Överföring till allmänheten: En rättsfallsanalys över begreppets utveckling

1

Juridiska institutionen Höstterminen 2017

Examensarbete i immaterialrätt 30 högskolepoäng

Överföring till allmänheten

En rättsfallsanalys över begreppets utveckling

Communication to the public

A case analysis of the evolution of the concept Författare: Joakim Folkesson

Handledare: Sanna Wolk

2

3

Sammanfattning

I Infosocdirektivet art. 3.1 går det att läsa att upphovsmän har ”en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk”, och samma begrepp, ”överföring till allmänheten”, återkommer inom andra delar av EU- rätten. Begreppet förekommer även i internationella regelverk på immaterial- rättens område, men trots begreppets breda förekomst och centrala betydelse vilade dess betydelse länge i oklarhetens limbo. Bedömningar av begreppet har gång på gång aktualiserats i EU-domstolen, och genom åren har begreppet kommit att utvecklas och förändras. De underliggande kriterierna till begreppet har utstansats och förtydligats, även om en del oklarheter kvarstår.

Jag har genom denna uppsats försökt sammanfatta och tolka

begreppet ”överföring till allmänheten” såsom den framkommer inom EU-rätten i ibland annat Infosocdirektivet art. 3.1, genom att tolka och analysera EU- domstolens praxis på området. Jag har därtill försökt att belysa vilka oklarheter som fortfarande kvarstår vid en bedömning av begreppet, samt beakta vilka särskilda hänsynstaganden som aktualiseras vid överföringar på internet.

Sammanfattningsvis består begreppet av de två kumulativa förutsättning- arna överföring och allmänhet. Eftersom direktiven inte innehåller någon direkt definition av begrepp, får en tolkning ske mot bakgrund av de bakomliggande direktivens syfte med beaktande av EU-rättens immaterialrättsliga område i stort samt vissa internationella regelverk. Överförings- och allmänhetsbegreppet innehåller en mängd underliggande kriterier för bedömningen, där överförings- begreppet innefattar trådlösa och trådbundna överföringar. Begreppet är

avgränsat genom en närvaroavgränsning som avskiljer det från begreppet offentligt framförande. Allmänhetsbegreppet i sin tur förutsätter att mottagarna består av en obestämd krets som består av ett ganska stort antal personer, där antalet mottagare fastställs genom att även beakta överföringens kumulativa effekter. Det är dock inte helt klart hur alla dessa underliggande kriterier ska tolkas, samt hur bedömningarna bör göras i olika situationer – eller för den delen

4

till vilken grad de skiljer sig åt för olika typer av överföringar. Några särskilt viktiga frågor som kvarstår är vilket beräkningssätt som bör tillämpas på den potentiella mottagarkretsen, samt vilken vikt som bör läggas vid vinstsyftet. EU- domstolens praxis på området lämnar helt enkelt fortfarande en del att önska.

5

Förkortningar

Bernkonventionen Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk

EUD EU-domstolen

Infosocdirektivet Direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället

Satellit- och kabeldirektivet

Direktiv 93/83/EEG om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel

SvJT Svensk Juristtidning

TRIPS The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights

Uthyrnings- och utlåningsdirektivet

Direktiv 2006/115/EG om uthyrnings- och

utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter

WCT WIPO:s fördrag om upphovsrätt

WIPO Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten WPPT WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram

WTO Världshandelsorganisationen

6

Innehållsförteckning

Bakgrund ... 9

Frågeställning och syfte ... 9

Disposition ... 10

Avgränsning ... 11

Metod ... 12

Bakgrund ... 15

EU-rättsliga regleringar och internationell rätt ... 15

Infosocdirektivet ... 16

Internationella förpliktelser – TRIPS, WCT, och WPPT... 17

Begreppets utveckling genom EU-domstolen ... 18

Överföring till allmänheten ... 19

Överföringsbegreppets kriterier ... 20

Överföringssätt och typer av överföringar ... 21

Närvaroavgränsningen ... 21

Möjliggöra tillgång ... 22

Antalet överföringar ... 24

Sammanfattning av överföringsbegreppet ... 25

Allmänhetsbegreppet och dess bakgrund ... 27

Allmänhetsbegreppets kriterier ... 27

Obestämt antal potentiella mottagare och mottaglig krets... 28

Obestämd krets ... 29

Ganska stort antal personer ... 30

Potentiell mottagarkrets ... 30

Potentiella användare utan fysiska avgränsningar ... 33

Hur ska potentiella användare beräknas? ... 34

Kumulativ verkan ... 36

7

Ny allmänhet ... 37

Situationer som inte aktualiserar kriteriet ny allmänhet ... 38

Traditionella överföringar kontra internet ... 39

Avsiktligt handlande ... 41

Vinstsyfte ... 42

Bedömningen av vinstsyftet ... 43

Mottagande kretsens mottaglighet ... 44

Tandläkarmålet och uteslutande syfte för mottaglighet ... 45

Länkning på internet ... 46

Sammanfattning av allmänhetsbegreppet ... 47

Sammanfattning av begreppet överföring till allmänheten... 49

Inverkan av internationell rätt på begreppet inom EU-rätten ... 49

Överföring till allmänheten och snarliggande begrepp... 50

Slutsats ... 53

Avslutande synpunkter ... 53

8

9

Inledning

Bakgrund

”Överföring till allmänheten” är ett centralt begrepp för tillämpningen av en stor del av gemenskapsrättens immaterialrättsliga direktiv. Begreppet förekommer i såväl Infosocdirektivet som flertalet andra EU-rättsliga direktiv, men trots att den idag är flera årtionden gammal är det fortfarande oklart hur den ska tolkas och tillämpas. Vad krävs egentligen för att något ska anses utgöra en överföring till allmänheten, och hur bör överföringsbegreppet och allmänhetsbegreppet förstås?

EU-domstolen har under senare år utvecklat innebörden av begreppet, och genom senare domar på området har domstolen försökt sammanställa vilka underliggande bedömningskriterier den innehåller. Det finns dock skäl att gå in djupare på begreppet än de sammanställningar som framkommer i dessa domar, samt att utreda en del oklarheter och oegentligheter i EU-domstolens bedömningar. I takt med tillkomsten av nya överföringstekniker har även särskilda hänsynstaganden kommit att aktualiserats för överföringar på internet. Det tillsammans med internetöverföringars säregenskaper och allt större förekomst, gör att det finns skäl att utreda huruvida bedömningen av begreppet överföring till allmänheten vid denna typ av överföringar skiljer sig från andra, mer traditionella, elektroniska överföringstekniker.

Frågeställning och syfte

Frågan som behandlas i denna uppsats är på vilket sätt begreppet ”överföring till allmänheten” har utvecklats och förändrats i rättsutvecklingen utifrån ett stort antal EU-domar, samt hur den bör tolkas i dagsläget. Vilka förutsättningar och underliggande kriterier som är relevanta, i vilka fall de är det, samt eventuella problem med EU domstolens bedömningar är några av frågorna som aktualiseras inom ramen för denna uppsats. Denna uppsats tar avstamp i begreppet såsom den förekommer i Infosocdirektivet art. 3.1, och de flesta rättsfall som behandlats utgår

10

från en bedömning av just den bestämmelsen. Formuleringen överföring till allmänheten förekommer dock även i andra direktiv, exempelvis Uthyrnings- och utlåningsdirektivet samt Satellit- och kabeldirektivet. Av den anledningen samt det faktum att det, som det kommer att framgå, i grund och botten handlar om samma begrepp i de olika direktiven är tanken bakom denna uppsats att det är begreppet i sig som behandlas. Avsikten är alltså inte att ha en fördjupande genomgång av tillämpningen av enskilda bestämmelser vari begreppet förekommer. En förutsättning för att kunna utreda begreppets innebörd förutsätter däremot ett hänsynstagande till syftet och strukturen hos de underliggande regelverken där begreppet förekommer. Av den anledningen har jag likväl utgått från begreppet såsom den förekommer i Infosocdirektivet art. 3.1 samtidigt som jag därefter kan presentera begreppet i sig.

Syftet med denna framställning är att försöka att ge en sammanfattande och heltäckande bild om hur begreppet ”överföring till allmänheten” bör tolkas och tillämpas utifrån EU-domstolens praxis, och att analysera och problematisera förutsättningarna som EU-domstolen ställt upp för begreppet. Syftet med detta är i sin tur att försöka klargöra begreppets innebörd för att möjliggöra en korrekt och enhetlig tillämpning av de bestämmelser vari begreppet förekommer. Genom det möjliggörs att gemenskapsrättens immaterialrättsliga regelverk får den enhetliga tillämpning och genomslagskraft den eftersträvar.

Disposition

I avsnitt 2 presenteras inledningsvis en bakgrund till området, tillsammans med en kortare utredning om vilken betydelse överföring till allmänheten har för de EU-rättsliga regelverkens tillämpning. Det följs av en kortare genomgång av internationella åtaganden och regelverk som har betydelse för den EU-rättsliga tolkningen och tillämpningen av begreppet.

I syfte att utröna hur begreppet ska tolkas och tillämpas har den delats upp enligt de två underliggande kumulativa förutsättningarna överföring och

11

allmänhet. Förutsättningarna och dess underliggande kriterier utreds och

redogörs separat under sina egna avsnitt 3 respektive 4 och sammanfattas därtill i slutet av avsnitten.

Avsnitt 5 inleds genom en sammanfattning av begreppet överföring till allmänheten som helhet utifrån det som presenterats i de tidigare avsnitten. För att särskilja ”överföring till allmänheten” mot snarliknande begrepp i EU-rätten, fortsätter därefter avsnitt 5 med en jämförelse mot dessa snarliknande begrepp.

Frågan blir därmed hur begreppet överföring till allmänheten i Infosocdirektivet art. 3.1 ställer sig mot samma begrepp i Satellit- och kabeldirektivet,¹ samt begreppet återgivning för allmänheten i Uthyrnings- och utlåningsdirektivet.² Avslutningsvis sammanfattas uppsatsen i avsnitt 6 tillsammans med några avslutande synpunkter.

I syfte att uppnå ett strukturerat upplägg med relevant information behandlas praxis genomgående i arbetet. Någon detaljerad uppställning av rättsfallen ställs inte upp under något särskilt avsnitt – istället presenteras endast det relevanta i rättsfallen för den argumentation som förs i varje avsnitt.

Avgränsning

Uppsatsen är inte begränsad till att endast behandla en viss typ av överföringar, men olika typer av internetöverföringar aktualiserar särskilda hänsynstaganden vid tolkning och tillämpning av det överliggande begreppet överföring till allmänheten. Dessa typer av överföringar samt de särskilda problem och frågeställningar som de aktualiserar, behandlas därför löpande under varje delavsnitt – ofta under sin egen underrubrik.

Eftersom uppsatsens inriktning är de EU-rättsliga regelverken och EU- domstolens tolkning och tillämpning av dessa, har en avgränsning gjorts mot medlemsstaternas nationella behandling av begreppen eller EU-rätten i övrigt.

1 Direktiv 93/83/EEG.

2 Direktiv 2006/115/EG art. 8.2.

12

Avgränsningen inbegriper även den svenska rättsordningen, och någon genomgång av nationell praxis kommer inte att ske. Ämnet som behandlas är alltså på så sätt avgränsad till den gemenskapsrättsliga rättsordningen.

Slutligen ska det nämnas att begreppet överföring till allmänheten givetvis aktualiserar frågan om vad det faktiskt är som ska överföras för att begreppet ska aktualiseras. Utifrån regelverken är det tydligt att det handlar om överföringar av just upphovsrättsskyddade verk. Någon ytterligare problematisering och

analysering om vad som utgör respektive inte utgör upphovsrättsliga verk, samt andra frågor som kan uppkomma i samband med detta, lämnas dock åt sidan.

Syftet med det är att fokusera på själva kärnfrågan i frågeställningen – vad som utgör en överföring till allmänheten, och då särskilt vad som utgör en överföring respektive en allmänhet.

Metod

Denna uppsats är skriven utifrån en rättsvetenskaplig metod som kanske närmast kan beskrivas som en rättsdogmatisk metod med fokus på EU-rätten.³ För att uppnå mitt syfte med denna uppsats krävs en utredning av gällande rättsläge med hjälp av de relevanta rättskällorna och genom juridisk analys och argumentation. I och med att området som behandlas utgörs av just det EU-rättsliga området, och med beaktande av domstolspraxis hierarkiskt höga position bland rättskällorna inom EU-rätten, ligger fokus på en genomgång och analys av EU-domstolens rättsfall på området. Dessa domar har tolkats mot bakgrund av EU-rättens syfte, och då särskilt mot bakgrund av Infosocdirektivets syften samt EU:s immaterialrättsliga område som helhet. Den stora mängden EU-domar har möjliggjort att många olika situationer kunnat användas som basis för analys och problematisering, trots brist på förarbeten och doktrin. Förarbeten till Infosocdirektivet har däremot använts som stöd i bedömningarna och analyserna i den mån de varit tillgängliga och lämpliga, likaså har de bakomliggande syftena

3 Se Korling & Zamboni s. 119 ff. för en djupare genomgång av den rättsdogmatiska metoden.

13

bakom EU:s immaterialrättsliga regelverk beaktats. Doktrin har använts som stöd i den juridiska analysen i den mån de varit tillgängligt och lämpligt, men syftet med uppsatsen har likväl varit att utgöra en något mer självständig rättsfallsanalys.

14

15

Introduktion

Bakgrund

Begreppet ”överföring till allmänheten” har funnits i Infosocdirektivet sedan dess ikraftträdande år 2001, men trots det finns än idag oklarheter i hur begreppet ska tolkas. Begreppet infördes dock inte genom Infosocdirektivet utan är betydligt äldre än så. Faktum är att begreppet inte uteslutande är ett EU-rättsligt begrepp – den förekommer nämligen redan i WIPO:s ordlista från 1979.⁴ Under årens lopp har EU-domstolen i olika rättsfall tolkat begreppet och över tid förtydligat vad som faktiskt utgör en överföring till allmänheten och vad som inte gör det. Tolkningen av begreppet och dess underliggande kriterier har dock över tiden kommit att ändras. I och med att begreppet omfattar ett stort antal typer av överföringar och att EU ändrat sin inställning till begreppet, har det varit svårt att tolka begreppet.

Genom de senare årens EU-domar har begreppet förtydligats, men det kvarstår fortfarande en del oklarheter i dess tillämpning. Det går därtill att framställa viss kritik i hur EU-domstolen resonerat och tillämpat de underliggande kriterierna i vissa situationer.

EU-rättsliga regleringar och internationell rätt

Begreppet överföring till allmänheten förekommer som tidigare nämnt i flera EU- rättsliga direktiv såväl som utanför EU-rätten i internationell rätt. För en tillämpning av de enskilda bestämmelserna där begreppen förekommer är givetvis EU-direktiven av yttersta vikt, men för att förstå själva begreppet i sig är det nödvändigt att kolla på EU-rättens immaterialrättsliga område i stort. I och med detta och inriktningen med denna uppsats, är det huvudsakligen Infosocdirektivet som utgör den relevanta regleringen på området. Begreppet förekommer i Infosocdirektivets art. 3.1, och därtill utgör Infosocdirektivet en del av ett större sammanhang för EU-rättens immaterialrättsliga regelverk. Det finns även en del

4 WIPO:s ordlista 1979 s. 42.

16

andra direktiv som såväl direkt som indirekt är av intresse när begreppet behandlas, så det är alltså EU-rättens upphovsrättsområde eller rent av immaterialrättsliga område som helhet som får beaktas. Begrepp såsom överföring till allmänheten, tillgängliggörande för allmänheten och återgivning för allmänheten förekommer nämligen i närbesläktade upphovsrättsliga EU-regleringar. Det enhetliga området som EU:s immaterialrättsområde består av har därtill sin grund i de internationella åtagandena som i stor del utgör grunden för de EU-rättsliga regelverkens utformning och underliggande syften.⁵ De huvudsakliga internationella åtagandena på området av betydelse för EU-rätten utgörs av TRIPS-avtalet och WIPO:s fördrag WCT och WPPT.⁶

Infosocdirektivet

Direktiv 2001/29/EG, eller mer känt som Infosocdirektivet eller Upphovsrätts- direktivet, tillkom 2001 och utgör en del av EU:s arbete att harmonisera det gemenskapsrättsliga upphovsrättsområdet.⁷ Direktivets huvudsakliga syfte är att införa en hög skyddsnivå för upphovsmän, vilket förutsätter att upphovsmännen erhåller en skälig ersättning för deras verks nyttjande – i synnerhet när överföring av verken sker till allmänheten.⁸ Det är bland annat mot denna bakgrund, direktivets systematik och syften, som begreppet överföring till allmänheten ska tolkas. Eftersom Infosocdirektivet tillhör den EU-rättsliga rättsordningen hamnar vi naturligtvis inom just EU-rättens område för att tolka direktivet. Även internationell rätt får dock en viss inverkan i direktivets tolkning i tillämpning.

Anledningen till det är att direktivet syftar att införliva en del internationella förpliktelser – närmare sagt TRIPS-avtalet, samt WIPO:s föredrag WCT och WPPT.⁹

5 Se exempelvis Infosocdirektivet skäl 15 – ändamålet med Infosocdirektivet är bl.a. att uppfylla förpliktelser enligt WCT och WPPT, samt direktiv 92/100 skäl 10 där det framkommer att

medlemsstaternas lagstiftning bör tillnärmas så det inte strider mot internationella överenskommelser.

6 Infosocdirektivet skäl 15.

7 Levin s. 69, se även bl.a. Infosocdirektivet skäl 9, 23 och 32.

8 Infosocdirektivet skäl 9 och 10, se även Mål C-306/05 Rafael p. 36.

9 Infosocdirektivet skäl 15.

17

Internationella förpliktelser – TRIPS, WCT, och WPPT

En allt ökande globalisering med avsaknad av geografiska gränser tillsammans med en allt större betydelse av det immaterialrättsliga området har påkallat stiftande av internationella regleringar för en mängd immaterialrättsliga frågor.

Över tid har sådana internationella regleringar växt fram i form av bl.a. TRIPS- avtalet och WIPO:s fördrag.

TRIPS-avtalet (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) är en immaterialrättslig överenskommelse som antogs år 1994 inom ramen för WTO (Världshandelsorganisationen). Avtalet innehåller ett omfattande regelverk för immaterialrättsligt skydd i medlemsländerna, och förenar åtaganden enligt Bernkonventionen och Pariskonventionen tillsammans med krav på sanktionssystem.¹⁰ Avtalet utgör det mest betydelsefulla avtalet på immaterialrättens område, och har tillträtts av de flesta länderna i världen.¹¹ I och med att såväl EU:s medlemsstater som EU själv tillträtt avtalet aktualiseras frågan om avtalet bör tolkas på nationell eller gemenskapsrättslig nivå, men EUD har ansett sig ha tolkningsföreträde beträffande avtal som omfattas av EU-rätten, vilket även återspeglas i EU-domstolens praxis.¹²

WIPO har haft stor betydelse för utvecklingen av den internationella immaterialrätten och har bidragit med två särskilt viktiga fördrag på området.

Dessa är WCT (WIPO:s fördrag om upphovsrätt) som tillkom 1996 och utgör en komplettering till Bernkonventionen,¹³ samt WPPT (WIPO:s fördrag om framföranden och fonogram) som tillkom 1996 och utgör en komplettering till Romkonventionen.¹⁴

Eftersom Europeiska Unionen har undertecknat och ratificerat TRIPS-avtalet och WIPO:s fördrag,¹⁵ är TRIPS, WCT och WPPT bindande för EU:s institutioner

10 Bernitz m.fl. s.14-15.

11 Levin s. 49.

12 Mål C-53/96 Hermés.

13 Levin s. 44.

14 Levin s. 46.

15 Se Rådets beslut 94/800/EG respektive Rådets beslut 2000/278/EG.

18

och medlemsstater.¹⁶ Det, tillsammans med att EU-rättens immaterialrättsområde som tidigare nämnt delvis bygger på ett införlivande av internationell överenskommelser, innebär att internationell rätt får en viss innebörd för tolkningen av EU-rätten.

Begreppets utveckling genom EU-domstolen

Sedan Infosocdirektivets införlivande har flera domar från EU-domstolen tillkommit som fått stor betydelse för att förstå begreppet överföring till allmänheten. Några av de centrala rättsfallen på området utgörs av mål C-306/05 Rafael (”Hotellrumsmålet”) och mål C-135/10 SCF (”Tandläkarmålet”). Dessa rättsfall är särskilt viktiga eftersom EU-domstolen i målen fastslog vilka kriterier som är viktiga för bedömningen av de två kumulativa förutsättningarna till begreppet överföring till allmänheten. Genom rättsfallen har EU-domstolen även till viss del kommit att ändra överförings- och allmänhetsbegreppens innebörd från tidigare, men som det kommer att framgå är förutsättningarna central för bedömningen begreppet överföring till allmänheten.

Även om Hotellrumsmålet och Tandläkarmålet kan sägas vara av särskild betydelse på området, så har de följts av en rad rättsfall på området som inneburit en vidareutveckling av begreppet överföring till allmänheten. Samtliga relevanta delar i rättsfallen kommer presenteras löpande under efterföljande avsnitt.

16 FEUF art. 216.2.

19

Överföringsbegreppet

Överföring till allmänheten

För att något ska anses utgöra en överföring till allmänheten ställs två kumulativa förutsättningar upp. Precis som ordalydelsen antyder ska det ska röra sig om en ”överföring”, och denna överföring ska ske till ”allmänheten”. Subjektet för överföringen är i sin tur naturligtvis ett upphovsrättsligt skyddat verk, med allt vad det innebär.¹⁷ Begreppet överföring till allmänhet har givits en vidsträckt tolkning i Infosocdirektivet, och omfattar överföringar av upphovsrättsligt skyddade verk oberoende av vilka medel eller tekniska processer som används för överföringen av verken.¹⁸ Den vidsträckta tolkningen är en konsekvens av direktivets syften,¹⁹ men mer om detta återkommer i avsnitt 5.

Infosocdirektivet i sig ger inte någon direkt definition av vad som ska anses utgöra en överföring till allmänheten. Så vad utgör egentligen en överföring, och vilken gruppering av människor kan anses utgöra en allmänhet? I praxis har flertalet underliggande kriterier till begreppet tillkommit, och EU-domstolens praxis ger ledning för hur dessa ska tolkas. Bedömningen av begreppet överföring till allmänheten ska ske med ”beaktande av flera kompletterande, ej självständiga och av varandra beroende kriterier”, vilka ska ”tillämpas såväl individuellt som med hänsyn till deras inbördes samspel, då de i olika konkreta situationer kan uppvisa mycket olika grader av intensitet”.²⁰ Det handlar alltså om ett antal underliggande kriterier eller rekvisit till de två kumulativa förutsättningarna.

17 Som inledningsvis påpekat hamnar denna bedömning utanför omfattningen för denna uppsats, se ovan avsnitt 1.4.

18 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 186-188 och 191-193, samt mål C-325/14 SBS Belgium p. 16.

19 Infosocdirektivet skäl 23, se även mål C-306/05 Rafael p. 36 samt Infosocdirektivet skäl 9-10.

20 Mål C-117/15 Reha p. 35, se även mål C-162/10 Phonographic Performance p. 30.

20

Överföringsbegreppets kriterier

Vid en genomgång av EU-domstolens tidigare domar framstår en sak tydligt, eller kanske rättare sagt otydligt – nämligen det att EU-domstolen gång på gång otympligt tycks dansa runt överföringsbegreppet, och genom en elegant otydlighet i domarna kom överföringsbegreppet länge att stå i oklarhetens limbo. Svårigheten att fastställa betydelsen av överföringsbegreppet är precis som tidigare nämnt att Infosocdirektivet inte direkt och uttömmande definierar vad som utgör en överföring. Betydelsen av överföringsbegreppet får istället fastställas med hänsyn till det sammanhang den förekommer med beaktande av syftet med Infosocdirektivet.²¹

För att förstå överföringsbegreppet kan det vara bra att börja med den självklara, och något som EUD dragit sig för att göra: överföringsbegreppet tycks som utgångspunkt ha en liknande betydelse vad ordet överföring har i vardagligt tal. Enligt Svenska Akademiens ordbok innebär en överföring att flytta någon eller något från en punkt till en annan, och på liknande sätt handlar överföringsbegreppet i Infosocdirektivet om att någon på ett eller annat sätt för över något till en annan person eller publik. Därefter är överföringarna begränsad till vissa typer av överföringar i enlighet med ingressen till direktivet, där det står att upphovsmännens rätt till överföring till allmänheten bör omfatta all sändning eller vidaresändning till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg.²² Med andra ord tycks typiska sändningar och överföringar av upphovsskyddade verk utgöra en överföring. En sådan enkel bedömning av begreppet är dock inte till särskilt stor hjälp för att juridiskt tolka och tillämpa begreppet – men den tjänar till att inledningsvis och kortfattat beskriva vad begreppet kan tänkas innefatta. För att därefter närmare förstå hur överföringsbegreppet i direktivet ska tolkas får ledning hämtas från direktivet samt vägledande EU-domar på området.

21 Mål C-607/11 ITV p. 20-30, se särskilt p. 20-22.

22 Infosocdirektivet skäl 23.

21

Överföringssätt och typer av överföringar

Upphovsmännens rätt till överföring omfattar enligt Infosocdirektivet alla överföringar på såväl trådbunden som trådlös väg oavsett vilken teknik som används. Direktivet specificerar dock uttryckligen att denna rätt innefattar radio- och televisionssändningar.²³ Genom praxis står det numera även klart många andra typer av överföringar omfattas av begreppet. Därtill är satellit- och kabelsändningar att anse som överföringar till allmänheten, även om det eventuellt kan föranleda en tillämpning av Satellit- och kabeldirektivet (direktiv 93/83/EEG) snarare än Infosocdirektivet.²⁴ Bedömningen av vad som utgör en överföring till allmänheten är dock i princip densamma för båda direktiven, eftersom begreppet överföring till allmänheten ska tolkas i ljuset av motsvarande begrepp i Infosocdirektivet.²⁵

Det synes som att begreppet omfattar en stor mängd överföringar, och teknikneutraliteten gör att begreppet i takt med teknikens utveckling omfattar allt fler typer av överföringar. Det gör det faktum att upphovsmännens rätt till överföringar är avgränsat till en uttömmande lista i Infosocdirektivet kan framstå som något konstig.²⁶ Begränsningarna innebär dock att några typer av överföringar inte omfattas av upphovsmännens rätt till överföring till allmänheten.

Begränsningen till trådbundna och trådlösa överföringar innebär exempelvis att vanliga postutskick inte utgör överföringar i direktivets mening.

Närvaroavgränsningen

Ett underliggande kriterium till överföringsbegreppet är att upphovsmannens rätt till överföringar endast omfattar överföringar till en allmänhet som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker.²⁷ Det är alltså fråga om en närvaroavgränsning för överföringens mottagare. Denna avgränsning har som

23 Infosocdirektivet skäl 23.

24 Beroende på omständigheterna i fallet, se vidare Förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield och Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League.

25 Förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield p. 44, se mer om det under avsnitt 5.

26 Infosocdirektivet skäl 23.

27 Infosocdirektivet art. 3.1 och skäl 23.

22

syfte att avgränsa direkta framställningar och framträdanden, som istället anknyter till begreppet ”offentligt framförande” i Bernkonventionen art. 11.1.²⁸ Med andra ord aktualiseras inte begreppet överföring till allmänheten om överföringen har detta inslag av fysisk och direkt kontakt till framföraren.²⁹ Med tanke på begränsningen till trådlösa och trådbundna typer av överföringar,³⁰ så kan de flesta överföringarna som hänför sig till rätt typ av överföringar redan här sägas innebära att de uppfyller direktivets närvarobegränsning. Exempelvis sker generellt sett en uppspelning av en TV-sändning för en allmänhet som inte är närvarande på samma plats som överföringen sker – överföringen sker ju typiskt sett från en satellit eller basstation via kabelnätet.³¹ Olika typer av direkta framträdanden innehåller dock ett inslag av fysisk och direkt kontakt mellan mottagarna och framförarna, vilket innebär att exempelvis musikaliska framträdanden ”live” inte anses utgöra överföringar till allmänheten.³² Till skillnad från begränsningen av överföringstyper innebär närvarokravet även att denna typ av framträdanden inte kan utgöra en överföring till allmänheten enligt Infosocdirektivet, även om framträdandet uppfyller kravet på en trådlös eller trådbunden överföring i form av t.ex. mikrofon med högtalarsystem och bildskärmar i direkt anslutning till sitt framträdande. Det finns likväl en fysisk närvaro.³³

Möjliggöra tillgång

För att det ska röra sig om en överföring krävs det att mottagarna kan få tillgång till överföringen. Mottagarna behöver alltså inte utnyttja denna möjlighet för att det ska föreligga en överföring, utan det räcker att de har möjligheten att göra det.³⁴ Det underlättar bedömningen av överföringsbegreppet eftersom det inte är

28 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 201-203.

29 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 201, samt mål C- 283/10 Global Circus p. 35.

30 Se ovan avsnitt 3.2.1.

31 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 203.

32 Mål C-283/10 Global Circus p. 35-40.

33 Om närvarokravet saknades så skulle användningen av dessa tekniska medel uppfylla kravet på trådbunden eller trådlös överföring, till skillnad från ett framträdande utan några tekniska hjälpmedel.

34 Mål C-306/05 Rafael p. 43 analogt, se även Mål C-466/12 Svensson p. 19.

23

nödvändigt att i det enskilda fallet gå in och undersöka huruvida ett utnyttjande skett, vilket många gånger kan vara svårt.³⁵ Det är dock viktigt att skilja denna situation från tillhandahållande av fysiska förutsättningar. Enligt Infosocdirektivet räcker inte endast ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar för att möjliggöra en överföring för att en överföring ska anses fullgjord.³⁶ Avgränsningen mellan dessa situationer är något diffus, men praxis ger viss vägledning i detta avseende.

Det verkar som att skiljelinjen mellan tillhandahållande av fysiska förutsättningar och att mottagarna kan få del av verket synes gå vid det stadium att dessa förutsättningar gör det faktiskt möjligt för mottagarna att få ta del av överföringen.³⁷ Det innebär att exempelvis hotellgäster kan ta del av en överföring om hotellet erbjuder TV-apparater som mottar och visar TV-sändningar.³⁸ Endast det faktum att TV-signalerna de facto mottas men sedan inte kan mottas av gästerna innebär inte att någon överföring ägt rum.

Det är däremot inte nödvändigt att den aktuella överföringen erbjuder en åtkomst till ett verk som inte annars skulle kunna mottas. I mål C-527/15 Stichting Brein utgjordes överföringen av en multimediaspelare som genom ett förinstallerat tilläggsprogram gav användaren tillgång till skyddade verk på olovliga streamingsidor. Till skillnad mot TV-sändningarna i Hotellrumsmålet var dessa streamingsidor fritt tillgängliga att besöka även utan den aktuella multimediaspelaren. EUD ansåg däremot att det inte endast handlande om ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar, och att det utgjorde en överföring till allmänheten.³⁹ I domen framgår det att streamingsidorna inte var lätta att hitta för allmänheten, och att mottagarna endast svårligen skulle kunna få tillgång till verken, men det är oklart om det är något som inspelade på EU-domstolens bedömning.⁴⁰ På liknande sätt har en fildelningssida som indexerat s.k. torrentfiler

35 I vissa fall torde tekniska begränsningar rentav göra detta omöjligt, t.ex. att undersöka hur många mottagare det kan finnas till olika typer av radioutsändningar o. dyl.

36 Infosocdirektivet skäl 7.

37 Mål C-306/05 Rafael p. 45-47.

38 Mål C-306/05 Rafael p. 45-47.

39 Mål C-527/15 Stichting Brein p. 42.

40 Mål C-527/15 Stichting Brein p. 41.

24

och på så sätt förmedlat kontakt mellan tillhandahållare av verk och mottagare, ansetts utgöra en överföring till allmänheten.⁴¹ Även i det fallet kunde tekniskt sett mottagarna tagit del av överföringen även utan fildelningssidan eftersom verket inte spreds ifrån fildelningssidan i sig.

Antalet överföringar

Något som kan bli nödvändigt att ta ställning när det väl fastslagits att det rör sig om en överföring är huruvida en denna överföring ska anses utgöra en enda överföring eller flera överföringar. Detta ställningstagande konsekvenser för hur många olika överföringar som skett, och är därtill av särskild betydelse när en överföring har skett med en annan teknik än tekniken för den ursprungliga överföringen. Anledningen till det är att varje sändning genom en särskild teknik i princip kräver en enskild tillåtelse av verkets upphovsman.⁴² Denna bedömning har dock ingen betydelse för själva bedömningen av de underliggande förutsättningarna för begreppet överföring till allmänheten i sig – att pröva huruvida något utgör en eller flera överföringar kan inte direkt sägas ingå i prövningen av överföringsbegreppet. Eftersom frågan likväl ändock aktualiseras vid bedömningen förtjänar den att belysas i korthet.

Vad som utgör en kontra flera överföringar aktualiserades i Airfield-målet,⁴³ där bakgrunden är att sändningar av sändarföretag fört in signaler i en överföringskedja till en upplänkningsstation som sedermera har skickat signalerna till en satellit, som i sin tur gav abonnenterna tillgång till sändningarna. En fråga i målet är huruvida detta ska anses utgöra en eller flera överföringar till allmänheten via satellit.⁴⁴ EU-domstolen prövar huruvida de enskilda momenten, d.v.s. de olika sändningarna, uppfyller kravet på överföring till allmänhet via satellit. Var och en

41 Mål C-610/15 Stichting Brein p. 38-39.

42 Mål C-325/14 SBS Belgium p. 17.

43 Förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield.

44 Överföringskedjan som sändningarna från sändarföretagen till satelliten sker på såg annorlunda ut beroende på bl.a. vilka typer av sändningar det var, se förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield p.

17-27. I samtliga fall skickar dock sändningsföretagen sändningarna i överföringskedjan till den upplänkningsstation och satellit som i sin tur skickar signalerna till abonnenterna.

25

av sändningarna ansågs utgöra en enda överföring till allmänheten via satellit.⁴⁵ Det ska beaktas att målet aktualiserar Satellit- och kabeldirektivet där prövningen utgår ifrån art. 1.2, istället för Infosocdirektivets art. 3.1. Även om bestämmelserna skiljer sig åt bör dock prövningen av begreppet som sådant vara densamma för båda direktiven – d.v.s. att en prövning av varje enskilt moment görs för att pröva om det ensamt uppfyller kravet på att utgöra en överföring till allmänheten.⁴⁶

Sammanfattning av överföringsbegreppet

Överföringsbegreppet innefattar verk som kommuniceras på trådbunden eller trådlös väg, och Infosocdirektivet specificerar uttryckligen att det inkluderar radio- och televisionssändningar. Begreppet är dock teknikneutralt och innefattar betydligt fler typer av överföringar än de som uttryckligen specificeras.

Upphovsmannens har dock likväl en rätt att tillåta överföringar för varje särskild teknik än ursprungssändningens typ.

Överföringsbegreppet innehåller en del underliggande kriterier. Bland annat avser överföringsbegreppet endast överföringar till en allmänhet som inte är närvarande på den plats överföringen sker ifrån, d.v.s. en närvaroavgräsning.

Närvarokriteriet separerar överföringsbegreppet från olika typer av offentliga framföranden. Det viktiga för en tillämpning av överföringsbegreppet är därtill huruvida mottagarna kan få till gång till överföringen, inte huruvida mottagarna faktiskt utnyttjar möjligheten. Denna situation får dock inte förväxlas med ett

"tillhandahållande av fysiska förutsättningar", som enligt Infosocdirektivet inte räcker för att en överföring ska anses fullgjord. Gränsdragningen mellan dessa är något diffus, men det synes handla om huruvida en faktisk möjlighet att motta verket finns. Det är därtill inte nödvändigt att verket som överförs inte skulle kunna mottas utan den aktuella överföringen. Det kan räcka att överföringen underlättar en mottagning för att överföringsbegreppet ska vara tillämpligt.

45 Förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield p. 69.

46 Se vidare om det i avsnitt 5.3.

26

27

Allmänhetsbegreppet

Allmänhetsbegreppet och dess bakgrund

Den andra kumulativa förutsättningen för begreppet överföring till allmänheten är allmänhetsbegreppet. Precis som ordalydelsen antyder innebär det alltså att själva överföringen av verket ska rikta sig till en allmänhet, men vad kan egentligen sägas utgöra en allmänhet?

Begreppet allmänhet förekommer inte bara i samband med det överliggande begreppet överföring till allmänheten – faktum är att allmänhetsbegreppet återkommer i flertalet EU-direktiv på upphovsrättsområdet.⁴⁷ Trots det kvarstår en del oklarheter i vad som faktiskt krävs för att något kan sägas utgöra en allmänhet.

Oklarheten kan till viss del sägas ligga i sakens natur – det är helt enkelt svårt att dra en direkt skiljelinje mellan en allmänhet och en privat krets.

I likhet med överföringsbegreppet saknar Infosocdirektivet en direkt och uttömmande definition av begreppet allmänhet. Betydelsen av begreppet får istället uppnås genom en tolkning av direktivet och dess syfte, samt genom EU- domstolens rättsfall på området. Tillkomsten av EU-domstolens domar på området gör lyckligtvis att en bedömning av begreppet inte längre innebär ett blint fumlande i mörkret. Ett antal underliggande kriterier har utarbetats, men det är inte alltid lätt att veta hur pass stor vikt som bör läggas vid dessa i olika situationer.

Allmänhetsbegreppets kriterier

Avsaknaden av en klar definition av allmänhetsbegreppet i Infosocdirektivet kan tyckas konstig, inte minst med tanke på dess centrala betydelse för stora delar av direktivets tillämpbarhet i medlemsstaterna. Anledningen till att någon definition saknas kan dock relativt enkelt besvaras genom att läsa förarbetena till direktivet.

Vid Infosocdirektivets ikraftträdande var tanken nämligen att det skulle vara upp

47 Bl.a. Uthyrnings- och utlåningsdirektivet och Satellit- och kabeldirektivet, mer om det i avsnitt 5.

28

till varje medlemsstat själv att definiera allmänhetsbegreppet.⁴⁸ Med detta synsätt krävs inte heller något förtydligande av begreppet på gemenskapsnivå, utan de nationella domstolarna fick helt enkelt söka ledning i den nationella rätten.

Avsaknaden av ett gemenskapsrättsligt begrepp innebär dock svårigheter att få till stånd en gemenskapsrättsligt enhetlig tillämpning av begreppet och sedermera Infosocdirektivet i medlemsstaterna. Möjligtvis på grund av detta, då en harmonisering av upphovsrättsområdet är ett av direktivets huvudsyften,⁴⁹ frångick EU-domstolen detta synsätt i och med Hotellrumsmålet. Där påtalade domstolen att allmänhetsbegreppet skulle anses ha en enhetlig definition inom hela gemenskapsrätten.⁵⁰ EU-domstolen presenterade ett antal kriterier för att bedöma huruvida en viss grupp individer kan sägas utgöra en allmänhet eller inte i Hotellrumsmålet, och dessa samt senare tillkomna kriterier har även behandlats och utvecklats i senare mål. Nedan följer en sammanfattning av vad som idag kan sägas utgöra de nödvändiga kriterierna för att definiera begreppet allmänhet, men som det kommer att framgå så råder en viss osäkerhet kring relevansen av vissa av dem.

Obestämt antal potentiella mottagare och mottaglig

krets

För att förutsättningen ”allmänhet” ska anses uppfylld är det avgörande vilka som utgör den aktuella mottagarkretsen för den givna överföringen. För att mottagarkretsen ska kunna sägas utgöra en allmänhet, krävs att det rör sig om ett obestämt antal potentiella tittare eller åhörare till överföringen. Det ska handla om en obestämd krets, d.v.s. att det rör sig om just personer i allmänhet och inte bestämda personer i en privat krets. Därtill krävs att överföringen avser ett ”ganska stort antal personer”, vilket är ett minimikrav på ett antal personer för att inte alltför

48 KOM (97) 628 slutlig s. 25.

49 Infosocdirektivet skäl 4-7.

50 Viket följer av kravet på enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten och likhetsprincipen, se mål C- 306/05 Rafael p. 31.

29

små eller obetydliga kretsar ska inkluderas i begreppet. Antalet mottagare bedöms dessutom med beaktande av överföringens kumulativa effekter.⁵¹

Obestämd krets

Det första steget i prövningen av begreppet allmänhet är alltså att det ska röra sig om en obestämd krets, d.v.s. att själva kretsen alltså är bestående av en allmänhet och inte av en privat krets.⁵² Det följer däremot av Infosocdirektivet art. 3.1 att det inte har någon betydelse huruvida överföringen sker i ett privat eller offentligt utrymme för att klassificera huruvida det rör sig om en överföring till allmänheten.⁵³ Det viktiga är alltså vilka som utgör själva mottagarkretsen, och inte vilket utrymme mottagningen riktar sig till. Det innebär exempelvis att hotellgäster som mottagit överföringar i form av TV-sändningar inom ett privat utrymme (hotellrum) kan och har ansetts tillhöra en obestämd krets.⁵⁴ På motsvarande sett innebär det att mottagningar som förvisso överförs inom stora allmänna utrymmen, men endast kan mottas av en kraftigt avgränsad krets mottagare, inte utgör en obestämd krets. Kodade signaler från en satellitsändning som endast kunnat mottas genom innehav av professionell utrustning som inte var avsett för allmänheten har exempelvis inte ansetts utgöra en obestämd krets.⁵⁵ Likaså har överföringar till underdistributörer i syfte att dessa sedan ska sprida verket vidare inte ansetts utgöra en allmänhet. I mål C-325/14 SBS Belgium överförde TV-företaget SBS TV-signaler via s.k. direktinjicering till underdistributörer, som i sin tur överförde signalerna vidare till sina abonnenter.⁵⁶ I fallet aktualiserades frågan huruvida SBS direktinjicering utgjorde en överföring till allmänheten, vilket därmed föranledde en bedömning av huruvida

51 Se bl.a. mål C-306/05 Rafael p. 39 ff.

52 Mål C-135/10 SCF p. 85 och mål C-117/15 Reha p. 42. För ytterligare information om vad som kan anses utgöra en privat kontra offentlig vilket skulle kunna ge ledning för denna bedömning finns bl.a.

SvJT 2009 s. 717 Wolk.

53 Mål C-306/05 Rafael p. 50.

54 Mål C-306/05 Rafael p. 42. Det kan förvisso argumenteras för att ett hotell utgör ett allmänt utrymme, men i vart fall hotellrummen torde generellt utgöra privata utrymmen.

55 Mål C-192/04 Lagardère Active Broadcast p. 31-32. Målet aktualiserar Satellit- och kabeldirektivet, men det handlar likväl om en prövning av överföring till allmänheten som i Infosocdirektivet.

56 Mål C-325/14 SBS Belgium p. 7.

30

direktinjiceringen skulle anses vara riktat till en ny allmänhet. Frågan besvarades nekande, eftersom överföringen från SBS skedde till individuella distributörer som inte ansågs utgöra ”allmänheten”.⁵⁷

Ganska stort antal personer

För att det en krets ska kunna anses utgöra en allmänhet har EU-domstolen ställt upp ett de minimis-krav formulerad som att det ska röra sig om ett ”ganska stort antal personer”. Kravet innebär att allt för små eller obetydliga kretsar inte anses utgöra en allmänhet.⁵⁸ Det är svårt att sätta någon gräns för vad som anses utgöra ett ganska stort antal personer. EU-domstolen ägnar sig inte heller åt någon kvantifiering av antalet personer i de domar frågan behandlas. Det rör sig dock om en helhetsbedömning av antalet mottagare, samt mottagarnas omsättning, d.v.s.

hur länge de tar del av verket och efterträds av andra mottagare.⁵⁹ För att därefter fastställa överföringens omfattning, beaktas sedan de kumulativa effekterna som verkets spridning har vid en överföring.⁶⁰

Det måste beaktas att kriteriet ganska stort antal personer inte är avgränsat till överföringar från en punkt till flertalet mottagare – även punkt till punkt överföringar kan anses ske till allmänheten om mottagarna inte är personligt sammanbundna till varandra.⁶¹ Det tillsammans med det faktumet att allmänheten inte behöver vara samlad på samma plats eller motta överföringarna samtidigt,⁶² talar ytterligare för den vidsträckta tolkningen av begreppet överföring till allmänheten.

Potentiell mottagarkrets

Innan prövningen av de kumulativa effekterna sker gäller det dock att fastställa vilken grupp som faktiskt tillhör mottagarkretsen. I Hotellrumsmålet beaktar EU-

57 Mål C-325/14 SBS Belgium p. 22-23.

58 Mål C-135/10 SCF p. 86.

59 Mål C-306/05 p. 38.

60 Mål C-306/05 Rafael p. 39, se vidare avsnitt 4.3.6.

61 Walter & Lewinski s. 990.

62 Walter & Lewinski s. 988.

31

domstolen antalet hotellgäster som befinner sig i närheten av en TV-apparat där de aktuella verken mottogs. Domstolen beaktade även att gästerna i den aktuella typen av hotell vanligtvis efterträder varandra med korta intervaller.⁶³ Utifrån domstolens formulering är det inte helt klart exakt hur pass bred den potentiella mottagarkretsen ska anses vara. I domen förekommer förvisso stundvis formuleringen ”eventuella TV-tittare”,⁶⁴ vilket synes stämma väl överens med senare fall om hur kriteriet ska tolkas.⁶⁵ Därefter verkar det dock som att domstolen väljer sig att strikt förhålla sig till hotellets gäster. I domen framgår att det är ”föga viktigt att de enda mottagare är rumsgäster”, men den exakta innebörden av denna formulering ter sig något oklar. Det skulle kunna innebära att vilken grupp de potentiella mottagarna (d.v.s. huruvida de är gäster, besökare – eller tillhör en helt annan grupp) inte är viktig för bedömningen av hur bred kretsen av potentiella mottagare är. Det är även tänkbart att innebörden är att gruppen är oviktig i förhållande till kriteriet vinstsyfte.

Det är oklart varför EUD i Hotellrumsmålet till synes verkar begränsa sig till just hotellgästerna när det kommer till bestämmandet av antalet potentiella mottagare. Det kan givetvis även argumenteras för att exempelvis hotellets anställda och besökare till hotellgästerna utgör en del av den potentiella mottagningskretsen. Ett motargument mot detta synsätt vore förvisso att hotellrummens privata karaktär begränsar kretsen, i den bemärkelsen att varje rum är avsett för särskilda gäster samt att dessa är låsta och avgränsade från obehöriga.

I domen framgår dock uttryckligen att hotellrummens privata beskaffenhet inte utgör hinder för att överföringen ska anses utgöra en överföring till allmänheten.⁶⁶

Även om domstolen endast avsett att gästkretsen är det relevanta för bedömningen så lämnar domen likväl den kanske viktigaste frågan öppen – hur kundkretsen ska beräknas, och därmed hur pass stor gästkretsen egentligen är.

63 Mål C-306/05 Rafael p. 38.

64 Mål C-306/05 Rafael p. 39.

65 Särskilt synbart för hur den potentiella mottagarkretsen bedöms för verk spridda på webbplatser, se bl.a. Mål C-466/12 Svensson.

66 Mål C-306/05 Rafael p. 54.

32

Beroende på omständigheterna kan bedömningssättet givetvis ha en mycket stor inverkan på storlekens summa. Bedömningen skulle exempelvis kunna utgå från vilken sorts gästomsättning hotellet, eller hotell i en liknande situation, kan tänkas ha. Eftersom det handlar om just en potentiell mottagarkrets borde bedömningen kanske dock snarare utgå från hur många personer som potentiellt skulle kunna utgöra hotellgäster, samt därtill en beräknad potentiell snabb eller långsam omsättning av hotellgäster. En bedömning enligt det andra beräkningssättet är förvisso likväl begränsat av antalet gäster hotellet kan ta emot och därmed antalet rum anläggningen har att erbjuda, i vart fall om bedömningen avgränsar sig till just hotellgästkretsen. Om den potentiella mottagarkretsen även omfattar potentiella hotellbesökare kan kretsen däremot bli betydligt större. Om bedömningssättet dras till sin spets skulle den potentiella mottagningskretsen kunna bli så pass stor att den omfattar alla personer i fysisk närhet till hotellet, eller i vart fall till antalet personer som fysisk får plats att närvara i närheten av hotellets TV-apparater för att ta del av överföringen. Det ter sig som att en sådan bedömning riskerar att bli orimligt stor – särskilt i förhållande till mottaganden på fysiska platser såsom ett hotell. Risken att få till en orimligt stor bedömning skulle även kunna vara anledningen att EUD avgränsat sig till just gästkretsen som potentiella mottagare.

I mål C-135/10 SCF bedömdes antalet personer hos en tandläkarmottagning ha ”liten eller obefintlig betydelse” eftersom antalet personer som ”är närvarande vid samma tillfälle i tandläkarmottagningen generellt är mycket begränsad”.⁶⁷ I jämförelse med Hotellrumsmålet var dock de fysiska begränsningarna i form av hur pass många personer som kunde ta del av verket betydligt mer påtagliga, eftersom att verken mottogs inne i tandläkarmottagningens begränsade utrymme.

De olika bedömningsformerna skulle därmed inte få lika stora skillnader i utfall för denna typ av verksamhet, och det är möjligt att den fysiska begränsningen av lokalerna ansågs vara tillräckligt för att det inte skulle vara möjligt att uppnå en

67 Mål C-135/10 SCF p. 96.

33

obestämd krets. Även här valde dock EU-domstolen att bortse från frågan om hur den potentiella mottagarkretsen ska bedömas.

Potentiella användare utan fysiska avgränsningar

Frågan om hur pass bred den potentiella mottagningskretsen är ännu viktigare i de fall fysiska avgränsningar helt saknas. Ett brett beräkningssätt i Hotellrumsmålet skulle kunna leda till att den potentiella mottagarkretsen begränsas till de hundratals eller tusentals personer som fysiskt kan ta del av TV-apparaterna. På motsvarande sätt är skulle dock en överföring över internet kunna bli begränsad till antalet internetuppkopplade användare som kan ta del av överföringen över hela världen, och därmed i princip få en globalt obegränsad mottagarkrets. Å andra sidan kanske sidan endast har ett fåtal faktiska besökare i verkligheten, och i en sådan situation måste en global potentiell mottagarkrets anses vara en orimlig slutsats att landa i. Situation pekar särskilt på vikten av att besvara hur den potentiella mottagningskretsen ska beräknas för att förhindra sådana orimliga slutsatser genom bedömningen.

I Mål C-607/11 ITV erbjöd företaget TVC en tjänst där TV-sändningar direktsändes via internet till deras användare. TVC krävde att användarna godkände villkor och förband sig att endast använda tjänsten om de hade rätt att ta del av sändningarna inom landet samt innehade en giltig TV-licens. Det fanns därtill en spärr i tjänsten om användaren inte befann sig inom landet.⁶⁸ EU- domstolen ansåg att vidaresändningen av verken riktade sig till samtliga personer inom landet med en internetuppkoppling som påstod sig ha en TV-licens, samt att det rörde sig om ett obestämt antal potentiella tittare eller åhörare.⁶⁹ Det framgår inte uttryckligen av domens formulering huruvida hela kretsen som sändningarna riktar sig till även tillhör kretsen potentiella mottagare eller inte, men det synes sannolikt baserat på ordalydelsen i domen. I ett annat fall som avser länkning på en webbsida, mål C-466/12 Svensson, konstaterar EU-domstolen endast att

68 Mål C-607/11 ITV p. 9-10.

69 Mål C-607/11 ITV p. 35-36.

34

överföringar i form av klickbara länkar avsåg samtliga potentiella användare, vilket innebar ett obestämt och ganska stort antal mottagare.⁷⁰ Domstolen motiverar ger inte heller i direkt anslutning till det någon direkt ledning för vilket beräkningssätt som använts. Senare i domen, i samband med kriteriet ny allmänhet, framgår det dock att webbplatsens samtliga potentiella besökare avser alla internetanvändare eftersom webbplatsen inte begränsade åtkomsten till överföringarna.⁷¹ Eftersom den bedömningen är kopplad till kriteriet ny allmänhet och inte obestämt antal potentiella mottagare avser det dock inte samma sak. Det är möjligt att bedömningen av antalet potentiella mottagare inte skedde på samma sätt, men frågan är då varför domstolen inte förtydligade hur den första bedömningen av mottagarkretsen gjordes.⁷² I mål C-527/15 Stichting Brein,⁷³ har domstolen förtydligat att överföringen avser samtliga potentiella köpare till den aktuella mediaspelaren som har internetuppkoppling, och alltså inte endast de som faktiskt införskaffat den.⁷⁴ Samma fråga avseende potentiella besökare och ny allmänhet som i mål C-466/12 Svensson aktualiseras även i fallet.⁷⁵ I övrigt lämnar dock domstolen bedömningsfrågan åt sidan.

Hur ska potentiella användare beräknas?

Vilket bedömningssätt som ska tillämpas för att bedöma antalet personer är fortfarande oklart. För överföringar med fysiska begränsningar synes det utifrån bl.a. Hotellrumsmålet och Tandläkarmålet som att kretsen bör begränsas till den mottagarkrets som överföringen riktar sig till eller som i vart fall utgör den centrala gruppen för överföringen. Generellt sett är det alltså någon sorts gäst eller kundkrets det handlar om. Därefter sätter i vart fall eventuella fysiska begränsningar en övre gräns för hur pass stor den potentiella mottagarkretsen ska

70 Mål C-466/12 Svensson p. 22-23.

71 Mål C-466/12 Svensson p. 26.

72 Något som talar för det, förutom det faktum att det handlar om två olika begrepp, är att domstolen använder sig av begreppet ”potentiella användare” i förhållande till kriteriet potentiella mottagare, kontra ”potentiella besökare” för kriteriet ny allmänhet.

73 Se avsnitt 3.2.3 för bakgrund till målet.

74 Mål C-527/15 Stichting Brein p. 45.

75 Mål C-527/15 Stichting Brein p. 48, se även mål C-160/15 GS Media p. 42-43.

35

anses vara. Det framstår dock som sannolikt att det även finns en gräns under det, som har tydligare förankring i de verkliga förhållandena. Detta belyses genom Tandläkarmålet, där mottagarkretsen anses liten och därtill inte utgöra en allmänhet, trots att ett resonemang (in absurdum) skulle kunna vara att det inte kan uteslutas att alla i fysisk närhet till tandläkarmottagningen kan besöka mottagningen för att ta del av överföringen och med detta därmed torde utgöra en tillräckligt stor och allmän krets för att uppfylla allmänhetskravet. Det framgår därtill som troligt att bedömningen inte nödvändigtvis avser en faktisk och exakt kvantitativ bedömning i det aktuella fallet för att beräkna den potentiella mottagningskretsen. EU-domstolens ordval antyder snarare att det handlar om vad som kan antas utifrån den aktuella situationen.⁷⁶

För överföringar där fysiska begränsningar generellt sett saknas såsom vid överföringar av verk på fritt tillgängliga webbplatser, är det även här osäkert hur bedömningen ska göras samt huruvida det är samma bedömning över huvud taget.

Det bör rimligtvis vara samma bedömningssätt oberoende av förekomsten av fysiska begränsningar, men det framgår stundvis som att den potentiella mottagarkretsen nästintill är större i överföringar via fritt tillgängliga webbplatser.⁷⁷

Beroende på vilket bedömningssätt som tillämpas på den potentiella mottagarkretsen kan kretsens storlek variera i mycket stor utsträckning. Detta är särskilt påtagligt i de fall fysiska begränsningar saknas,⁷⁸ varför det är anmärkningsvärt att EUD inte slutligen klargjort vilket bedömningssätt som bör tillämpas. Det framstår i vart fall enligt min mening som rimligt att tillämpa samma bedömningssätt oavsett förekomsten av fysiska begränsningar. Vilket bedömningssätt EU-domstolen är likväl en fråga som fortfarande måste besvaras.

76 Se exempelvis mål C-135/10 SCF p. 96 där domstolen argumenterar att närvarande tandläkarkunder generellt är mycket begränsad.

77 Mot bakgrund av argumentationen i avsnitt 4.3.4 och potentiella besökare.

78 Se, förutom rättsfallen från föregående avsnitt, även mål C-325/14 SBS Belgium för TV-sändingar som endast var tillgängliga för TV-abonnenter.

36 Kumulativ verkan

När väl mottagarkretsen är bestämd ska de kumulativa effekter som följer av ett verks tillgängliggörande för potentiella mottagare beaktas.⁷⁹ För bedömningen är det av särskild vikt hur många personer som har tillgång till verket samtidigt, samt hur många personer som har tillgång till verket i följd efter varandra.⁸⁰ Syftet med denna bedömning är att det är den totala överföringens omfattning som är det viktiga, samt att de kumulativa effekterna som följer av att verk sprids till mottagarna kan leda till att spridningen får stor omfattning.⁸¹

Ett mål som illustrerar kumulativ verkan väl är mål C-138/16 AKM där domstolen betraktar den kumulativa verkan av att verk kan komma att överföras och spridas med hjälp av centralantenner. Varje enskild tillhandahållare av centralantenn hade endast ett litet antal abonnenter, men många sådana centralantenner kunde få den kumulativa verkan att ett stort antal abonnenter parallellt får tillgång till verken.⁸² Den kumulativa verkan innebär att undantaget i Infosocdirektivet art. 5.3 o – som reglerar möjligheterna för medlemsstaterna att föreskriva undantag och inskränkningar i rättigheterna i Infosocdirektivet art. 2-3 i de fall användningen är av mindre betydelse – inte kan anses tillämpbar i fallet. I domen anses därmed art. 5.3 o utgöra hinder för den österrikiska nationella lagstiftningen.⁸³

Den kumulativa verkan av överföringen inverkar har dock inte enbart betydelse i de fall flera små överföringar tillsammans utgör en större överföring – den kumulativa effekten ska prövas i samtliga situationer. Det är inte direkt möjligt att kvantifiera vid vilken mottagningskrets storlek som gränsen bör dras, eftersom det är flera faktorer som inspelar i bedömningen. Domarna på området ger dock vägledning för vilka situationer som anses ha stora respektive små kumulativa

79 Mål C-306/05 Rafael/Rafael p. 39.

80 Mål C-135/10 SCF p. 87 och C-306/05 Rafael p. 39.

81 Mål C-306/05 Rafael p. 39.

82 Mål C-138/16 AKM p. 40-42.

83 Mål C-138/16 AKM p. 42-44.

37

effekter. Exempelvis har hotellgäster som varit potentiella mottagare genom att de kunnat ta del av en överföring i form av TV-sändningar på sina rum ansetts leda till att spridningen kunnat få en stor omfattning,⁸⁴ medan en tandläkarmottagnings kunder med överföring i form av fonogram där de kumulativa effekterna inte kunde anses vara påtagliga.⁸⁵

Ny allmänhet

Nästa kriterium i allmänhetsbegreppet är att överföringen ska överföras till en ny allmänhet eller en ny publik.⁸⁶ Med detta avses att överföringen sker till en allmänhet som är en annan än den som beaktades vid den ursprungliga överföringen. Bakgrunden till kravet på ny allmänhet är att förklaringen till Bernkonventionen stipulerar att upphovsmannen vid tillstånd av radiosändning av upphovsmannens verk endast omfattar direkta användare.⁸⁷ Ett exempel på en ny allmänhet kan vara när TV-sändningar visas upp för andra än TV- abonnemangsinnehavaren, och bl.a. så har överföringar av TV-sändningar till kunder i en pub bedömts utgöra en ny allmänhet eftersom det ansågs vara en krets som upphovsmännen inte beaktat när de gett tillstånd till ursprungssändningen.⁸⁸ Tidigare domar använde inte uttrycket ”beaktades”, utan istället ”avsåg” eller ”tog med i beräkningen”,⁸⁹ något som möjligtvis skulle kunna tolkas som en utvidgning av begreppet.

Vid bedömandet av allmänhetskriteriet är det relevanta som tidigare påpekat mottagarkretsen snarare än huruvida överföringen sker i ett privat eller offentligt utrymme.⁹⁰ Överföring i ett annat utrymme än ursprungsöverföringen får dock

84 Mål C-306/05 Rafael p. 39.

85 Mål C-135/10 SCF p. 96.

86 Båda begreppen förekommer, bl.a. ny allmänhet i Mål C-306/05 Rafael och ny publik i mål C-466/12 Svensson. Det verkar röra sig om samma begrepp med olika översättningar, eftersom begreppet ”new public” används genomgående i de engelska domarna.

87 Se vidare mål C-306/05 Rafael p. 41.

88 Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 198-199.

89 Jfr. Mål C-117/15 Reha p. 45 med Förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League p. 197 samt mål C-306/05 Rafael p. 40.

90 Jfr. ovan avsnitt 4.2.