Vilka generella slutsatser kan man då dra av det ovan anförda? Ja, när det gäller tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB kan det till en början konstateras att den ska ske restriktivt och inträda i sista hand. Det är alltså först i de fall då återfall i brott inte beaktats vid påföljdsvalet eller då ett beaktande genom förverkande av villkorligt medgiven frihet inte är tillräckligt som återfallet kan få betydelse vid straffmät- ningen. Vid denna bedömning ska ett antal omständigheter särskilt beaktas och
238 Ibid., s. 288 f.
239 SOU 2008:85, s. 311 ff. 240 SOU 2012:34 II, s. 289.
slutligen ska en rimlighetsbedömning göras. Trots att detta verkar relativt klart och trots att Högsta domstolen tydligt har redogjort för sin ståndpunkt i frågan vill jag hävda att lagstiftaren ännu inte har lyckats med att på ett effektivt sätt i lagtext re- glera hur återfall i brott ska hanteras vid straffmätningen.
Ända sedan bestämmelsen infördes 1989 har det i lagstiftningssammanhang på- pekats hur viktigt det är att öka enhetligheten i praxis för att upprätthålla kravet på rättssäkerhet. Efter ca tjugofem års tillämpning av bestämmelsen verkar det dock som att den enhetlighet som lagstiftaren har förespråkat ännu inte har uppnåtts. Som nämnts förekommer det fortfarande att bestämmelsen tillämpas på ett felaktigt sätt,241 vilket innebär att kraven på förutsebarhet och likabehandling inte upprätt- hålls fullt ut på detta område. Utifrån lagstiftarens perspektiv får även 2010 års lagändring anses vara ett misslyckande eftersom det inte har lett till att straffskärp- ningen fått ett större genomslag i domstolarnas praxis.242 Att bestämmelsens till- lämpningsområde tvärtom har inskränkts och att Högsta domstolen har valt att för- bise lagstiftarens önskemål, har snarare bidragit till att lagändringen har framstått som meningslös. Inte heller kan den normativa konflikten ha varit något som lag- stiftaren förväntat sig.
Beträffande den straffteoretiska grunden för att beakta återfall i brott vid på- följdsbestämningen kan den slutsatsen dras att det egentligen rör sig om tre grun-
der som har påverkat olika delar av påföljdssystemet. Den första grunden bygger
på ett allmän- och individualpreventivt tänkande som i olika sammanhang framförs av lagstiftaren. Den andra bygger på en toleransteori och kan sägas utgöra grunden för regleringen bakom påföljdsvalet och möjligheterna att förverka villkorligt med- given frihet. Den tredje grunden och som enbart gäller straffskärpning vid straff- mätningen är att lagstiftaren har gjort en eftergift till det allmänna rättsmedvetan- det.
Om de förslag som Påföljdsutredningen har lämnat i sitt betänkande antas kom- mer någon större förändring inte att ske, i vart fall inte när det gäller diskussionen kring vad som är den straffteoretiska grunden till återfallsregleringen. Det framgår nämligen tydligt av betänkandet att det är en privilegieringsmodell baserad på en toleransteori som ligger bakom den framtida regleringen avseende påföljdsvalet och möjligheten att förverka villkorligt medgiven frihet. Däremot lämnas ingen
241 Göta hovrätts dom 2014-04-03 i mål B 3431-13. 242 Brå-rapport 2014:6, s. 64 ff.
djupare teoretisk förklaring till varför 29 kap. 4 § BrB ska behållas, mer än att det tidigare har motiverats med att den uppfattas som rättvis.
Sammantaget innebär detta att straffskärpningsregeln hämtar sitt berättigande ur det allmänna rättsmedvetandet, den tillämpas i förhållandevis ringa utsträckning och i vissa fall felaktigt. Dessutom är någon ökad användning av den inte att vänta, oavsett om Påföljdsutredningens förslag genomförs eller inte. Därmed kan man fråga sig om det överhuvudtaget finns skäl att behålla regeln. Vore det inte bättre att helt enkelt avskaffa den? Om syftet är att uppnå ett påföljdssystem som vilar på en enhetlig grund, dvs. som ligger i linje med proportionalitets- och ekvivalens- principerna, är ett avskaffande att föredra. För detta talar även regelns lagtekniska utformning. Som den är utformad i dagsläget kommer den inte till sin fulla rätt, i vart fall inte på det sätt som lagstiftaren har tänkt sig. För att det ska vara rationellt att behålla regeln bör den därför enligt min mening omformuleras så att det tydli- gare kommer till uttryck hur lagstiftaren vill att den ska tillämpas.
Reser man frågan om ett avskaffande uppkommer samtidigt frågan hur en alter- nativ lösning skulle se ut. Kritiken mot tidigare lagstiftningsförsök visar tydligt på att en reglering utan återfallsskärpning vid straffmätningen inte godtas av alla. Inte heller Påföljdsutredningen tar ställning i frågan eftersom den hänvisar till direkti- ven. Detta pekar på att den nuvarande regleringen är påtagligt politiskt styrd men också på att det kanske är den lösning som fungerar bäst. Som ovan diskuterats i avsnitt 6.4 får det, med beaktande av den ståndpunkt som företräds av det allmänna rättsmedvetandet, betraktas som rättvist att den som tidigare har begått brott ska dömas hårdare och att det i vissa fall ska kunna påverka straffmätningen, även om en sådan ordning inte stämmer överens med principerna om proportionalitet och ekvivalens.
Att den kriminalpolitiska debatten kring straffteorier och återfallsskärpning här- med skulle vara avslutad finns det inget som tyder på. Tvärtom verkar det vara ett ämne som ständigt aktualiseras.243 En fortsatt debatt på området är dock positivt i den meningen att det kan leda till reformer som på sikt kan förbättra rättstillämp- ningen och förstärka kraven på rättssäkerhet.
243 Mot. 2014/15:2970, Tydligare reaktioner mot brott, s. 5. I denna flerpartimotion som lämnades till riksdagen föreslås bl.a. att synen på återfall i likartad brottslighet ska bli strängare.
9. Källförteckning
Litteratur
Almkvist, Gustaf, En oklarhetsregel vid tolkning av strafflag? Vem kan åläggas
näringsförbud i juridiska personer?, Juridisk Tidskrift 2013-14, s. 125-133
Asp, Petter, Om relationalistisk metod – eller spridda anteckningar i jämförande
rättsvetenskap i Asp, Petter & Nuotio, Kimmo (red.), Konsten att rättsvetenskapa – Den tysta kunskapen i juridisk forskning, Iustus Förlag, Uppsala, 2004
Asp, Petter & Hadding-Wiberg, Ghita, Särskilt yttrande i SOU 2008:85 Asp, Petter, En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449-462
Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2013
Bengtsson, Bertil, SOU som rättskälla, SvJT 2011 s. 777-785
Berggren, Nils-Olof m.fl., Brottsbalken – en kommentar (1 juli 2014, Zeteo) Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stock- holm, 2012
Borgeke, Martin & Ulväng Magnus, Utlåtande i SOU 2008:85, bilaga 6
Forsberg, Paul, Några reflektioner med anledning av ändringen av 29 kap. 4 §
brottsbalken, Juridisk Tidskrift 2010-11, s. 559-564
Frändberg, Åke, Rättsordningen och rättstillämpningen i Strömholm, Stig m.fl. (red), Svensk rätt – en översikt, Iustus Förlag, Uppsala, 2001
Grevholm, Erik & Andersson, Jan, Vilka preventiva vinster kan förändringar av
straffrätten och påföljdssystemet ge? – Vilka besked ger forskningen?, SvJT 2010
s. 463-473
Heuman, Lars m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 12 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012
von Hirsch, Andrew, Not Not Just Deserts: A Response to Braithwaite and Pettit, Oxford Journal of Legal Studies Vol 12 No 1, Oxford University Press, 1992, s. 83-98
von Hirsch, Andrew, Proportionalitet och straffbestämning, Iustus Förlag, Upp- sala, 2001
von Hirsch, Andrew & Ashworth, Andrew, Proportionate Sentencing – Exploring
the Principles, Oxford University Press, Oxford, 2005
Jareborg, Nils, Straffrättsideologiska fragment, Iustus Förlag, Uppsala, 1992
Jareborg, Nils, Rättvisa och Straffnivå i Anderberg, Andreas (red.), Festskrift till
Josef Zila, Iustus Förlag, Uppsala, 2013
Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014
Jerre, Kristina & Tham, Henrik, Svenskarnas syn på straff, Kriminologiska institut- ionen, Stockholms Universitet, Rapport 2010:1
Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013
Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261-278 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 7 u., Iusté, Uppsala, 2014
Lindgren, Magnus, ”Låt forskning och inte ideologier styra kriminalpolitiken –
fyra myter om brott och straff…”, Dagens Juridik, 2014-12-09
Lindqvist, Per, "Straffområdets gränser – ett inlägg" – kommentar till Martin Bor-
gekes och Stefan Reimers artikel, SvJT 2003 s. 224-230
Meyer, Jonatan, Prioritera att förebygga brott, SvD, 2014-06-09
Munck, Johan, Rättskällor förr och nu i Juridisk Publikation – Jubileumsnummer 2014, s. 199-208
Schultz, Mårten, Mördare straffas för att de förtjänar det, Aftonbladet, 2010-10-25
Sitte Durling, Catharina, Tidigare brottslighet: om rättsverkningar av återfall i
brott, Juridiska institutionen, Stockholms universitet, 2005
Spaak, Torben, Rättspositivism och juridisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013.
Sterzel, Fredrik, Legalitetsprincipen i Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga
principer, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2012
Träskman, Per Ole, Om återfall i brott, SvJT 1999 s. 200-217
Träskman, Per Ole, Påföljd, proportionalitet och prioritering av samhällsstraff, SvJT 2003 s. 173-194
Ulväng, Magnus, Påföljdskonkurrens – Problem och principer, Iustus Förlag, Upp- sala, 2005
Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:700) 29 kap. 4 §, Lexino 2012-07-01
Victor, Dag, Rättsmedvetande och straffvärde, Det 29:e nordiska juristmötet, Stockholm den 19-21 augusti 1981, s. 151-168
Wennberg, Suzanne, Introduktion till Straffrätten, 10 u., Norstedts Juridik, Stock- holm, 2014
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1980/81:76 Om interneringspåföljdens avskaffande för grovt narkotika- brott m.m.
Prop. 1987/88:120 Om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljds- val m.m.) val m.m.)
Prop. 1993/94:130 Ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.) Prop. 1997/98:96 Vissa reformer av påföljdssystemet
Prop. 2005/06:35 Lag om omvandling av fängelse på livstid Prop. 2009/10:147 Skärpta straff för allvarliga våldsbrott
Statens offentliga utredningar
SOU 1986:13-15 Påföljd för brott. Om straffskalor, påföljdsval, straffmät- ning och vill- ning och villkorlig frigivning m.m. Huvudbetänkande av Fängelsestraffkommittén
SOU 1995:91 I-III Ett reformerat straffsystem. Betänkande av Straffsystem- kommittén kommittén
SOU 2008:85 Straff i proportion till brottets allvar SOU 2012:34 Nya påföljder
Departementspromemorior
Ds 1999:36 The Swedish Penal Code
Övrigt
Dir. 2007:48 Skärpt syn på allvarliga våldsbrott m.m. Dir. 2009:60 En översyn av påföljdssystemet
Ju2012/860/KRIM Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform, regerings- beslut 2012-02-02
Mot. 2014/15:2970 Tydligare reaktioner mot brott
Rättsfall
Rättsfall från Högsta domstolen
NJA 1981 s. 308 NJA 1995 s. 35 NJA 2008 s. 376 NJA 1991 s. 359 NJA 1997 s. 329 NJA 2008 s. 579 NJA 1991 s. 379 NJA 1998 s. 317 NJA 2009 s. 485 NJA 1991 s. 498 NJA 2000 s. 421 NJA 2012 s. 79
NJA 1992 s. 108 NJA 2005 s. 878 NJA 2013 s. 376 NJA 1994 s. 480 NJA 2008 s. 359 II och III
Rättsfall från hovrätterna
RH 1989:16 RH 2002:62 RH 2013:47 RH 1992:57 RH 2005:57
RH 1998:68 RH 2006:33 RH 1999:66 RH 2012:70
Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2008-07-10 i mål B 1293-08 Hovrätten för övre Norrlands dom 2009-03-30 i mål B 174-08
Svea hovrätts dom 2012-07-09 i mål B 5137-12 Göta hovrätts dom 2014-04-03 i mål B 3431-13
Författningar
Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven) (LOV-1902-05-22-10) (Norge) Brottsbalk (1962:700)
Code pénal 1810 (Frankrike)
Criminal Justice Act 2003 (Storbritannien) Lag (1951:649) om straff för vissa trafikbrott
Regeringsformen (1974:152)
Straffeloven (LBK nr 871 af 04/07/2014) (Danmark) Strafflagen (19.12.1889/39) (Finland)
Övrigt
Brottsförebyggande rådets rapport 2014:6, Skärpta straff för allvarliga våldsbrott,
Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform
Brottsförebyggande rådets remissyttrande över betänkandet ”Straffskalorna för
allvarliga våldsbrott” (SOU 2014:18)
Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från Åklagarmyn- digheten 2007.
Kriminologiska institutionens remissvar på ”Straff i proportion till brottets allvar” (SOU 2008:85)
Kriminologiska institutionens underlag för Stockholms universitets remissvar på Ds 2013:55 ”Skärpt straff för mord”