i samband med besöket. Genom domstolens argumentation bortses även det faktum att musikuppspelning skulle kunna påverka kundkretsens ursprungliga val av tandläkarmottagning i de länder sådana val är aktuella. Denna typ av mottagningsval sker trots allt inte nödvändigtvis i samband med ett besök över huvud taget. Med det sagt torde likväl det huvudsakliga syftet med besöket vara vårdsyftet, men frågan är om det bör dras