8.1 Effekter av DSM-direktivets tvetydiga ordalydelse
8.1.2 Parodi-begreppet
Direktivets artikel 17 kategoriserar plattformarna som publicister och ger dem ansvaret för förekommande upphovsrättsintrång. Ansvaret innebär i grunden en ersättningsskyldighet gentemot rättighetsinnehavaren för den skada som intrånget inneburit. För att ansvarsbefrias, krävs att plattformarna gjort vad de kunnat för att förhindra upphovsrättsintrång. Undantaget från begränsningen, är innehåll i den mån det används för citat, kritik, recension eller i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. Här är det viktigt att observera att artikeln inte föreskriver någon nymodighet, utan bygger på de äldre bestämmelserna i Infosoc-direktivet och redan existerande inskränkningar. Det skapar en viss problematik för de medlemsstater som har valt att inte implementera artikel 5(3)(k) i Infosoc-direktivet. Visserligen lämnar det sistnämnda direktivet ett visst utrymme för variation i nationella rättstraditioner. Däremot anfördes i ett förhandsavgörande från EU-domstolen ang mål C‑201/13 att parodi ska ses som ett självständigt unionsrättsligt begrepp av sådan art att det kräver unionsrättslig tolkning
och definition genom praxis. I brist på begreppsförklaring i Infosoc-direktivet ska en
avvägning göras mellan parodins vanliga betydelse i vardagsspråk, det enskilda fallet och
syftet av direktiven. Definitionen av parodiverk är således inte självklar, varken i nationella bestämmelser eller i
EU-rätt. Det facto att begreppet saknar direkt definition i svensk rätt leder till en näst intill e
contrario tolkning av vad parodi inte är. I de fall verket kan anses utgöra ett andrahandsverk
gör det ingen inskränkning i upphovsrätten till ursprungsverket, enligt 1 kap. 4 § URL. För att
underlätta implementeringen av DSM-direktivet bör en specialbestämmelse för undantagen
inrättas. Det måste anses vara mer fördelaktigt att i lagen lista undantagen än att lämna
tolkningen till nationell domstol att bedöma huruvida ett verk utgör ett andrahandsverk i fall
till fall. Vidare kan det diskuteras för hur en harmoniserad EU-tolkning riskerar att begränsa kulturell
suveränitet och mångfaldigande av verk i den mån det ges uttryck i parodiverk. Diverse
värderingar och kulturella skillnader i medlemsstaterna kan göra det svårt för EU-domstolen
att dra en vid men precis gränsdragning av begreppet parodi som är anpassat till så många
människor av olika härkomst. Trots den eftersträvade internationaliseringen över nätet kan det
ligga ett visst värde i den variation i gränsöverskridande tillgängliggjorda uppladdningar.
Direktivet svarar däremot inte på hur viktig variationen av den kulturella suveräniteten är att
värna om.
8.2 Frankrikes tolkning och dess lämplighet i svensk upphovsrätt
Frankrike har, som tidigare påpekats, fått mycket kritik för sin implementering av DSM-direktivet. I synnerhet har avsaknaden av undantagen för parodiverk och bland annatcitat i lagförslaget kritiserats stark. Av den franska lagboken Code de la propriété intellectuelle framgår emellertid i Art. L. 122-5 de förevarande undantagsbestämmelser som
artikel 17(7) vill säkerställa för användare. Det kan tyda på att Frankrike utgått från att undantagen redan regleras korrekt i rådande lagstiftning, och att ett nytt införlivande av dylika
undantagsbestämmelser inte är av relevans. EU har visserligen lämnat utrymme för medlemsländerna att implementera bestämmelserna i
direktivet på bästa möjliga sätt, men målsättningen för undantagen i artikel 17(7) är att
det aktuella området, men tillförsäkrar inte användarna undantagen på direktivets motsvarande nivå. Kommunikationen mellan EU och medlemsländerna kan i det här avseendet ha brustit. Syftet med direktivet har varit att modernisera medlemsstaternas lagstiftning gällande upphovsrätt och göra dem mer anpassningsbara för dagens digitalisering. I det aktuella fallet kan det ha skett en missuppfattning i tolkningen av ordalydelsen vid implementering av direktivet. Av vad som lagts fram, gällande de befintliga undantagens ställning och betydelse i CPI, kan bristen i relationen mellan ny och gammal lagstiftning vara ett faktum. Det kan bero på att Frankrike i sin iver att genomföra DSM-direktivet har varit för snabba i införlivningsprocessen. Därför är det fel att direkt dra slutsatsen att fransmännen totalt struntat i undantagen som direktivet stadgar. Ett implementeringsfel kan föreligga, vilket även har noterats av EU:s Vice-President Marcel Kolaja. För att åtgärda felet bör fransk lagstiftning försöka göras mer EU-anpassad för att för framtiden hämma liknande missuppfattningar. Det kan bli en svår utmaning, med tanke på fransmännens värnande om sitt rättssystem.
I motsats till Frankrike, som är väldigt mån om att bevara det kulturella, förlorar Sverige allt mer den egna identiteten i upphovsrättspolitik, utan större protest. Genom tiderna har EU haft stor inverkan på den svenska upphovsrätten och dess utformande, vilket har lett till att den har blivit väldigt EU-anpassad. Det som ska säkerställas på plattformar enligt artikel 17 kommer med största sannolikhet även att införas i Sverige, frågan är bara hur genomförandet ska ske. Den svenska lagstiftaren har tidigare valt att reglera större delar av upphovsrätten noggrant, vilket i man, enligt Daniel Westman, senare fått hård kritik för. Det kan vara en av anledningarna till att Sverige gör en försiktigare implementering den här gången. Hittills har Sverige inte lagt fram någon lösning på implementering av direktivet. Följdaktligen frågar vi oss om det franska lagförslaget på implementering av DSM-direktivets artikel 17, kan vara en förebild för den svenska lagstiftaren? Frågan kommer att försöka besvaras i kommande moment uppdelade efter direktivets tre huvudområden: licensiering och uppladdningsfilter, undantag och inskränkningar samt onlineleverantörernas ansvarsregler för klagobehandling och överklagan av blockeringsbeslut. Det kommer ske utifrån svensk gällande rätt samt Regeringskansliets vägledande promemoria.