krets
För att förutsättningen ”allmänhet” ska anses uppfylld är det avgörande vilka som utgör den aktuella mottagarkretsen för den givna överföringen. För att mottagarkretsen ska kunna sägas utgöra en allmänhet, krävs att det rör sig om ett obestämt antal potentiella tittare eller åhörare till överföringen. Det ska handla om en obestämd krets, d.v.s. att det rör sig om just personer i allmänhet och inte bestämda personer i en privat krets. Därtill krävs att överföringen avser ett ”ganska stort antal personer”, vilket är ett minimikrav på ett antal personer för att inte alltför
48 KOM (97) 628 slutlig s. 25.
49 Infosocdirektivet skäl 4-7.
50 Viket följer av kravet på enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten och likhetsprincipen, se mål C-306/05 Rafael p. 31.
29
små eller obetydliga kretsar ska inkluderas i begreppet. Antalet mottagare bedöms dessutom med beaktande av överföringens kumulativa effekter.51
Obestämd krets
Det första steget i prövningen av begreppet allmänhet är alltså att det ska röra sig om en obestämd krets, d.v.s. att själva kretsen alltså är bestående av en allmänhet och inte av en privat krets.52 Det följer däremot av Infosocdirektivet art. 3.1 att det inte har någon betydelse huruvida överföringen sker i ett privat eller offentligt mottagare, inte utgör en obestämd krets. Kodade signaler från en satellitsändning som endast kunnat mottas genom innehav av professionell utrustning som inte var avsett för allmänheten har exempelvis inte ansetts utgöra en obestämd krets.55 Likaså har överföringar till underdistributörer i syfte att dessa sedan ska sprida verket vidare inte ansetts utgöra en allmänhet. I mål C-325/14 SBS Belgium överförde TV-företaget SBS TV-signaler via s.k. direktinjicering till underdistributörer, som i sin tur överförde signalerna vidare till sina abonnenter.56 I fallet aktualiserades frågan huruvida SBS direktinjicering utgjorde en överföring till allmänheten, vilket därmed föranledde en bedömning av huruvida
51 Se bl.a. mål C-306/05 Rafael p. 39 ff.
52 Mål C-135/10 SCF p. 85 och mål C-117/15 Reha p. 42. För ytterligare information om vad som kan anses utgöra en privat kontra offentlig vilket skulle kunna ge ledning för denna bedömning finns bl.a.
SvJT 2009 s. 717 Wolk.
53 Mål C-306/05 Rafael p. 50.
54 Mål C-306/05 Rafael p. 42. Det kan förvisso argumenteras för att ett hotell utgör ett allmänt utrymme, men i vart fall hotellrummen torde generellt utgöra privata utrymmen.
55 Mål C-192/04 Lagardère Active Broadcast p. 31-32. Målet aktualiserar Satellit- och kabeldirektivet, men det handlar likväl om en prövning av överföring till allmänheten som i Infosocdirektivet.
56 Mål C-325/14 SBS Belgium p. 7.
30
direktinjiceringen skulle anses vara riktat till en ny allmänhet. Frågan besvarades nekande, eftersom överföringen från SBS skedde till individuella distributörer som inte ansågs utgöra ”allmänheten”.57
Ganska stort antal personer
För att det en krets ska kunna anses utgöra en allmänhet har EU-domstolen ställt upp ett de minimis-krav formulerad som att det ska röra sig om ett ”ganska stort antal personer”. Kravet innebär att allt för små eller obetydliga kretsar inte anses utgöra en allmänhet.58 Det är svårt att sätta någon gräns för vad som anses utgöra ett ganska stort antal personer. EU-domstolen ägnar sig inte heller åt någon kvantifiering av antalet personer i de domar frågan behandlas. Det rör sig dock om en helhetsbedömning av antalet mottagare, samt mottagarnas omsättning, d.v.s.
hur länge de tar del av verket och efterträds av andra mottagare.59 För att därefter fastställa överföringens omfattning, beaktas sedan de kumulativa effekterna som verkets spridning har vid en överföring.60
Det måste beaktas att kriteriet ganska stort antal personer inte är avgränsat till överföringar från en punkt till flertalet mottagare – även punkt till punkt överföringar kan anses ske till allmänheten om mottagarna inte är personligt sammanbundna till varandra.61 Det tillsammans med det faktumet att allmänheten inte behöver vara samlad på samma plats eller motta överföringarna samtidigt,62 talar ytterligare för den vidsträckta tolkningen av begreppet överföring till allmänheten.
Potentiell mottagarkrets
Innan prövningen av de kumulativa effekterna sker gäller det dock att fastställa vilken grupp som faktiskt tillhör mottagarkretsen. I Hotellrumsmålet beaktar
57 Mål C-325/14 SBS Belgium p. 22-23.
58 Mål C-135/10 SCF p. 86.
59 Mål C-306/05 p. 38.
60 Mål C-306/05 Rafael p. 39, se vidare avsnitt 4.3.6.
61 Walter & Lewinski s. 990.
62 Walter & Lewinski s. 988.
31
domstolen antalet hotellgäster som befinner sig i närheten av en TV-apparat där de aktuella verken mottogs. Domstolen beaktade även att gästerna i den aktuella typen av hotell vanligtvis efterträder varandra med korta intervaller.63 Utifrån domstolens formulering är det inte helt klart exakt hur pass bred den potentiella mottagarkretsen ska anses vara. I domen förekommer förvisso stundvis formuleringen ”eventuella TV-tittare”,64 vilket synes stämma väl överens med senare fall om hur kriteriet ska tolkas.65 Därefter verkar det dock som att domstolen väljer sig att strikt förhålla sig till hotellets gäster. I domen framgår att det är ”föga viktigt att de enda mottagare är rumsgäster”, men den exakta innebörden av denna formulering ter sig något oklar. Det skulle kunna innebära att vilken grupp de potentiella mottagarna (d.v.s. huruvida de är gäster, besökare – eller tillhör en helt annan grupp) inte är viktig för bedömningen av hur bred kretsen av potentiella mottagare är. Det är även tänkbart att innebörden är att gruppen är oviktig i förhållande till kriteriet vinstsyfte.
Det är oklart varför EUD i Hotellrumsmålet till synes verkar begränsa sig till just hotellgästerna när det kommer till bestämmandet av antalet potentiella mottagare. Det kan givetvis även argumenteras för att exempelvis hotellets anställda och besökare till hotellgästerna utgör en del av den potentiella mottagningskretsen. Ett motargument mot detta synsätt vore förvisso att hotellrummens privata karaktär begränsar kretsen, i den bemärkelsen att varje rum är avsett för särskilda gäster samt att dessa är låsta och avgränsade från obehöriga.
I domen framgår dock uttryckligen att hotellrummens privata beskaffenhet inte utgör hinder för att överföringen ska anses utgöra en överföring till allmänheten.66
Även om domstolen endast avsett att gästkretsen är det relevanta för
65 Särskilt synbart för hur den potentiella mottagarkretsen bedöms för verk spridda på webbplatser, se bl.a. Mål C-466/12 Svensson.
66 Mål C-306/05 Rafael p. 54.
32
Beroende på omständigheterna kan bedömningssättet givetvis ha en mycket stor inverkan på storlekens summa. Bedömningen skulle exempelvis kunna utgå från vilken sorts gästomsättning hotellet, eller hotell i en liknande situation, kan tänkas ha. Eftersom det handlar om just en potentiell mottagarkrets borde bedömningen kanske dock snarare utgå från hur många personer som potentiellt skulle kunna utgöra hotellgäster, samt därtill en beräknad potentiell snabb eller långsam omsättning av hotellgäster. En bedömning enligt det andra beräkningssättet är förvisso likväl begränsat av antalet gäster hotellet kan ta emot och därmed antalet rum anläggningen har att erbjuda, i vart fall om bedömningen avgränsar sig till just hotellgästkretsen. Om den potentiella mottagarkretsen även omfattar potentiella hotellbesökare kan kretsen däremot bli betydligt större. Om bedömningssättet dras till sin spets skulle den potentiella mottagningskretsen kunna bli så pass stor att den omfattar alla personer i fysisk närhet till hotellet, eller i vart fall till antalet personer som fysisk får plats att närvara i närheten av hotellets TV-apparater för att ta del av överföringen. Det ter sig som att en sådan bedömning riskerar att bli orimligt stor – särskilt i förhållande till mottaganden på fysiska platser såsom ett hotell. Risken att få till en orimligt stor bedömning skulle även kunna vara anledningen att EUD avgränsat sig till just gästkretsen som potentiella mottagare.
I mål C-135/10 SCF bedömdes antalet personer hos en tandläkarmottagning ha ”liten eller obefintlig betydelse” eftersom antalet personer som ”är närvarande vid samma tillfälle i tandläkarmottagningen generellt är mycket begränsad”.67 I jämförelse med Hotellrumsmålet var dock de fysiska begränsningarna i form av hur pass många personer som kunde ta del av verket betydligt mer påtagliga, eftersom att verken mottogs inne i tandläkarmottagningens begränsade utrymme.
De olika bedömningsformerna skulle därmed inte få lika stora skillnader i utfall för denna typ av verksamhet, och det är möjligt att den fysiska begränsningen av lokalerna ansågs vara tillräckligt för att det inte skulle vara möjligt att uppnå en
67 Mål C-135/10 SCF p. 96.
33
obestämd krets. Även här valde dock EU-domstolen att bortse från frågan om hur den potentiella mottagarkretsen ska bedömas.
Potentiella användare utan fysiska avgränsningar
Frågan om hur pass bred den potentiella mottagningskretsen är ännu viktigare i de fall fysiska avgränsningar helt saknas. Ett brett beräkningssätt i Hotellrumsmålet skulle kunna leda till att den potentiella mottagarkretsen begränsas till de hundratals eller tusentals personer som fysiskt kan ta del av TV-apparaterna. På motsvarande sätt är skulle dock en överföring över internet kunna bli begränsad till antalet internetuppkopplade användare som kan ta del av överföringen över hela världen, och därmed i princip få en globalt obegränsad mottagarkrets. Å andra sidan kanske sidan endast har ett fåtal faktiska besökare i verkligheten, och i en sådan situation måste en global potentiell mottagarkrets anses vara en orimlig slutsats att landa i. Situation pekar särskilt på vikten av att besvara hur den potentiella mottagningskretsen ska beräknas för att förhindra sådana orimliga slutsatser genom bedömningen.
I Mål C-607/11 ITV erbjöd företaget TVC en tjänst där TV-sändningar direktsändes via internet till deras användare. TVC krävde att användarna godkände villkor och förband sig att endast använda tjänsten om de hade rätt att ta del av sändningarna inom landet samt innehade en giltig TV-licens. Det fanns därtill en spärr i tjänsten om användaren inte befann sig inom landet.68 EU-domstolen ansåg att vidaresändningen av verken riktade sig till samtliga personer inom landet med en internetuppkoppling som påstod sig ha en TV-licens, samt att det rörde sig om ett obestämt antal potentiella tittare eller åhörare.69 Det framgår inte uttryckligen av domens formulering huruvida hela kretsen som sändningarna riktar sig till även tillhör kretsen potentiella mottagare eller inte, men det synes sannolikt baserat på ordalydelsen i domen. I ett annat fall som avser länkning på en webbsida, mål C-466/12 Svensson, konstaterar EU-domstolen endast att
68 Mål C-607/11 ITV p. 9-10.
69 Mål C-607/11 ITV p. 35-36.
34
överföringar i form av klickbara länkar avsåg samtliga potentiella användare, vilket innebar ett obestämt och ganska stort antal mottagare.70 Domstolen motiverar ger inte heller i direkt anslutning till det någon direkt ledning för vilket beräkningssätt som använts. Senare i domen, i samband med kriteriet ny allmänhet, framgår det dock att webbplatsens samtliga potentiella besökare avser alla internetanvändare eftersom webbplatsen inte begränsade åtkomsten till överföringarna.71 Eftersom den bedömningen är kopplad till kriteriet ny allmänhet och inte obestämt antal potentiella mottagare avser det dock inte samma sak. Det är möjligt att bedömningen av antalet potentiella mottagare inte skedde på samma sätt, men frågan är då varför domstolen inte förtydligade hur den första bedömningen av mottagarkretsen gjordes.72 I mål C-527/15 Stichting Brein,73 har domstolen förtydligat att överföringen avser samtliga potentiella köpare till den aktuella mediaspelaren som har internetuppkoppling, och alltså inte endast de som faktiskt införskaffat den.74 Samma fråga avseende potentiella besökare och ny allmänhet som i mål C-466/12 Svensson aktualiseras även i fallet.75 I övrigt lämnar dock domstolen bedömningsfrågan åt sidan.
Hur ska potentiella användare beräknas?
Vilket bedömningssätt som ska tillämpas för att bedöma antalet personer är fortfarande oklart. För överföringar med fysiska begränsningar synes det utifrån bl.a. Hotellrumsmålet och Tandläkarmålet som att kretsen bör begränsas till den mottagarkrets som överföringen riktar sig till eller som i vart fall utgör den centrala gruppen för överföringen. Generellt sett är det alltså någon sorts gäst eller kundkrets det handlar om. Därefter sätter i vart fall eventuella fysiska begränsningar en övre gräns för hur pass stor den potentiella mottagarkretsen ska
70 Mål C-466/12 Svensson p. 22-23.
71 Mål C-466/12 Svensson p. 26.
72 Något som talar för det, förutom det faktum att det handlar om två olika begrepp, är att domstolen använder sig av begreppet ”potentiella användare” i förhållande till kriteriet potentiella mottagare, kontra ”potentiella besökare” för kriteriet ny allmänhet.
73 Se avsnitt 3.2.3 för bakgrund till målet.
74 Mål C-527/15 Stichting Brein p. 45.
75 Mål C-527/15 Stichting Brein p. 48, se även mål C-160/15 GS Media p. 42-43.
35
anses vara. Det framstår dock som sannolikt att det även finns en gräns under det, som har tydligare förankring i de verkliga förhållandena. Detta belyses genom Tandläkarmålet, där mottagarkretsen anses liten och därtill inte utgöra en allmänhet, trots att ett resonemang (in absurdum) skulle kunna vara att det inte kan uteslutas att alla i fysisk närhet till tandläkarmottagningen kan besöka mottagningen för att ta del av överföringen och med detta därmed torde utgöra en tillräckligt stor och allmän krets för att uppfylla allmänhetskravet. Det framgår därtill som troligt att bedömningen inte nödvändigtvis avser en faktisk och exakt kvantitativ bedömning i det aktuella fallet för att beräkna den potentiella mottagningskretsen. EU-domstolens ordval antyder snarare att det handlar om vad som kan antas utifrån den aktuella situationen.76
För överföringar där fysiska begränsningar generellt sett saknas såsom vid överföringar av verk på fritt tillgängliga webbplatser, är det även här osäkert hur bedömningen ska göras samt huruvida det är samma bedömning över huvud taget.
Det bör rimligtvis vara samma bedömningssätt oberoende av förekomsten av fysiska begränsningar, men det framgår stundvis som att den potentiella mottagarkretsen nästintill är större i överföringar via fritt tillgängliga webbplatser.77
Beroende på vilket bedömningssätt som tillämpas på den potentiella mottagarkretsen kan kretsens storlek variera i mycket stor utsträckning. Detta är särskilt påtagligt i de fall fysiska begränsningar saknas,78 varför det är anmärkningsvärt att EUD inte slutligen klargjort vilket bedömningssätt som bör tillämpas. Det framstår i vart fall enligt min mening som rimligt att tillämpa samma bedömningssätt oavsett förekomsten av fysiska begränsningar. Vilket bedömningssätt EU-domstolen är likväl en fråga som fortfarande måste besvaras.
76 Se exempelvis mål C-135/10 SCF p. 96 där domstolen argumenterar att närvarande tandläkarkunder generellt är mycket begränsad.
77 Mot bakgrund av argumentationen i avsnitt 4.3.4 och potentiella besökare.
78 Se, förutom rättsfallen från föregående avsnitt, även mål C-325/14 SBS Belgium för TV-sändingar som endast var tillgängliga för TV-abonnenter.
36 Kumulativ verkan
När väl mottagarkretsen är bestämd ska de kumulativa effekter som följer av ett verks tillgängliggörande för potentiella mottagare beaktas.79 För bedömningen är det av särskild vikt hur många personer som har tillgång till verket samtidigt, samt hur många personer som har tillgång till verket i följd efter varandra.80 Syftet med denna bedömning är att det är den totala överföringens omfattning som är det viktiga, samt att de kumulativa effekterna som följer av att verk sprids till mottagarna kan leda till att spridningen får stor omfattning.81
Ett mål som illustrerar kumulativ verkan väl är mål C-138/16 AKM där domstolen betraktar den kumulativa verkan av att verk kan komma att överföras och spridas med hjälp av centralantenner. Varje enskild tillhandahållare av centralantenn hade endast ett litet antal abonnenter, men många sådana centralantenner kunde få den kumulativa verkan att ett stort antal abonnenter parallellt får tillgång till verken.82 Den kumulativa verkan innebär att undantaget i Infosocdirektivet art. 5.3 o – som reglerar möjligheterna för medlemsstaterna att föreskriva undantag och inskränkningar i rättigheterna i Infosocdirektivet art. 2-3 i de fall användningen är av mindre betydelse – inte kan anses tillämpbar i fallet. I domen anses därmed art. 5.3 o utgöra hinder för den österrikiska nationella lagstiftningen.83
Den kumulativa verkan av överföringen inverkar har dock inte enbart betydelse i de fall flera små överföringar tillsammans utgör en större överföring – den kumulativa effekten ska prövas i samtliga situationer. Det är inte direkt möjligt att kvantifiera vid vilken mottagningskrets storlek som gränsen bör dras, eftersom det är flera faktorer som inspelar i bedömningen. Domarna på området ger dock vägledning för vilka situationer som anses ha stora respektive små kumulativa
79 Mål C-306/05 Rafael/Rafael p. 39.
80 Mål C-135/10 SCF p. 87 och C-306/05 Rafael p. 39.
81 Mål C-306/05 Rafael p. 39.
82 Mål C-138/16 AKM p. 40-42.
83 Mål C-138/16 AKM p. 42-44.
37
effekter. Exempelvis har hotellgäster som varit potentiella mottagare genom att de kunnat ta del av en överföring i form av TV-sändningar på sina rum ansetts leda till att spridningen kunnat få en stor omfattning,84 medan en tandläkarmottagnings kunder med överföring i form av fonogram där de kumulativa effekterna inte kunde anses vara påtagliga.85