JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetStraffskärpningsregeln
29 kap. 4 § BrB
– en udda fågel i påföljdssystemet
Rikard Arnör
Examensarbete i straffrätt, 30 hp Examinator: Josef Zila Stockholm, Höstterminen 2014
Förord
Detta är ett examensarbete i straffrätt skrivet vid Stockholms universitet under höstterminen 2014 och precis som titeln avslöjar handlar det om straffskärpnings-regeln i 29 kap. 4 § BrB. Idén till att skriva om just denna bestämmelse väcktes för ganska exakt ett år sedan efter ett tips på uppsatsämnen från Åklagarmyndigheten. Det som efterfrågades var en rättsutredning angående tillämpningen av bestämmel-sen efter att den fått en ny lydelse 2010. Eftersom ett antal år hade passerat sedan lagändringens ikraftträdande verkade det intressant att utreda om det hade skett någon förändring i rättstillämpningen.
Arbetet under den gångna terminen har varit både lärorikt och spännande och det har varit roligt att närmare få analysera påföljdssystemet och dess uppbyggnad, åtminstone den del som rör straffmätning och återfallsskärpning. Det har varit en lång process och trots många ändringar av arbetets innehåll och utformning känner jag mig nöjd med slutresultatet. Inlämnandet av detta arbete innebär inte att den kriminalpolitiska debatten angående återfallsskärpning är avslutad, men min för-hoppning är ändå att arbetet kan ses som ett blygsamt bidrag och att det lyfter fram aspekter i rättstillämpningen som ter sig problematiska.
Till sist vill jag även passa på att rikta ett stort tack till Axel Holmgren som läst flertalet utkast till arbetet och som kommit med värdefulla idéer och synpunkter.
Stockholm den 4 januari 2015
Innehåll
ABSTRACT ... 5 FÖRKORTNINGAR ... 6 1. INLEDNING ... 7 1.1BAKGRUND ... 7 1.2PROBLEMBESKRIVNING ... 81.3SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 11
1.4METOD OCH MATERIAL ... 12
1.5AVGRÄNSNING ... 15
1.6DISPOSITION ... 16
2. STRAFFTEORIER, GRUNDLÄGGANDE PRINCIPER, RÄTTVISEUPPFATTNINGAR OCH ALTERNATIVA TÄNKESÄTT ... 17
2.1INLEDNING ... 17
2.2STRAFFTEORIER ... 18
2.2.1 Absoluta teorier ... 18
2.2.2 Relativa teorier ... 18
2.2.2.1 Allmänt om relativa teorier och straffsystemets nivåer ... 18
2.2.2.2 Allmänprevention ... 19
2.2.2.3 Individualprevention ... 20
2.2.3 Straffteorier och återfallsskärpning ... 22
2.3LEGALITETSPRINCIPEN OCH RÄTTSSÄKERHET ... 23
2.4HUMANITETSPRINCIPEN ... 24
2.5RÄTTVISEUPPFATTNINGAR ... 25
2.5.1 Proportionalitet, ekvivalens och likabehandling ... 25
2.5.2 Proportionalitet och återfall ... 27
2.5.2.1 Den primitiva, den kollektivistiska och den radikala uppfattningen ... 27
2.5.2.2 Toleransteorin ... 28
2.6VEDERGÄLLNING OCH DET ALLMÄNNA RÄTTSMEDVETANDET ... 29
3. BEAKTANDE AV ÅTERFALL VID PÅFÖLJDSBESTÄMNINGEN ... 32
3.1ALLMÄNT OM ÅTERFALL ... 32
3.2ÅTERFALLETS BETYDELSE FÖR PÅFÖLJDSVALET ... 33
3.3ÅTERFALL OCH FÖRVERKANDE AV VILLKORLIGT MEDGIVEN FRIHET ... 34
4. STRAFFSKÄRPNINGSREGELN 29 KAP. 4 § BRB ... 35 4.1INLEDNING ... 35 4.2BESTÄMMELSENS TILLÄMPNINGSOMRÅDE ... 36 4.2.1 Bötesstraff ... 36 4.2.2 Fängelsestraff ... 38 4.2.3 2010 års lagändring ... 40
4.3OMSTÄNDIGHETER SOM TALAR FÖR ÅTERFALLSSKÄRPNING ... 41
4.3.1 Inledning ... 41
4.3.2 Den tidigare brottslighetens omfattning ... 42
4.3.3 Förfluten tid mellan brotten ... 42
4.3.4 Förhållandet mellan brotten ... 43
4.3.5 Brottsligheten är särskilt allvarlig ... 44
4.4BESTÄMMELSENS TILLÄMPNING ... 44 4.4.1 Straffskärpningens storlek ... 44 4.4.2 Brås rapport ... 46 5. OLÖSTA FRÅGESTÄLLNINGAR ... 48 5.1INLEDNING ... 48 5.2NJA2012S.79 ... 48 5.3LAGTEXTENS UTFORMNING ... 49
6. DEN STRAFFTEORETISKA GRUNDEN FÖR ÅTERFALLSREGLERINGEN ... 52
6.1INLEDNING ... 52
6.2PÅFÖLJDSVAL OCH FÖRVERKANDE AV VILLKORLIGT MEDGIVEN FRIHET ... 52
6.3STRAFFMÄTNING ... 54
6.4DISKUSSION OCH KONKLUSION ... 57
7. PÅFÖLJDSUTREDNINGEN ... 61
7.1INLEDNING ... 61
7.2FÖRESLAGNA ÄNDRINGAR ... 61
7.2.1 Villkorligt fängelse ... 61
7.2.2 Kriterier för beaktande av återfall ... 62
7.2.3 Betydelsen av tidigare brottslighet vid straffmätningen ... 63
7.3.DEN STRAFFTEORETISKA GRUNDEN OCH FRAMTIDA TILLÄMPNING ... 64
8. SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 66 9. KÄLLFÖRTECKNING ... 69 LITTERATUR ... 69 OFFENTLIGT TRYCK ... 71 RÄTTSFALL ... 72 FÖRFATTNINGAR ... 72 ÖVRIGT ... 73
Abstract
According to Chapter 29 Section 4 of the Swedish Penal Code, the court shall, if no consideration has been given to the circumstances through the choice of sanction or if insufficient consideration has been given through forfeiture of conditionally granted liberty, consider the accused’s previous convictions as an aggravating factor when determining the appropriate punishment. The provision thereby gives the court an op-portunity to increase the length of imprisonment solely on the basis that the accused has committed crimes in the past.
Consideration of the accused’s previous convictions through the choice of sanction or through forfeiture of conditionally granted liberty can be accepted since the regula-tion is based upon a theory of tolerance. The amount of tolerance that is shown to-wards the accused decreases for every new crime that he or she commits. Eventually no more tolerance can be shown and the accused is consequently sentenced to prison. This theory of tolerance cannot however be used as an argument for longer imprison-ment since imprisonimprison-ment is the most severe punishimprison-ment. The provision in Chapter 29 Section 4 is therefore a clear example of where the legislator has made a concession to the public’s legal consciousness. This concession shows that the Swedish penal system is based upon other interests than only the principles of proportionality and equiva-lence. Harsher punishments due to previous convictions are accepted because it, in some sense, is just.
In 2010, a legislative change was made in order to increase the uniformity and usage of the provision throughout the courts. A recently published report by the Swedish National Council for Crime Prevention shows that the change has not made any signif-icant difference. The Supreme Court of Sweden has also pronounced that the change has not affected the way the provision should be interpreted. Furthermore, the change has, rather than leading to an increase of usage, limited the scope of the provision; a result the legislator hardly had anticipated. Thus, the existence of the provision can, from a de lege ferenda perspective, be questioned and it is recommended that a new change be made so that the legislator’s intentions behind the provision are expressed more clearly.
In an official report presented to the Government in 2012, a range of issues concern-ing a new design of the penal system was discussed, includconcern-ing the issue of previous convictions. The report does not propose any major changes to the current provision and no arguments are raised in favour of an abolishment. Hopefully though, the pro-posed changes can increase the uniformity in the courts and strengthen legal certainty regarding previous convictions and the determination of appropriate punishments.
Förkortningar
ang. angående BrB brottsbalken Brå Brottsförebyggande rådet cit. citeras Ds departementspromemoria Dir. kommittédirektiv f. följande sida ff. följande sidor Ibid. på samma ställe Mot. motion till riksdagen NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. propositionred. redaktör/redaktörer RF Regeringsformen
RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Vid påföljdsbestämning får, enligt nuvarande lagstiftning, den tilltalades tidigare brottslighet beaktas i flera olika avseenden. Det följer exempelvis av 30 kap. 4 § och 34 kap. 4 § BrB att tidigare brottslighet får beaktas som skäl för att bestämma påföljden till fängelse och att en villkorligt medgiven frihet eller en del av denna, som huvudregel, ska förklaras förverkad om den dömde återfaller i brott inom prö-votiden. Utöver dessa stadganden ska tidigare brottslighet, under vissa förutsätt-ningar, beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen enligt 29 kap. 4 § BrB.1 I Sverige har sedan mycket lång tid tillbaka den rådande uppfattningen varit att den som efter lagföring fortsätter att begå brott förtjänar ett strängare straffrättsligt ingripande.2 Den aktuella straffskärpningsregeln tillkom genom 1989 års påföljds-reform och fick sin nuvarande lydelse genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2010. Lagändringen hade sin grund i betänkandet ”Straff i proportion till brottets allvar” som lades fram av Straffnivåutredningen. I betänkandet konstate-rade utredningen att lagtexten i 29 kap. 4 § BrB inte i sig ger någon detaljerad an-visning om när straffskärpning bör bli aktuellt och att vissa av de exempel som angetts i förarbetena är överspelade. Utredningen fann dessutom att tillämpningen av bestämmelsen i praxis var ojämn, vilket ansågs kunna bero på den begränsade tillgången till vägledande avgöranden.3
I propositionen till den nya lagtexten behandlade regeringen utredningens för-slag.4 Regeringen konstaterade att man under tiden för utredningens arbete hade tillsatt en ny utredning, Påföljdsutredningen, som hade i uppgift att utreda och före-slå förändringar för hela påföljdssystemet. Det var därför inte aktuellt att genom-föra alltför stora reformer redan 2010. Regeringen ansåg dock att det var angeläget att regleringen om återfallets betydelse skulle få genomslag, och ett tillräckligt så-dant, i domstolarnas praxis så fort som möjligt.5 En lagändring av 29 kap. 4 § BrB bedömdes således vara nödvändig.
1 Ang. detta stycke, se SOU 2012:34 Nya påföljder, Band 2 – Villkorligt fängelse, Betänkande av Påföljdsutredningen, s. 278 [cit. SOU 2012:34 II].
2 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 175 [cit. Borgeke 2012]; Träskman, Per Ole, Om återfall i brott, SvJT 1999 s. 200-217, på s. 200 [cit. Träskman 1999].
3 SOU 2008:85 Straff i proportion till brottets allvar, Slutbetänkande av Straffnivåutredningen, s. 301 ff. [cit. SOU 2008:85].
4 Prop. 2009/10:147 om skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 32 [cit. Prop. 2009/10:147]. 5 Ibid., s. 33.
1.2 Problembeskrivning
Enligt direktiven hade Straffnivåutredningen i uppgift att överväga förändringar som skulle leda till ett ökat hänsynstagande till tidigare brottslighet.6 Upprepad brottslighet borde, enligt direktiven, föranleda strängare straff än enstaka brott.7 Av propositionen till 2010 års lagändring går det i huvudsak att utläsa två anled-ningar till varför regeringen ville genomföra en ändring av 29 kap. 4 § BrB redan innan Påföljdsutredningen hade redovisat sitt förslag. Dels fanns det en önskan om att öka användningen av straffskärpningsregeln, dels ville man öka enhetligheten i domstolarnas praxis. Återfallets betydelse vid straffmätningen gavs inte ett tillräck-ligt stort genomslag och den praxis som hade utarbetats av domstolarna var ojämn. Regeringen hänvisade i propositionen till Åklagarmyndighetens kartläggning av domstolarnas påföljdspraxis vid vissa allvarliga våldsbrott.8 Kartläggningen visade på att återfall i brott endast tillmättes begränsad betydelse vid bestämmande av straff. Även när det gällde brott i allmänhet tillämpades straffskärpningsregeln i förhållandevis ringa utsträckning och på ett ojämnt sätt. Det fanns således, enligt regeringen, ett behov av att det tydligare kom till uttryck att återfall ska beaktas i straffskärpande riktning.
Det har nu gått fyra och ett halvt år sedan lagändringen trädde i kraft och man kan därför fråga sig om det har skett någon förändring bland domstolarna och den praxis som har bildats under tiden. Utmönstringen av formuleringen ”i skälig om-fattning” från lagtexten innebär en utvidgning av de situationer då återfall ska in-verka vid straffmätningen.9 Samtidigt förtydligas även, genom den infogade formu-leringen ”i skärpande riktning”, att återfall ska få ett större genomslag vid straff-mätningen. I det enda prejudikat där frågan har aktualiserats, NJA 2012 s. 79, har Högsta domstolen däremot kommit till en annan slutsats. Högsta domstolen, som visserligen i domskälen redogör för 2010 års lagändring, är av den uppfattningen att det som uttalades i samband med 1989 års påföljdsreform i huvudsak fortfa-rande gäller. Att så skulle vara fallet vinner, enligt Högsta domstolen, stöd av det förhållande att de särskilda omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om återfallsskärpning ska ske, och som anges i andra meningen av 29 kap. 4 § BrB, står kvar oförändrade.
6 SOU 2008:85, s. 297.
7 Dir. 2007:48, Skärpt syn på allvarliga våldsbrott m.m., s. 3.
8 Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från Åklagarmyndigheten 2007. 9 Forsberg, Paul, Några reflektioner med anledning av ändringen av 29 kap. 4 § brottsbalken, Juri-disk Tidskrift 2010-11, s. 559-564, på s. 560 [cit. Forsberg 2010].
Brottsförebyggande rådet [cit. Brå] publicerade i mars 2014 en rapport i vilken det konstaterades att förtydligandet av 29 kap. 4 § BrB inte har haft någon statistiskt mätbar effekt.10 En av anledningarna till detta var enligt Brå att det är mycket ovan-ligt att domstolarna uttryckligen hänvisar till bestämmelsen. Det kan även konstate-ras att omformuleringen i lagtexten, med syfte att öka användningen, i själva verket har inneburit en inskränkning av bestämmelsens tillämpningsområde.11
Sammantaget innebär detta att 29 kap. 4 § BrB framstår som en svårtolkad be-stämmelse. Det verkar som att det föreligger en diskrepans mellan lagstiftarens vilja, dvs. att bestämmelsen ska tillämpas i högre utsträckning, och Högsta domsto-lens uppfattning om att det inte har skett någon större förändring. Likaså verkar det föreligga en avvikelse mellan lagstiftarens vilja och lagtextens ordalydelse vilket öppnar upp för en diskussion kring legalitetsprincipens ställning och gränserna för Högsta domstolens rättsbildande verksamhet. I praktiken förefaller dessutom be-stämmelsen endast ha haft ett begränsat inflytande på straffmätningen. Att åsikter-na kring hur bestämmelsen ska tillämpas går isär kan bidra till en rättspraxis som är både ojämn och oklar. En sådan utveckling strider mot intresset av en enhetlig rättstillämpning, något som är av vikt för hela påföljdssystemet.12 Eftersom straff-rätten och inte minst påföljdsbestämningen ska präglas av rättssäkerhet och likabe-handling är en oenhetlig rättstillämpning allt annat än önskvärt. Det vore således av intresse att närmare utreda hur 29 kap. 4 § BrB ska tolkas och tillämpas.
Frågan om den tilltalades tidigare brottslighet och i vilken utsträckning denna ska beaktas vid påföljdsbestämningen har varit föremål för omfattande diskussion i den kriminalpolitiska debatten.13 Anledningen till detta är att, även om vissa bestäm-melser i brottsbalken ger uttryck för att återfall i brott ska beaktas, det verkar vara svårt att närmare precisera grunden till varför det ska vara så. I en rad sammanhang framhålls emellertid att det knappast finns något rättssystem där inte tidigare brotts-lighet kan påverka påföljden för den nya brottsbrotts-ligheten.14 Även argument såsom att
10 Brottsförebyggande rådets rapport 2014:6, Skärpta straff för allvarliga våldsbrott, Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform, s. 8 [cit. Brå-rapport 2014:6].
11 Forsberg 2010, s. 559; Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:700) 29 kap. 4 §, Lexino 2012-07-01, s. 3 [cit. Ulväng 2012]; Borgeke 2012, s. 180 f.; Brå-rapport 2014:6, s. 9.
12 Borgeke 2012, s. 121. 13 Ibid., s. 175.
14 T.ex. SOU 1986:14 Påföljd för brott. Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och villkorlig frigivning m.m., s. 72 [cit. SOU 1986:14]; SOU 1995:91 Ett reformerat straffsystem, Del II Motiv, Betänkande av Straffsystemkommittén, s. 179 [cit. SOU 1995:91 II]; Borgeke 2012, s. 175; SOU 2008:85, s. 306.
det i svensk straffrätt under lång tid har funnits regler om återfallets verkan och att det torde vara en allmän uppfattning att återfallskärpning i någon form är ett önsk-värt eller i vart fall acceptabelt inslag i ett rättssystem är vanligt förekommande.15 Det verkar således finnas något slags intuitiv tro på att den som tidigare har begått brott ska dömas strängare för det nya brottet. Samtidigt bör det påpekas att den genomgående uppfattningen i den juridiska doktrinen är att det egentligen saknas skäl att beakta tidigare brottslighet, eftersom en brottslig gärning inte blir mer farlig eller skadlig för att den tilltalade tidigare har dömts för brott.16
Det nuvarande påföljdssystemet bygger i grunden på principer om proport-ionalitet och ekvivalens men det ger även ett visst utrymme för andra straffteorier att få genomslag.17 I ett sådant system, där det straffrättsliga ingripandet ska stå i proportion till brottets eller brottslighetens svårhet, kan det anses bli problematiskt att motivera ett strängare straff enbart på den grunden att den tilltalade tidigare har begått brott.18 Det är därför förvånande att lagstiftaren inte mera ingående har be-skrivit varför en person som återfaller i brott ska straffas hårdare än en förstagångs-förbrytare. I propositionen till 1989 års påföljdsreform uttryckte departementsche-fen sin bestämda uppfattning att det måste finnas en möjlighet att vid påföljdsbe-stämningen ta hänsyn till om gärningsmannen tidigare har begått brott. En sådan ordning torde av en bred allmänhet uppfattas som naturlig och rimlig och vara av väsentlig betydelse för tilltron till påföljdssystemet.19 I propositionen till den sen-aste lagändringen av 29 kap. 4 § BrB upprätthöll regeringen denna motivering och tillade att ”samhället måste genom en skärpt reaktion vid återfall kunna markera att upprepad brottslighet är allvarligare än enstaka brott.”20 Att strafflagstiftningen på detta sätt närmast används i pedagogiskt syfte för att göra en markering är inget ovanligt. Enligt grunderna för kriminalisering kan det emellertid ifrågasättas om ett sådant syfte är särskilt hållbart.21 Uttalandet skulle kunna tolkas som att återfalls-skärpning i grunden bygger på någon form av ren eller expressiv allmänprevention,
15 SOU 1995:91 II, s. 179.
16 Jareborg, Nils, Straffrättsideologiska fragment, Iustus Förlag, Uppsala, 1992, s. 98 [cit. Jareborg 1992]; SOU 2008:85, s. 298.
17 Asp, Petter, En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449-462, på s. 450 [cit. Asp 2010]. 18 Borgeke 2012, s. 177; SOU 2008:85, Särskilt yttrande av experterna Petter Asp och Ghita Had-ding-Wiberg, s. 399 f.
19 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 52 [cit. Prop. 1978/88:120].
20 Prop. 2009/10:147, s. 32.
21 Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 u., Iustus Förlag, Upp-sala, 2013, s. 43 [Asp, Ulväng & Jareborg 2013].
men eftersom det inte ges något entydigt besked är det svårt att dra några säkra slutsatser. Mot bakgrund av att påföljdssystemet ska vara proportionerligt och ek-vivalent får bestämmelserna om återfallsskärpning anses utgöra undantag och det behöver därför utredas vad som är den bakomliggande grunden till dem.
Den 31 maj 2012 överlämnade Påföljdsutredningen sitt betänkande ”Nya påfölj-der” till regeringen.22 Betänkande föreslår stora förändringar i påföljdssystemet. Bland annat föreslås att det vid återfall i brott ska dömas ut ett villkorligt fängelse-straff med en strängare tilläggssanktion eller ett ovillkorligt fängelsefängelse-straff. I grun-den innebär villkorligt fängelse att domstolen dömer till fängelse, men att verkstäl-ligheten av straffet villkoras i något avseende. Villkorverkstäl-ligheten kan bestå av att den dömde avstår från att begå brott under en prövotid eller att denne fullgör eller un-derkastar sig föreskrifter och tilläggssanktioner som det villkorade fängelsestraffet är förenat med.23 När det så gäller den nya utformningen av 29 kap. 4 § BrB inne-bär utredningens förslag endast ett förtydligande av att straffskärpning är tillämp-ligt vid straffmätningen av böter och ovillkorliga fängelsestraff. Förslaget innebär även att de omständigheter som idag uppräknas i bestämmelsens andra mening, och som ska beaktas för att avgöra återfallets relevans, överförs till ett annat kapitel i brottsbalken.24
Huruvida ändringarna kommer att träda i kraft återstår att se, men med tanke på att utredningens förslag med sannolikhet kommer att bli en del av framtida gäl-lande rätt finns det i ett arbete som detta ett intresse av att utreda om synen på hur återfall i brott ska hanteras vid påföljdsbestämningen förändras med den nya lag-stiftningens ikraftträdande. En fråga som även uppkommer i sammanhanget är om det nya lagförslaget vilar på samma straffteoretiska grund som nuvarande ordning.
1.3 Syfte och frågeställningar
Ett övergripande syfte med detta examensarbete är att ur ett rättsdogmatiskt per-spektiv försöka bringa klarhet i hur 29 kap. 4 § BrB ska förstås och tillämpas. Med andra ord syftar framställningen till att redogöra för vad som är gällande rätt på området och, utifrån Brås rapport från 2014, beskriva hur tillämpningen av be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be- be-
22 SOU 2012:34.
23 SOU 2012:34 II, s. 155. Enligt förslaget överförs de omständigheter som särskilt ska beaktas från 29 kap. 4 § BrB till 31 kap. 9 § BrB.
stämmelsen har sett ut i praktiken under de senaste fyra åren. Arbetet avser också att utreda vad som är den straffteoretiska grunden till varför återfall i brott ska be-aktas vid påföljdsbestämningen, dvs. vid påföljdsvalet, vid förverkande av villkor-ligt medgiven frihet samt vid straffmätningen. Vidare kommer det att genomföras en undersökning av Påföljdsutredningens lagförslag ”Nya påföljder” med fokus på hur återfall i brott ska hanteras vid påföljdsbestämningen. Det kommer att ske som ett steg i att försöka utröna vilken straffteoretisk grund lagförslaget vilar på och hur det kan påverka tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB.
Utgångspunkten för arbetet kommer att vara följande tre frågeställningar som utmynnar från den ovan beskrivna bakgrunden och problembeskrivningen:
1. Hur ska straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB tolkas och tillämpas? 2. Vad är, enligt nuvarande ordning, den straffteoretiska grunden för att beakta
återfall i brott vid påföljdsbestämningen?
3. På vilken straffteoretisk grund vilar Påföljdsutredningens lagförslag och hur kommer ett eventuellt genomförande av förslaget att påverka tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB?
1.4 Metod och material
Den metod som kommer att användas för att besvara den första frågeställningen är det som brukar kallas den traditionella rättsdogmatiska metoden. Att närmare be-skriva vad denna metod går ut på är ingen enkel uppgift, men rent konkret bygger det på föreställningen om att, utifrån de hierarkiskt uppställda rättskällorna, dvs. nuvarande lagstiftning, förarbeten, vägledande rättsavgöranden och den juridiska doktrinen, fastställa rättsläget och söka svar på en juridisk fråga.25 En rättsdogma-tisk analys innefattar därmed ett studium av rättskällornas olika element. När det så gäller den andra frågeställningen kommer metoden i grunden också att vara rätts-dogmatisk, med det förbehåll att analysen mera tar sikte på återfallsregleringens systematik och uppbyggnad än på frågan om hur rätten ska tillämpas. Det som ef-terfrågas är ju ett svar på varför återfall i brott ska beaktas. Trots att analysen till största del kommer att utgå från rättskällor blir det därför fråga om att försöka klar-göra om det på straffteoretisk nivå föreligger koherens i påföljdssystemet.
25 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 23 [cit. Kleineman 2013].
Vid beskrivningen av gällande rätt kommer fokus främst att ligga på lagstift-ningen, förarbetena samt relevant rättspraxis. Den relevanta lagstiftningen är av naturliga skäl 29 kap. 4 § BrB men även andra lagrum, företrädesvis i 26, 30 och 34 kap. BrB, kommer att behandlas. Beträffande doktrin och rättspraxis är det främst material som publicerats efter 1989 års påföljdsreform som är av intresse. Däremot kan äldre litteratur vara relevant för utredningen av vad som är den straff-teoretiska grunden till varför återfall i brott ska beaktas.
Enligt Kleineman är det, vid eftersökande av vad som är gällande rätt på ett visst område, ur ett rättsdogmatiskt perspektiv viktigt att skilja mellan ett samhällsveten-skapligt och rättsdogmatiskt argument. Det är endast genom en studie av rättskäl-lorna som det går att finna ett svar på hur rättsläget ser ut. Frågan hur de lägre domstolarna, dvs. hovrätterna och tingsrätterna, dömer på det undersökta rättsom-rådet är inte densamma som frågan om vad som är gällande rätt. En samhällsveten-skapligt gjord sammanställning över hur domstolarna faktiskt har dömt i en viss fråga ger således, oavsett hur praktiskt det än hade varit, inget svar på hur rätten bör tillämpas. Följden av detta blir att ett enda vägledande avgörande från Högsta domstolen kan kasta omkull en hel underrättspraxis.26
Väl medveten om det sagda kommer det vid beskrivningen av vad som utgör gällande rätt, på grund av det begränsade antal vägledande avgöranden från Högsta domstolen avseende tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB, att redogöras för ett antal hovrättsdomar som har behandlat frågan. Eftersom dessa domar formellt sett har ett lägre prejudikatvärde än domar från Högsta domstolen innebär ett beaktande av dem i viss mån en avvikelse från den rättsdogmatiska metoden. Samtidigt finns det ett intresse av att de lyfts fram eftersom de kan bidra till att bilden av hur bestäm-melsen ska tillämpas blir klarare. För redogörelsen av hur tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB har sett ut kommer även Brås rapport att beskrivas. Rapporten utgör vis-serligen inte en rättskälla i traditionell mening och den ger därmed inte heller något svar på frågan vad som är gällande rätt, men den får ändå anses vara en tillförlitlig indikator på hur straffskärpningsregeln har tillämpats i praktiken. Sett till sin upp-byggnad liknar den i stor utsträckning den systematik som används i doktrinen vid beskrivningen av hur gällande rätt ser ut och det finns därför ett värde i att fästa avseende vid den.
Att analysen av vad som är gällande rätt i viss utsträckning kommer att baseras på hovrättsdomar behöver nödvändigtvis inte vara ett problem och i sammanhanget går det att ifrågasätta om de alltid ska ses som rättskällor av lägre rang. Inte sällan är det så att domstolar i den dagliga verksamheten, vid brist på vägledande avgö-randen, använder sig av hovrättsavgöranden för att fastslå vad som är gällande rätt. Sådana publicerade avgöranden får ibland avsevärd genomslagskraft.27 Litteratur-sammanställningar av praxis från Högsta domstolen och hovrätterna (t.ex. Borgeke och Sterzel m.fl., Studier rörande påföljdspraxis m.m., 5 u., 2013) är ett vanligt förekommande hjälpmedel, framförallt när det gäller påföljdsbestämning. Justitie-rådet Munck har även uttryckt saken som så att ”[i] den mån en serie rättsfall från … hovrätter ger uttryck för en fast praxis måste de naturligtvis tilläggas betydande vikt”.28 Underrättsavgöranden kan således tjäna som utgångspunkt för lösningen av en juridisk fråga då annat material inte finns att tillgå.
Utöver rättspraxis kommer det i arbetet att lyftas fram uttalanden från förarbe-tena och vid besvarandet av den andra frågeställningen kommer ledning framför-allt att hämtas från SOU-betänkanden. Det finns därför skäl att säga något om be-tänkandens ställning som rättskälla. Ser man till antalet hänvisningar i Högsta domstolens avgöranden, är det betydligt vanligare att hänvisningar görs till propo-sitioner än till betänkanden.29 Det förhållandet skulle kunna tyda på att proposit-ioner värderas högre än betänkanden eftersom propositproposit-ioner är en senare produkt i lagstiftningskedjan. Samtidigt finns det goda skäl att värdera SOU-betänkanden högt som rättskälla. I regel förutsätter ett utredningsuppdrag en diskussion på hög nivå kring både principiella och praktiska frågor. Det är även så att analyserna i ett betänkande över gällande rätt och önskvärda reformer oftast är mer inträngande och utförliga än i en proposition.30 Detta talar således för att uttalanden i betänkan-den kan vara av värde för en djupare diskussion och att de, beroende på samman-hanget, bör beaktas.
En ytterligare fråga som uppkommer i samband med besvarandet av frågeställ-ningarna är användandet av lagtolkningsprinciper. Vad beträffar den första
fråge-ställningen torde det vid analysen i huvudsak bli fråga om tillämpning av en
sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub- sub-
27 Heuman, Lars m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 12 u., Norstedts Juri-dik, Stockholm, 2012, s. 134.
28 Munck, Johan, Rättskällor förr och nu i Juridisk Publikation – Jubileumsnummer 2014, s. 199-208, på s. 205.
29 Bengtsson, Bertil, SOU som rättskälla, SvJT 2011 s. 777-785, på s. 780 [cit. Bengtsson 2011]. 30 Jfr Bengtsson 2011, s. 777.
jektiv teleologisk lagtolkning, med vilket menas att lagen ska tolkas i ljuset av de ändamål som lagstiftaren avsåg att uppnå.31 Det blir därför centralt att ta reda på hur lagstiftaren har resonerat och vilka ändamål som ligger bakom lagstiftningen. I denna del torde viss ledning kunna hämtas från de direktiv som utfärdas från rege-ringen. Direktiven kan nämligen ses ge uttryck för lagstiftarens ursprungliga vilja och de sätter även ramarna för vad en utredning har att ta ställning till. När det så gäller den andra frågeställningen, där eventuella slutsatser inte kommer att ha nå-gon betydelse för hur straffskärpningsregeln tillämpas i det enskilda fallet, blir det däremot inte fråga om användande av någon vedertagen lagtolkningsprincip.32 Det bör vidare klargöras att den tredje frågeställningen som avser Påföljdsutred-ningens lagförslag inte kan besvaras med hjälp av den traditionella rättsdogmatiska metoden. Eftersom betänkandet ännu inte utgör gällande rätt kommer det i stället att föras ett resonemang de lege ferenda kring vilken straffteoretisk grund lagför-slaget vilar på. Enligt Asp kan man säga att all argumentation de lege ferenda byg-ger på en jämförelse mellan gällande rätt och ett eller flera ”fantasifoster”.33 I dokt-rinen kallas även en analys de lege ferenda för konstruktiv rättsdogmatik eftersom den i grunden går ut på att ge rekommendationer om hur ett visst rättssystem bör förändras. Lambertz har presenterat ett antal punkter på vad som kan ingå i en ana-lys de lege ferenda, däribland de relevanta intressen som lagen ska tillgodose, hot mot rättssäkerheten inom ett regelsystem samt hur regelsystemet kan uppnå det som åsyftas.34 I detta arbete blir det således fråga om att utreda hur rättsläget kan komma att se ut i framtiden. En jämförelse av förslaget med nuvarande reglering förutsätter även ett visst mått av diskussion och utvärderande.
1.5 Avgränsning
Tonvikten i detta examensarbete kommer att som ovan anförts ligga vid den rätts-dogmatiska utredningen om vad som är gällande rätt beträffande 29 kap. 4 § BrB
31 Frändberg, Åke, Rättsordningen och rättstillämpningen i Strömholm, Stig m.fl. (red), Svensk rätt – en översikt, Iustus Förlag, Uppsala, 2001, s. 25.
32 Med ”vedertagen lagtolkningsprincip” menas den logisk-grammatiska, den systematiska och de subjektiva och teleologiska lagtolkningsprinciperna, Spaak, Torben, Rättspositivism och juridisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 66.
33 Asp, Petter, Om relationalistisk metod – eller spridda anteckningar i jämförande rättsvetenskap i Asp, Petter & Nuotio, Kimmo (red.), Konsten att rättsvetenskapa – Den tysta kunskapen i juridisk forskning, Iustus Förlag, Uppsala, 2004, s. 54.
och vad som är den straffteoretiska grunden till varför återfall i brott ska beaktas. Vid en beskrivning av hur tidigare brottslighet kan beaktas vid påföljdsbestäm-ningen kommer därför reglerna i 30 kap. 4 § och 34 kap. BrB att tas upp översikt-ligt och någon närmare redogörelse för tillämpningen av dessa bestämmelser kommer inte att ges. I sammanhanget bör även nämnas att regler rörande unga la-göverträdare inte kommer att tas upp. Vidare kan sägas att även om det från ett samhällsvetenskapligt perspektiv hade varit intressant att utreda varför vissa perso-ner återfaller i brott och vad det är som utmärker dem, faller en sådan utredning utanför ramen för ett rättsvetenskapligt arbete som detta. Statistik och annan redo-visning över vilka grupper i samhället som är mest belägna att återfalla i brott kommer därför inte att behandlas. Likaså hade det varit intressant att utreda återfal-lets betydelse vid påföljdsbestämningen i andra rättsordningar. Omfattningen av detta arbete hade dock blivit alldeles för stor om en sådan komparativ studie hade inkluderats.
1.6 Disposition
För att utröna om det finns någon grund till varför återfall i brott beaktas kommer inledningsvis straffteorier, grundläggande principer, rättviseuppfattningar och al-ternativa tänkesätt att behandlas mer ingående. Därefter redogörs kortfattat för hur den tilltalades tidigare brottslighet kan beaktas vid påföljdsvalet och vid förver-kande av villkorligt medgiven frihet. I kapitel 4 framställs en djupare analys av hur 29 kap. 4 § BrB är tänkt att tolkas och tillämpas och det kommer även att redogöras för Brås nyligen publicerade rapport angående domstolarnas tillämpning av straff-skärpningsregeln. I kapitel 5 diskuteras ett antal frågeställningar som fortfarande framstår som olösta. I kapitel 6 presenteras analysen av vad som är den straffteore-tiska grunden till den nuvarande regleringen. Därefter behandlas Påföljdsutred-ningens förslag med fokus på ändringar som kan komma att påverka tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB. Till sist kommer i kapitel 8 sammanfattande slutsatser angå-ende straffskärpningsregeln, dess tillämpning och utformning att presenteras. I samband med detta kommer även de som utgångspunkt uppställda frågeställning-arna återigen att besvaras.
2. Straffteorier, grundläggande principer, rättviseuppfattningar
och alternativa tänkesätt
2.1 Inledning
Något som står tämligen klart är att återfall i brott är en faktor som beaktas vid på-följdsbestämningen. Det gäller både för den svenska rättsordningen och många utländska.35 Att närmare kunna uttala sig om vilken straffteoretisk grund den svenska återfallsregleringen vilar på är däremot inte lika enkelt.36 I syfte att utreda om det överhuvudtaget finns någon grund – och vad den i så fall är – för den nuva-rande regleringen följer nedan en redogörelse för de s.k. straffteorier och principer som har påverkat utformningen av påföljdssystemet. Redogörelsen kommer, till-sammans med uttalanden i förarbetena, att tjäna som utgångspunkt för diskussionen i kapitel 6 kring varför återfall i brott beaktas.
I samband med att legalitetsprincipen diskuteras kommer det att föras ett reso-nemang kring problematiken med återfallskärpning och rättssäkerhetskraven förut-sebarhet och likabehandling. När det så gäller principerna om proportionalitet och ekvivalens brukar dessa vanligtvis hänföras till de centrala principer som ligger till grund för påföljdssystemets utformning. I detta kapitel kommer dock principerna att behandlas under rubriken rättviseuppfattningar eftersom de på ett grundläg-gande plan ger yttryck för vad som idag uppfattas som rättvist.
I övrigt kommer de till straffteorierna anknytande tänkesätten vedergällning och det allmänna rättsmedvetandet att behandlas. Som nedan kommer att diskuteras kan tanken om vedergällning kopplas till de absoluta straffteorierna och det allmänna rättsmedvetandet kan sägas ha samband med allmänprevention på så sätt att det rör frågor om allmänhetens tilltro till påföljdssystemet. Anledningen till att dessa tän-kesätt ändå särskiljs från straffteorierna är att straffteorier på ett mer övergripande plan försöker motivera varför bestraffning överhuvudtaget ska ske, medan de alter-nativa tänkesätten kan tjäna som förklaringar till varför tidigare brottslighet kan beaktas inom ett proportionerligt påföljdssystem.
35 Se t.ex. Danmark, § 81 1 p. och § 84 Straffeloven; Finland, 6 kap. 5 § 5 p. strafflagen; Norge, § 61 Straffeloven; Storbritannien, s 143(2) Criminal Justice Act 2003; Frankrike, art. 132-8–132-11 Code pénal 1810; SOU 1986:14, s. 72; Borgeke 2012, s. 175; Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrät-tens påföljdslära, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 70.
2.2 Straffteorier
2.2.1 Absoluta teorier
Frågan om varför samhället ska bestraffa de personer som har begått otillåtna gär-ningar har under lång tid besvarats genom en mängd olika straffteorier. Tradition-ellt sett har det gjorts en indelning av dessa straffteorier i absoluta och relativa teo-rier. Det som utmärker de absoluta teorierna är att de inte efterfrågar vad som är syftet med straffet. Den gemensamma uppfattningen är i stället att det är bestraff-ningen i sig som är syftet; straffet ska ses som en rättvis vedergällning för det onda som har skett. Framträdande inom de absoluta teorierna är därför den s.k. talions-principen ”öga för öga, tand för tand”. Likaså brukar tanken om försoning hänföras till dessa teorier.37 Principerna om proportionalitet och ekvivalens kan även sägas ha sitt ursprung i de synsätt som de absoluta teorierna bygger på.38
2.2.2 Relativa teorier
2.2.2.1 Allmänt om relativa teorier och straffsystemets nivåer
Till skillnad från de absoluta teorierna utgår de relativa teorierna från att straffet har och kan berättigas utifrån ett syfte. Syftet är att förebygga brott, dvs. handlingar som av lagstiftaren har kriminaliserats eftersom de inte anses önskvärda i sam-hället. De relativa teorierna brukar vanligtvis indelas i två delar, en del med inrikt-ning på allmänprevention och en del med inriktinrikt-ning på individualprevention. Med allmänprevention menas i korthet den inverkan straffsystemet har på medborgarna i allmänhet genom att inprägla normer och respekt för allmän laglydnad eller att ge-nom hot om straff avskräcka invånarna från att begå brott. Individualprevention tar, i kontrast till detta, sikte på att genom avskräckning, inkapacitering eller vård och behandling förebygga att en person som tidigare har dömts för brott inte gör sig skyldig till ny brottslighet.39
En aspekt som bör lyftas fram i samband med att dessa teorier förklaras och dis-kuteras är att straffsystemet på ett ändamålsenligt sätt kan delas upp i tre nivåer med olika funktioner. Uppdelningen gör att det blir lättare att hålla isär inbördes relaterade frågeställningar.40 Närmare bestämt rör det sig om en lagstiftningsnivå
37 Jareborg & Zila, s. 63. 38 Borgeke 2012, s. 26 f. 39 Prop. 1987/88:120, s. 32.
där kriminaliseringen sker, en domstolsnivå där lämplig påföljd döms ut och en verkställighetsnivå där den utdömda påföljden verkställs. Den allmänna uppfatt-ningen får numera anses vara att allmän- och individualpreventiva hänsyn inte bör få ett generellt genomslag vid dessa nivåer. Beroende på vilken nivå det rör sig om bör de i stället tillmätas olika stor betydelse.41
2.2.2.2 Allmänprevention
Syftet med straffsystemet enligt de allmänpreventiva teorierna är att inskärpa vik-ten av att lagar och regler efterföljs.42 Tanken är med andra ord att få samhällets medborgare att avhålla sig från att begå brott. Historiskt sett uppnåddes allmän laglydnad genom s.k. omedelbar avskräckning, vilket innebar att utdömda straff verkställdes i offentlighet till allmänhetens beskådan. Denna ordning utmönstrades emellertid i samband med demokratiseringsprocessen och i dagens samhälle skulle det vara svårt att motivera att allmänprevention ska ske genom ren avskräckning. Med allmänprevention genom avskräckning åsyftas numera medelbar avskräck-ning, dvs. hotet om straff och vetskapen om att straffet kommer att realiseras ska verka som handlingsskäl för den som frestas att begå brott.43
Under senare tid har det framhållits att det i samhället bör vara fråga om en posi-tiv allmänprevention, innebärande att straffsystemet kan bygga upp eller förstärka den enskildes möjligheter att leva på ett från lagstiftarens utgångspunkt acceptabelt sätt.44 Det är alltså fråga om moralbildning, där syftet är att försöka harmonisera medborgarnas föreställningar om vilka beteenden som ska anses vara förkastliga. Syftet är inte längre att bara avskräcka människor från att begå brott utan det är också att ändra deras värderingar och normbildning, med förhoppningen att änd-rade värderingar i slutändan även kommer att ändra människornas beteenden. Av-sikten är att strafflagstiftningen och dess tillämpning ska ha en pedagogisk uppgift i detta avseende.45
I förhållande till de tre nivåer som straffsystemet är uppbyggd på är tanken att allmänpreventiva resonemang endast ska förekomma på lagstiftningsnivån där kri-minaliseringen sker. Visserligen är det så att domstolarna i sin tillämpning måste
41 Borgeke 2012, s. 31.
42 SOU 2008:85, Bilaga 6, Utlåtande av Martin Borgeke och Magnus Ulväng, s. 535 [cit. Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85].
43 Jareborg & Zila 2014, s. 74 f.
44 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 535. 45 Jareborg & Zila 2014, s. 75.
kunna beakta de allmänna ändamål som ligger till grund för straffsystemet, men till skillnad från lagstiftaren bör de inte vid dömande i det enskilda fallet överväga vilken allmänpreventiv effekt en viss straffbestämning skulle kunna få.46 En en-skild dom kan knappast ha någon allmänpreventiv verkan och är därför i den delen ointressant, annat som ett bevis på att en fastlagd praxis följs.47 Den grundläggande principen är i stället att domstolen ska döma ut ett straffrättsligt ingripande som i står i proportion till den brottsliga gärningen. Vidare står det klart att det inte finns plats för allmänpreventiva resonemang på verkställighetsnivån.
2.2.2.3 Individualprevention
Sett ur ett individualpreventivt perspektiv är syftet med bestraffning att förebygga att en person som tidigare har begått brott återfaller i ny brottslighet. Syftet kan bland annat tillgodoses genom att man på brottet reagerar med ett straff som avhål-ler den dömde från att återigen begå lagöverträdelser. Att en person återfalavhål-ler i brott kan således sägas vara resultatet av en misslyckad individualpreventivt riktad åtgärd och en mätare på dess effektivitet.48 Det individualpreventiva syftet kan hu-vudsakligen indelas i följande tre kategorier, individuell avskräckning, inkapacite-ring och behandling.
Tankarna bakom individuell avskräckning går ut på att det straff som utdöms ska för den enskilde vara så avskräckande att denne avhåller sig från att begå nya brott. Att denna typ av straffrättsligt ingripande skulle fungera finns det däremot inga belägg för. Det verkar tvärtom vara så att ju mer man straffar en person för de brott han eller hon har begått desto sämre blir utsikterna för en återanpassning till ett i framtiden laglydigt liv.49 Eftersom alla människor är olika går det inte heller att ge något generellt svar på frågan om vad som är den mest effektiva bestraffningen. För vissa personer kanske det räcker med endast en varning medan det för andra krävs en något hårdare bestraffning.
46 Ett undantag från detta önskemål får dock anses vara den inverkan som brottlighetens art kan ha på påföljdsvalet enligt 30 kap. 4 § 2 st. BrB. Eftersom det är svårt att på förhand avgöra om ett visst brott ska anses utgöra ett artbrott eller inte, får de allmänpreventiva överväganden som enligt förar-betena ligger bakom artbrottskonstruktionen ett genomslag även på domstolsnivån. Borgeke 2012, s. 31; prop. 1997/98:96 om vissa reformer av påföljdssystemet, s. 113 [cit. Prop 1997/98:96]. 47 Jareborg & Zila 2014, s. 76.
48 Sitte Durling, Catharina, Tidigare brottslighet: om rättsverkningar av återfall i brott, Juridiska institutionen, Stockholms universitet, 2005, s. 19 [cit. Sitte Durling 2005].
Det straffrättsliga ingripandet i form av inkapacitering innebär att man förhindrar gärningsmannen att begå nya brott genom att hålla denne inlåst i fängelse.50 Fäng-elsestraffets längd ska bestämmas utifrån ett övervägande av hur mycket brottslig-het som kan förhindras. Det som ligger till grund för inkapaciteringen är således gärningsmannens förväntade brottslighet, något som är mycket svårt att beräkna, för att inte säga omöjligt.51 Under åren har olika försök presenterats och resultaten har varit allt annat än tillfredsställande. Statistiken visar på att man endast i cirka hälften av fallen har gjort en korrekt bedömning över vilka personer som kommer att återfalla i brott. Forskningen talar därför för att det inte är rationellt att grunda ett påföljdssystem på inkapacitering så länge man inte med högre säkerhet kan säga att personen i fråga kommer att återfalla i brott.52
Den tredje kategorin inom det individualpreventiva syftet är den som går ut på att återfallsrisken ska undanröjas genom vård och behandling. Denna behandlings-tanke dominerade det svenska straffsystemet under den större delen av 1900-talet, men har numera övergivits. Tanken går ut på att man i stället för att straffa gär-ningsmannen ska kunna angripa orsakerna till varför brottet begicks från första början. Utgångspunkten är, som ovan nämndes, att återfallet utvisar att det tidigare straffet har misslyckats och inte var tillräckligt ingripande eller effektivt. Den brottslighet gärningsmannen har begått ses mer som ett uttryck för ett tillstånd som bör behandlas än som en attityd som bör bestraffas.53 Ur preventionssynpunkt bör därför påföljden, ytterligare behandling eller inkapacitering, bestämmas till det som är lämpligast för gärningsmannen. Problemet med att utdöma en behandling som en straffrättslig påföljd är dock att den utförs genom tvång, vilket sällan torde leda till goda resultat.54 Kritiken som riktades mot behandlingstanken fokuserade just på detta problem och på att gärningsmannens personliga och sociala funktion lyftes fram i alltför stor utsträckning vid påföljdsvalet och straffmätningen.
Eftersom individualpreventiva åtgärder ensidigt inriktar sig på de personer som har ådömts ett straff saknar denna straffteori relevans på kriminaliseringsnivån i straffsystemet. Det framstår inte som möjligt att bestämma straffskalorna för olika brottstyper utifrån individualpreventiva hänsyn. Likaså spelar individualpreventiva
50 SOU 1986:14, s. 71. 51 Prop. 1987/88:120, s. 33.
52 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 538; Jareborg & Zila 2014, s. 76.
53 Ulväng, Magnus, Påföljdskonkurrens – Problem och principer, Iustus Förlag, Uppsala, 2005, s. 339 [cit. Ulväng 2005].
överväganden en liten roll på domstolsnivån, särskilt med tanke på att man har lämnat behandlingstanken bakom sig. Individualprevention torde däremot ha desto större inflytande på verkställighetsnivån. Verkställigheten av ett straff går i stor utsträckning ut på att försöka återanpassa den dömde till samhället och till de nor-mer som där råder. I detta avseende får individualpreventionen betydelse för ut-formningen av straffsystemet, eftersom det i hög grad ska präglas av humanitet.55
2.2.3 Straffteorier och återfallsskärpning
En strängare bestraffning vid återfall i brott kan utifrån allmänpreventiva utgångs-punkter motiveras på olika sätt. En vanligt förekommande motivering är att ny brottslighet uppfattas som ett uttryck för en viss attityd, vilken i sig medför att gär-ningsmannen bör bestraffas strängare.56 Personen i fråga har genom att återfalla i brottslighet inte tagit lärdom av eller rättat sig efter den tidigare bestraffningen och detta kan därmed uppfattas som ett uttryck för ett slags trots eller olydnad. Om av-skräckningen inte hjälper kan gärningsmannen till sist behöva oskadliggöras ge-nom ett strängare straff. Vidare kan det utifrån ett allmänpreventivt synsätt fram-hållas att det närmast är en självklar åtgärd att utdöma ett högre straff till en person som på nytt har begått ett brott.57 Genom återfallet har gärningsmannen visat att han eller hon tillhör en kategori personer för vilka ett strängare straffhot är påkallat. Att en person som tidigare har straffats begår brott igen kan uppfattas som ett teck-en på hans eller hteck-ennes samhällsfarlighet. Dteck-en strängare påföljdteck-en kan då användas som en särskild signal till andra som befinner sig i samma situation för att avhålla dem från fortsatt brottslighet.58
Utifrån ett individualpreventivt inriktat påföljdssystem kan ett strängare straff-rättsligt ingripande vid återfall i brott, exempelvis genom ett längre frihetsberö-vande, motiveras utifrån de tre kategorier som redovisats i avsnitt 2.2.2.3. Uppfatt-ningen i ett sådant system är att alla påföljder, oavsett om de är frihetsberövande eller inte, medför positiva effekter för den som undergår dem. Att gärningsmannen döms till ett hårdare straff vid återfall i brott ses därför inte som något större pro-blem. Som nämnts visar däremot forskning på att ett verkställande av hårdare straff snarare leder till en ökad återfallsrisk än motsatsen.
55 Ang. detta stycke, se Borgeke 2012, s. 31. 56 Ulväng 2005, s. 336.
57 Jareborg & Zila 2014, s. 76. 58 Ibid.
2.3 Legalitetsprincipen och rättssäkerhet
Den mest grundläggande principen inom straffrätten och som även ska genomsyra påföljdssystemet är legalitetsprincipen. I alla civiliserade länder uppfattas principen som en beståndsdel som rättssystemet måste tillgodose.59 I Sverige kommer den bl.a. till uttryck i 2 kap. 10 § 1 st. RF och 1 kap. 1 § BrB. Även om den förekom-mer i andra delar av rättssystemet innebär legalitetsprincipen för straffrättens del att rättstillämpningen alltid måste ta sin utgångspunkt i en utfärdad föreskrift.60 Vid tal om legalitetsprincipen är det därför inte ovanligt att tankarna leder till de latinska begreppen ”nullum crimen sine lege” och ”nulla poena sine lege”, vilket betyder att brott och straff inte får förekomma utan lagstöd.61 Vidare brukar principen anses innefatta fyra olika krav eller förbud.62 Med dessa krav och förbud utgör principen en hörnsten för påföljdssystemet i alla rättsstater. Samtidigt kan det sägas att den har något mindre betydelse när det gäller frågor om påföljdsbestämning jämfört med frågor huruvida straffrättsligt ansvar föreligger.63
Nära sammankopplat med legalitetsprincipen och som också är grundläggande för påföljdssystemets upprätthållande är kraven på likabehandling och förutsebar-het, vilket kan sammanfattas med begreppet rättssäkerhet. Rättssäkerheten utgör ett skydd mot godtycklig rättstillämpning och innebär att medborgarna måste kunna förutse vilka handlingar som är straffbelagda.64 Av vikt är även det ovan nämnda intresset av att rättstillämpningen i hela påföljdssystemet ska vara enhetlig, som bl.a. kommer till uttryck i 29 kap. 1 § BrB. Finns det en enhetlig praxis på ett visst område blir det lättare för den enskilde att räkna ut vilken påföljd som kan tänkas dömas ut i ett visst fall. När det gäller återfallsskärpning och inte minst tillämp-ningen av 29 kap. 4 § BrB uppstår här ett problem. Eftersom praxis på området är
59 Prop. 1993/94:130 om ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.), s. 13.
60 Almkvist, Gustaf, En oklarhetsregel vid tolkning av strafflag? Vem kan åläggas näringsförbud i juridiska personer?, Juridisk Tidskrift 2013-14, s. 125-133, på s. 129 [cit. Almkvist 2013].
61 Sterzel, Fredrik, Legalitetsprincipen i Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga principer, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2012, s. 76 [cit. Sterzel 2012].
62 För det första uppställs ett krav på lagstöd, ett krav som riktar sig mot både lagstiftaren och rätts-tillämparen. Varken lagstiftaren eller domaren bör tillåta att en påföljd döms ut om det inte finns direkt stöd för det. För det andra anses principen innefatta ett obestämbarhetsförbud, dvs. ett krav på begriplighet och precision i lagstiftningen och som innebär att det inte ska ligga några dolda an-svarsgrunder invävda i texten. Utöver det uppställs ett förbud mot analogisk rättstillämpning med vilket menas att ett förfarande anses straffbart trots att det inte med vedertagna tolkningsmetoder kan inordnas under ett straffbuds ordalydelse. Till sist uppställs även ett förbud mot retroaktiv rätts-tillämpning till den tilltalades nackdel. NJA 2008 s. 376; Sterzel 2012, s. 81 f.; 2 kap. 10 § RF; 5 § brottsbalkens promulgationslag.
63 Ulväng 2005, s. 37.
64 Wennberg, Suzanne, Introduktion till Straffrätten, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 19.
så pass ojämn ökar risken för att kravet på rättssäkerhet åsidosätts.65 Ett sådant re-sultat kan inte anses vara särskilt önskvärt oavsett vilken grund återfallsregleringen vilar på.
2.4 Humanitetsprincipen
Bestraffning handlar i grund och botten om att avsiktligt tillfoga en person lidande med hjälp av samhällets maktmedel.66 Tanken är helt enkelt att den dömde ska känna ånger över den begångna gärningen och genom att utstå påföljden lära sig en läxa. Trots detta grundläggande syfte har det ändå sedan lång tid tillbaka varit an-geläget att eftersträva humanitet inom straffrätten.67 Även om ett straff döms ut är det inte motiverat att ta ifrån gärningsmannen all form av värdighet. Humanitets-principen kan därför i sammanfattande drag sägas innebära att det finns ett gene-rellt krav på rimlighet och måttfullhet vid bestraffning. Genom att visa förståelse och ha tolerans för det mänskliga i att begå misstag visar man barmhärtighet. Kra-vet på humanitet innebär vidare att man bör visa medkänsla med att ett straff inne-bär lidande samt att visa respekt för människors förmåga att ta till sig klander.68 I det svenska påföljdssystemet kommer humanitetsprincipen främst till uttryck i 30 kap. 4 § BrB som uppställer en presumtion mot att döma till fängelse. Fängelse är den strängaste påföljden och ska därför väljas i sista hand. En anledning till detta är att fängelsestraffet i allmänhet har mycket negativa konsekvenser för såväl den frihetsberövade som för dennes omgivning. Humanitetsprincipen ska dock inte tolkas så, att villkorlig dom och skyddstillsyn ska väljas före fängelse, utan den måste även gälla vid de övriga val som förekommer under påföljdsbestämningen.69 Utgångspunkten är att rätten ska döma till den lindrigaste tänkbara påföljden och först om det finns skäl till det välja en strängare påföljd. Finns det möjlighet bör de allra svåraste påföljderna, fängelse och sluten ungdomsvård, undvikas och i de fall detta är omöjligt bör frihetsberövandet göras så kort som möjligt.70 I denna del får humanitetsprincipen anses ansluta sig till tänkandet om mänsklig svaghet och tole-rans som närmare kommer att diskuteras i avsnitt 2.5.2.2.
65 Prop. 2009/10:147, s. 32; Brå-rapport 2014:6, s. 8. 66 Borgeke 2012, s. 33. 67 Ulväng 2005, s. 104. 68 Ibid, s. 107. 69 Borgeke 2012, s. 247. 70 Ibid., s. 33.
2.5 Rättviseuppfattningar
2.5.1 Proportionalitet, ekvivalens och likabehandling
1989 års påföljdsreform medförde stora förändringar för det svenska påföljdssy-stemet.71 Reglerna om straffmätning och påföljdsval är idag utformade efter en princip som innebär att straffets stränghet ska baseras på brottets svårhet eller för-kastlighet med beaktande av intresset av proportionalitet och ekvivalens. Därmed har de allmän- och individualpreventiva tankesätten fått träda tillbaka till förmån för proportionalitet och humanitet vid bestämmandet av påföljd i det enskilda fal-let.72 I förhållande till de olika nivåerna i straffsystemet bör proportionalitetsprinci-pen iakttas dels på lagstiftningsnivån när straffskalorna för de otillåtna gärningarna bestäms, dels på domstolsnivån när domstolarna beslutar om den straffrättsliga sanktionen.73
Eftersom det är brottets svårhet som står i centrum för bestämmandet av påföljd kan man säga att det ytterst handlar om någon form av rättviseresonemang.74 Re-sonemanget ansluter till teorierna om ”just desert”. Gemensamt för dessa teorier är att straffet motiveras av att det är en rättvis reaktion på brottet. Kravet på att reakt-ionen ska vara rättvis eller att straffet ska vara proportionerligt kan sägas härleda från att bestraffning ger uttryck för klander.75 Enligt somliga teoretiker är ambit-ionen att klandret ska medföra en moralisk reaktion hos gärningsmannen i form av skam eller ånger. Att bestraffningen i sig innefattar ett klander, som ska motsvara brottslighetens allvar, leder till att gärningsmannen får vidkänna ett straff som är bestämt utifrån förtjänst.76 Med andra ord kan man alltså säga att ”straff får man för att man förtjänar det”.77
Vad som är rättvist kan det dock finnas skilda åsikter om och vad som är formell
rättvisa behöver inte alltid vara det samma som materiell rättvisa. Enligt Jareborg
71 Se t.ex. SOU 1986:14, s. 66 ff. och prop. 1987/88:120, s. 36.
72 Jareborg, Nils, Rättvisa och Straffnivå i Anderberg, Andreas (red.), Festskrift till Josef Zila, Iustus Förlag, Uppsala, 2013, s. 84 [cit. Jareborg 2013]; Träskman, Per Ole, Påföljd, proportionalitet och prioritering av samhällsstraff, SvJT 2003 s. 173-194, på s. 173 f. [cit. Träskman 2003]; Ulväng 2005, s. 100.
73 Borgeke 2012, s. 32. 74 SOU 1986:14, s. 68.
75 von Hirsch, Andrew, Proportionalitet och straffbestämning, Iustus Förlag, Uppsala, 2001, s. 50. [cit. von Hirsch 2001]; Jareborg 2013, s. 86 ff.
76 von Hirsch, Andrew, Not Not Just Deserts: A Response to Braithwaite and Pettit, Oxford Journal of Legal Studies Vol 12 No 1, Oxford University Press, 1992, s. 83-98, på s. 83; Träskman 1999, s. 207; Borgeke 2012, s. 32; Sitte Durling 2005, s. 32; Ulväng 2005, s. 102.
77 Schultz, Mårten, Mördare straffas för att de förtjänar det, Aftonbladet, 2010-10-25, http://www.aftonbladet.se/debatt/debattamnen/brottochstraff/article12611837.ab.
är det formellt rätta det som stämmer överens med en måttstock, en norm.78 Avgö-rande för om det föreligger formell rättvisa eller inte är således om normerna har följts. Har en domare i det enskilda fallet tillämpat gällande rättsregler på ett kor-rekt sett föreligger formell rättvisa oavsett om rättsreglerna är materiellt rättvisa. Materiell rättvisa kan däremot endast föreligga om de normer som följs från någon synpunkt kan motiveras på ett rationellt sätt.79 Att en person exempelvis döms för mord i enlighet med 3 kap. 1 § BrB innebär att formell rättvisa skipas, men det innebär också att materiell rättvisa föreligger eftersom straffbudet kan motiveras utifrån det grundläggande synsättet att man bör avstå från att döda andra. Huruvida straffskärpningsregeln 29 kap. 4 § BrB innefattar formell eller materiell rättvisa kommer närmare att diskuteras i avsnitt 6.4.
Något som även är grundläggande för förståelsen av vilken ledning proportional-itetsprincipen kan ge är distinktionen mellan absolut och relativ proportionalitet.80 Absolut proportionalitet tar sikte på den allmänna repressionsnivån och på vilken straffskala en viss brottstyp ska tilldelas.81 Det handlar alltså om att hitta en start-punkt från vilken straffen för andra brottstyper kan relatera till. Problemet är bara att det knappast finns något brott för vilket man med säkerhet kan säga att ett visst bestämt straff är vad som förtjänas.82 Proportionalitetsprincipen ger inget svar på hur hårt man ska straffa i absoluta tal, utan straffen måste relateras till varandra för att man ska kunna tala om proportionalitet. Det är därför utifrån ett förtjänsttän-kande lättare att tala om relativ proportionalitet med vilket menas att vissa typer av brottslighet bedöms hårdare eller mildare i förhållande tillvarandra. Proportional-itetsprincipen kan således sägas vara nära förknippad med principen om ekviva-lens, som innebär att lika svåra straff ska utsättas för likvärdiga brottstyper. 83 När-varo av ekvivalens i påföljdssystemet innebär även att rättssäkerhetskravet på lika-behandling lättare kan upprätthållas.
78 Jareborg 2013, s. 82; Jareborg & Zila 2014, s. 65. 79 Ibid.
80 von Hirsch 2001, s. 59; von Hirsch, Andrew & Ashworth, Andrew, Proportionate Sentencing – Exploring the Principles, Oxford University Press, Oxford, 2005, s. 138.
81 Jareborg 2013, s. 88; Jareborg & Zila 2014, s. 68. 82 von Hirsch 2001, s. 59.
