7.1 Inledning
Inom ramen för Påföljdsutredningens uppdrag ingick att analysera och föreslå lös- ningar på en rad olika områden inom påföljdssystemet.222 Av intresse för detta ar- bete är emellertid främst den del av uppdraget som gick ut på att ta ställning till och föreslå vilka kriterier som ska gälla för tidigare brottslighet och vilken betydelse sådan brottslighet ska ha vid straffmätningen samt frågan hur återfall i brott påver- kar möjligheterna att döma ut ett villkorligt fängelsestraff. För att kunna besvara den tredje frågeställningen avseende vilken straffteoretisk grund förslaget vilar på och vad det kommer att innebära för tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB lämnas där- för en kortare redogörelse över några förslagna ändringar.
7.2 Föreslagna ändringar
7.2.1 Villkorligt fängelse
Ett av utredningens större förslag går ut på att de icke frihetsberövande påföljderna villkorlig dom och skyddstillsyn ska ersättas med villkorligt fängelse.223 Som ovan nämnts i avsnitt 1.2 innebär detta att den dömde inte kommer att behöva verkställa fängelsestraffet i anstalt om han eller hon uppfyller vissa villkor. Villkoren kom- mer att bestå i att den dömde under en prövotid, vilket i de flesta fall kommer att vara två år, dels avhåller sig från fortsatt brottslighet, dels fullgör den tilläggssankt- ion som det villkorliga fängelsestraffet förenas med. Vilken tilläggssanktion som kommer att dömas ut beror på det villkorliga fängelsestraffets längd. Det kommer att uppställas en presumtion för att fängelsestraff som är kortare än ett år ska dömas ut villkorligt. Detta innebär att längden på det villkorliga fängelsestraffet kommer att avgöra hur ingripande tilläggssanktionen kommer att bli. Straffmätningen av det villkorliga fängelsestraffet kommer således att ske genom en upptrappning av till- läggssanktionens ingripandegrad.224
De olika tilläggssanktionerna kommer till viss del att bestå av sanktioner som redan finns tillgängliga idag, exempelvis skyldighet att betala dagsböter, fullgöra samhällstjänst eller underkasta sig kontraktsvård. Utöver dessa kommer nya sankt-
222 SOU 2012:34 Nya påföljder, Band 1 – Sammanfattning, författningsförslag och författnings- kommentar, Betänkande av Påföljdsutredningen, s. 15 f. [cit. SOU 2012:34 I].
223 SOU 2012:34 II, s. 155 ff.
ioner som t.ex. hemarrest och övervaknings- och kontrollsanktion att införas. Tan- ken är även att dagens möjlighet till att verkställa kortare fängelsestraff genom in- tensivövervakning med elektronisk kontroll (s.k. elektronisk fotboja) ska utmönst- ras och att hemarrest ska införas i stället.225
7.2.2 Kriterier för beaktande av återfall
Enligt direktiven för utredningen ska som utgångspunkter gälla att återfall i brott ska mötas av en skärpt reaktion och att ingripandegraden på grund av återfall inte ska minska.226 Införandet av ett villkorligt fängelsestraff ska samtidigt inte leda till en kraftig ökad användning av fängelse i anstalt.227 Mot bakgrund av detta diskute- rar därför utredningen, i större utsträckning än vad som gjorts i tidigare betänkan- den, vilka återfall som ska tillmätas relevans vid påföljdsbestämningen. Det som föreslås som relevanta återfall är följande. Återfall inom prövotiden för det villkor- liga fängelsestraffet, återfall efter utgången prövotid samt återfall efter ett ovillkor- ligt fängelsestraff. Utöver detta föreslås även att de omständigheter som idag upp- räknas i 29 kap. 4 § BrB i huvudsak ska behållas.228 Avgörande för återfallets rele- vans kommer således även i fortsättningen att vara tiden, likheten mellan brotten och brottslighetens allvar. Däremot utmönstras, i vart fall ur lagtexten, den tidigare brottslighetens omfattning som en omständighet som bör beaktas. Detta innebär dock inte att omfattningen av den tidigare brottsligheten har spelat ut sin roll. Om- fattningen kan nämligen få betydelse för vilken tilläggssanktion som ska dömas ut.229
Eftersom de omständigheter som uppräknas i 29 kap. 4 § BrB även i fortsätt- ningen kommer att tillmätas betydelse lämnas ingen redogörelse för dem här, i stäl- let hänvisas till vad som sagts i avsnitt 4.3. En viktig förändring beträffande tiden som omständighet kommer dock att ske. Vid bedömningen av återfallets relevans ska i dagsläget, så som lagtexten är utformad, tiden mellan brotten beaktas. Som tidigare har diskuterats i avsnitt 4.3.3 har det ifrågasatts om detta är den bästa lös- ningen. I utredningens förslag ändras däremot lagtexten så att det är tiden mellan det tidigare avgörandet och den nya brottsligheten som särskilt ska beaktas. Med
225 SOU 2012:34 I, s. 19 f.
226 Dir. 2009:60, En översyn av påföljdssystemet, s. 11. 227 Ibid., s. 18.
228 SOU 2012:34 II, s. 258. 229 Jfr ibid., s. 364.
det tidigare avgörandet avses i detta sammanhang den dom varigenom det först fastställs att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott, vilket exempelvis kan ske först i hovrätten. En effekt av detta torde bli att tiden inom vilken återfall normalt tillmäts betydelse blir något längre än vad den är i dagsläget. Förslaget innebär i denna del en något skärpt syn på återfall i brott vilket överensstämmer med direkti- ven för utredningen. Beroende på om återfallet har begåtts under eller efter prövo- tiden för det villkorliga fängelsestraffet bör det dock finnas möjlighet att avstå från att beakta den tidigare brottsligheten om mycket lång tid har passerat mellan brottet och avgörandet och detta inte har berott på något förhållande som den dömde har kunnat påverka.230
7.2.3 Betydelsen av tidigare brottslighet vid straffmätningen
Som närmare kommer att diskuteras i avsnitt 7.3 kan man säga att utredningens förslag ger uttryck för en avtagande tolerans.231 Förslaget innebär nämligen att den tidigare brottsligheten i första hand ska beaktas genom att det för den nya brottslig- heten döms ut ett villkorligt fängelsestraff som förenas med en mer ingripande til- läggssanktion än vad som annars hade varit fallet. I andra hand, då valet av til- läggssanktion eller ett upptrappande av den valda tilläggssanktionens ingripande- grad inte är tillräckligt, ska ett ovillkorligt fängelsestraff dömas ut. Först i tredje och sista hand ska den tidigare brottsligheten kunna beaktas vid straffmätningen.232 Utredningen förslår vidare att den tidigare brottsligheten inte bör kunna påverka straffmätningen av det villkorliga fängelsestraffet. Som skäl för detta ställningsta- gande anförs följande. För det första skulle det, utifrån ett teoretiskt perspektiv, vara svårt att motivera en straffskärpning eftersom domstolen redan har kommit fram till att det finns skäl att privilegiera den tilltalade genom att döma till villkor- ligt fängelse men med en mer ingripande tilläggssanktion. För det andra skulle en utökad längd innebära att den dömde skulle få verkställa ett längre fängelsestraff än vad brottslighetens straffvärde skulle motivera och för det tredje skulle besluts- gången vid påföljdsbestämningen bli mer komplicerad.233
När det så gäller straffmätningen av böter och ovillkorligt fängelse föreslår ut- redningen att det även fortsättningsvis ska finnas möjlighet att beakta den tidigare
230 Ang. detta stycke, se SOU 2012:34 II, s. 258 ff. 231 Jfr SOU 2012:34 II, s. 285.
232 Ibid., s. 278. 233 Ibid., s. 286.
brottsligheten. Den nya utformningen av 29 kap. 4 § BrB innebär dock endast ett förtydligande i detta avseende.
7.3. Den straffteoretiska grunden och framtida tillämpning
En styrka i det nya lagförslaget och som också får ses som ett stort framsteg är att utredningen, till skillnad från tidigare betänkanden, på ett mycket tydligare sätt redogör för vad som är den straffteoretiska grunden bakom det föreslagna påföljds- systemet. I vart fall när det gäller påföljdsvalet lämnas en tämligen ingående be- skrivning av hur återfall ska beaktas. Av förslaget framgår det uttryckligen att ”återfallsskärpning vid påföljdsvalet kan inordnas i en privilegieringsmodell som bygger på en toleransteori” och att ett sådant synsätt passar in i ett påföljdssystem med villkorligt fängelse.234 I utredningen fastslås även att strängheten i påföljdsva- let inte kan motiveras av att gärningen är mer klandervärd på grund av tidigare brottslighet eller gärningsmannens bristande vilja till laglydnad.235 Detta innebär att lagförslaget inte motiveras utifrån den primitiva eller kollektivistiska uppfattningen. Den privilegieringsmodell som utredningen talar om kommer främst till uttryck i det nya systemet vid de tillfällen då, trots att straffvärdet talar för fängelse, den tilltalade döms till villkorligt fängelse. Så länge det går att döma till villkorligt fängelse genom att trappa upp ingripandegraden av den valda tilläggssanktionen privilegieras den tilltalade. Precis som tidigare kan emellertid denna privilegiering inte fortgå hur länge som helst utan till sist bör ett fängelsestraff i enlighet med brottets straffvärde dömas ut. Enligt utredningen finns det goda skäl för att göra denna privilegiering och flera av dem kan sägas bygga på den humanitetsprincip som ska genomsyra påföljdssystemet och som har beskrivits i avsnitt 2.4.
Beträffande förverkande av villkorligt medgiven frihet innebär det nya lagför- slaget inga större förändringar. Det som föreslås är att, precis som med omständig- heterna i 29 kap. 4 § BrB, det är tiden mellan den tidigare domen och den nya brottsligheten som kan beaktas som särskilt skäl för att inte förverka eller endast förverka till viss del. På samma sätt som har diskuterats i avsnitt 6.2, torde detta innebära att ett synsätt med avtagande tolerans även kan anses ligga bakom den nya regleringen.
234 SOU 2012:34 II, s. 264.
När det så gäller frågan kring vad som är den straffteoretiska grunden för åter- fallsskärpning vid straffmätningen är utredningen dessvärre inte lika tydlig. På samma sätt som i Straffnivåutredningen konstateras att det finns en tydlig skillnad mellan lagstiftarens uppfattning och uppfattningen i den juridiska doktrinen (dvs. den radikala uppfattningen). Samtidigt fastslås att det från en straffteoretisk ut- gångspunkt inte finns något som förhindrar att tidigare brottslighet beaktas vid på- följdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, eftersom ett sådant förverkande handlar om en avtagande privilegiering. I denna del liknar såle- des utredningens resonemang det som diskuterades av Straffsystemkommittén. Utredningen undviker dock frågan om varför straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB ska finnas kvar genom att hänvisa till direktiven:
”[det finns] enligt vår bedömning inte utrymme för oss att lämna för- slag som innebär att tidigare brottslighet får mindre genomslag vid straffmätningen av ovillkorliga fängelsestraff än enligt nuvarande re- glering. Det ryms alltså inte inom vårt uppdrag att föreslå att regle- ringen i 29 kap. 4 § BrB helt ska avskaffas och inte heller att möjlig- heten till återfallskärpning ska minska i förhållande till vad som gäl- ler i dag.”236
Att utredningen inte närmare diskuterar vad som är den straffteoretiska grunden till återfallsskärpning vid straffmätningen är enligt min mening olyckligt, särskilt med tanke på den ingående diskussion som förs kring teorin bakom ett strängare på- följdsval. Det enda som sägs beträffande straffmätningen är att det under lång tid har varit lagstiftarens uppfattning att en strängare reaktion är befogad och att en sådan ordning är rättvis.237 Därmed verkar det återigen vara, det som jag har kallat, lagstiftarens eftergift till det allmänna rättsmedvetandet som utgör grunden till att bestämmelsen får vara kvar. Det förda resonemanget visar även på att det som anges i direktiven får avgörande betydelse för utredningens möjligheter att ta ställ- ning i frågan, vilket i praktiken innebär att utgången redan har bestämts utifrån politiska överväganden.
Avseende frågan om den framtida tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB gör utred- ningen det ställningstagandet att straffskärpningsmöjligheten inte bör utvidgas ef- tersom det skulle innebära en betydande ökning av användningen av fängelsestraff i anstalt, vilket skulle stå i strid med såväl direktiven för utredningen som med hu-
236 SOU 2012:34 II, s. 288.
manitetsprincipen.238 Detta ställningstagande, och det förhållande att samma om- ständigheter som tidigare ska beaktas, talar starkt för att någon förändrad tillämp- ning av 29 kap. 4 § BrB inte är att vänta. Som ovan nämnts är det enbart den för- längda tiden för att beakta återfall som i viss mån pekar på ett skärpt synsätt. Utredningen har dock påpekat att det nya förslaget inte utgör hinder för lagstifta- ren att införa den ordning som Straffnivåutredningen föreslog, vilket skulle inne- bära att den tidigare brottsligheten som huvudregel beaktas vid straffmätningen oavsett om den beaktats vid påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet.239 Denna modell är dock inte något som utredningen förordar.240 Vilket förslag som i slutändan vinner framgång kommer att visa sig i takt med att lagstiftaren behandlar betänkandet.
Sammantaget innebär detta att ”Nya Påföljder” egentligen inte tillför särskilt mycket till diskussionen kring vad som är den straffteoretiska grunden bakom såväl det nuvarande som det nya påföljdssystemet. Trots ett förtydligande och ett mer konkret ställningstagande i de teoretiska spörsmålen beträffande påföljdsvalet ver- kar det inte ha skett någon större förändring i synsättet på hur återfall i brott ska hanteras. Även om det kan antas att utredningen gärna hade sett ett avskaffande av 29 kap. 4 § BrB, står det klart att det är de politiska övervägandena i direktiven som ligger bakom den föreslagna regleringen. Den tydliga inställningen om att återfall i brott ska mötas av en skärpt reaktion får även anses vara anledningen till att utredningen inte har fört någon djupare diskussion kring huruvida bestämmelsen har en plats i påföljdssystemet eller inte. En sådan diskussion hade dock varit väl- kommen.