Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling
Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp | Affärsjuridiska programmet med Europainriktning, Franska Vårterminen 2020 | LIU-IEI-FIL-G—20/00000--SE
Den inre digitala marknadens framtid
- Medlemsstaternas dilemma med implementeringen av
upphovsrättsdirektivet: fokus på svensk respektive fransk rätt
The Future of the Digital Single Market
- The Member States’ dilemma with the implementation of the Copyright
Directive: focus on Swedish and French law
Johan Ekstrand Jennifer Landström
Handledare: Herbert Jacobson Bedömare: Anders Heiborn Examinator: Hanna Almlöf
Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se
Förord
Vi vill rikta ett varmt tack till…
Herbert Jacobson, universitetslektor vid Linköpings universitet, för din hjälpsamma handledning. Att du alltid fann tid för att ge oss betydelsefull feedback. Utan din kunskap och vägledning hade uppsatsen aldrig blivit densamma.
Franck-Gilles Miciol, universitetsadjunkt vid Linköpings universitet, för att du ställer upp för dina studenter och alltid visar engagemang och omtanke i din undervisning.
Daniel Westman, jurist samt it- och mediarättsexpert, för att du tagit dig tid och tålmodigt agerat bollplank för vår framställning. Att du besvarat våra funderingar när vi inte funnit underlag på annat håll har verkligen varit ett stort bidrag och visar på din breda kunskap i ämnet.
Emanuel Karlsten, journalist, för ditt fina tillmötesgående. Din blogg har varit en sann inspirationskälla för framställningen. Där har vi gång på gång funnit nya perspektiv när vi känt att vi kört fast.
Patrik Sundberg, som rättssakkunnig vid Justitiedepartementet, för ditt tillmötesgående snabba svar som gav oss en första push i rätt riktning.
Våra nära och kära som alltid ställer upp och stöttar efter bästa förmåga. Ni har varit med oss från start till mål och vi är er evigt tacksamma.
Linköping 28 maj 2020
Sammanfattning
Upphovsrättsdirektivet, Digital Single Market-direktivet, befinner sig idag i en implementeringsprocess i EU-länderna. Implementeringen syftar till att harmonisera upphovsrätten mellan medlemsstaterna och att upprätthålla en väl fungerande inre marknad. Direktivet medför ett antal dilemman vid harmoniseringen av medlemsländernas lagstiftningar. Somliga länder är positiva till direktivet, medan andra anmärker en ordalydelse som är otydlig, abstrakt och svår att konkretisera. Frankrike var första land inom unionen att lägga fram ett lagförslag baserat på direktivet. Samtliga medlemsländer, däribland Sverige, har fortfarande tid på sig att införliva direktivet i sin lagstiftning.
Syftet med uppsatsen är att utreda DSM-direktivets artikel 17 och dess implementering i fransk rätt med utgångspunkt i Frankrikes framställda lagförslag. Vidare är ändamålet att göra en konkret jämförelse mellan förevarande upphovsrättsliga normer i Sverige respektive Frankrike, för att således kunna analysera det franska lagförslagets lämplighet i svensk rättsordning. Lämpligheten ska försöka bedömas utifrån kulturella värderingar bakom nationell lagstiftning och upphovsrättspolitik.
För att besvara frågeställningen huruvida det franska lagförslaget på implementering av DSM-direktivets artikel 17 kan vara en förebild för den svenska lagstiftaren, har framställningen disponerats enligt följande: vi har (1) utrett svensk upphovsrätt, (2) redogjort för DSM-direktivet och härrörande kritik, (3) uppgivit Regeringskansliets resonemang och frågeställningar gällande direktivets genomförande i svensk rätt, (4) utrett fransk upphovsrätt samt (5) översatt och tolkat förevarande lagförslag med tillhörande kritik. Utöver rättskällor, har framställningen till övervägande del grund i debattartiklar, tidskrifter samt inlägg online för att klargöra den aktuella problematiken rörande DSM-direktivet.
Slutsatsen är att svensk respektive fransk upphovsrätt visserligen framstår som snarlika i stort sett. Däremot kan det franska lagförslaget på implementering av direktivet enbart framstå som en förebild i viss mån. Av artikel 17:s tre huvudområden kan vägledning av det franska lagförslaget endast ges gällande införandet av en klagomåls- och avhjälpningsmekanism.
Innehållsförteckning
1. Inledning 1
1.1 Problembakgrund 1
1.2 Problemformulering och frågeställning 2
1.3 Syfte 2
1.4 Metod och material 2
1.5 Avgränsning 5
1.6 Terminologi 6
1.7 Disposition 7
2. Svensk respektive fransk upphovsrätt 9
2.1 Upphovsman 9 2.1.1. Upphovsman i Sverige 9 2.1.2. Upphovsman i Frankrike 9 2.2. Upphovsrättigheter 10 2.2.1. Upphovsrättigheter i Sverige 10 2.2.2. Upphovsrättigheter i Frankrike 10 2.3. Inskränkningar i upphovsrätten 11
2.3.1. Inskränkningar i svensk upphovsrätt 11
2.3.2. Inskränkningar i fransk upphovsrätt 11
2.4. Närstående rättigheter 13
2.4.1. Närstående rättigheter i Sverige 13
2.4.2. Närstående rättigheter i Frankrike 13
2.5 Jämförelse mellan svensk och fransk upphovsrätt 14
3. Digital Single Market - direktivet 16
3.1 Direktivets bakgrund 16
3.2 Direktivets syfte 17
3.3 Direktivets innebörd 18
3.4 Sveriges ställningstagande till DSM-direktivet 19
4. Erhållande av tillstånd 20
4.1 Vad säger DSM angående tillstånd 20
4.2 Tolkning av tillstånd i det franska lagförslaget 21
4.3 Svensk rätt angående tillstånd 22
5. Användarrättigheter 24
5.1 Vad säger DSM angående användarrättigheter 24
5.2 Tolkning av användarrättigheter i det franska lagförslaget 24
6. Tvistlösning 26
6.1 Vad säger DSM angående tvistlösning 26
6.2. Tolkning av tvistlösning i det franska lagförslaget 26
6.3 Svensk rätt angående tvistlösning 27
7. Kritik 28
7.1 Kritik mot DSM-direktivet 28
7.2 Kritik mot det franska lagförslaget 29
8. Analys 32
8.1 Effekter av DSM-direktivets tvetydiga ordalydelse 32
8.1.1 Domstolstolkning 33
8.1.2 Parodi-begreppet 33
8.2 Frankrikes tolkning och dess lämplighet i svensk upphovsrätt 34
8.2.1 Leverantörernas skyldighet att erhålla tillstånd 36
8.2.2 Undantagen för upphovsrättsintrång 37
8.2.3 Tvistlösning 37
1.
Inledning
1.1 Problembakgrund
Den digitala världen utvecklas och användare ges en allt större tillgång till skyddade verk i en hastighet som belyser brister i förevarande lagstiftning. Således krävs åtgärder för att modernisera lagstiftningen och för att säkerställa en mer förutsebar rättstillämpning. Den 15 1 april i fjol röstade EU:s ministerråd igenom ett nytt upphovsrättsdirektiv. 2 Direktivet (som
också kallas Digital Single Market-direktivet om upphovsrätt) har en stark påverkan på samtliga medlemsländers nuvarande lagstiftning. EU-rättsakter har företräde framför nationell lag och ska harmoniseras med var och en av medlemsstaternas nationella lagstiftningar. Eftersom att det handlar om ett uppsatt mål i form av ett direktiv och inte en bindande förordning finns det dock ett visst utrymme för medlemsländerna att hitta egna lösningar vid inkorporeringen av direktivet till nationell rätt. Till stöd för implementeringen ska3
EU-kommissionen i samråd med medlemsstaterna anordna dialoger med berörda parter i syfte att ta fram riktlinjer för tillämpningen av de nya bestämmelserna. Det är däremot bestämt att den nya lagstiftningen ska börja gälla i var medlemsstat senast den 7 juni år 2021.
Syftet med direktivet är bland annat att införa åtgärder för att säkerställa rätten till upphovsmannaersättning vid tredjeparts utnyttjande av skyddat innehåll. Det framkommer speciellt i de mest omdebatterade delarna av direktivet: artikel 15 (artikel 11 i EU-kommissionens ursprungsförslag) samt artikel 17 (artikel 13 i EU-kommissionens ursprungsförslag). Frankrike var det första medlemslandet som hösten 2019 implementerade artikel 15 och är även först med att lägga fram ett förslag på hur artikel 17 ska verka i praktiken. Lagförslaget överensstämmer dessvärre inte helt med lydelsen i direktivets artikel4 17, utan bortser från vissa eftersträvade användarrättigheter. Denna strikta tolkning av direktivet kan visserligen motiveras av Frankrikes högt värderade kulturarv och upphovsrättens nationella status men för det svenska samhället kan tolkningen däremot framstå som mycket främmande. Som medlemsstat har Sverige hittills inte lagt fram någon proposition på implementering.
1 Larsson, L. 2019. Slutligt ja till nya upphovsrättsregler på nätet. Svenska Dagbladet. 2Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790
3 EUR-Lex. 2010.
EU-rättens företräde.
1.2 Problemformulering och frågeställning
I brist på vägledning inför en svensk implementering och avsaknaden av ett svenskt lagförslag kan det bli aktuellt att titta på andra medlemsstaters sätt att implementera DSM-direktivet artikel 17, såsom Frankrike.
Kan det franska lagförslaget på implementering av DSM-direktivets artikel 17 vara en förebild för den svenska lagstiftaren utifrån:
- perspektivet om tillstånd
- perspektivet om användarrättigheter - perspektivet om tvistlösning
1.3 Syfte
Framställningen syftar till en utredande fördjupning i DSM-direktivets artikel 17 och dess implementering i fransk rätt med utgångspunkt i Frankrikes framställda lagförslag. Vidare är ändamålet att göra en konkret jämförelse mellan de upphovsrättsliga normer som föreligger i Sverige respektive Frankrike, för att således kunna analysera det franska lagförslagets lämplighet i svensk rättsordning. Lämpligheten ska försöka bedömas utifrån kulturella värderingar bakom nationernas lagstiftning och upphovsrättspolitik. Uppsatsen förutsätter viss grundläggande juridisk kunskap hos läsaren och riktar sig främst åt studerande inom ämnet juridik.
1.4 Metod och material
Utifrån en rättsdogmatisk metod kommer flera av framställningens delar att lyftas. Den rättsdogmatiska metoden syftar i att, genom normhierarkisk ordning av rättskällelära, tolka och tydliggöra rättsläget såsom det framkommer av lagar, förarbeten och praxis. Även5
doktrin och litteratur ges ett visst utrymme i framställningen. Till en början kommer en redogörelse för svensk respektive fransk upphovsrätt och tillhörande rättigheter att konstateras, tolkas och beskrivas. Den svenska framställningen har sin utgångspunkt i rådande lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Enskilda rättsfall kommer att nämnas för att tydliggöra för svensk rättstolkning samt för att förstå de principer som råder utöver lagens ordalydelse. Lagtext står näst efter grundlagarna i rättskällehierarkin,
och bör därför anses vara en rättssäker källa. Dess tvetydighet kan ibland skapa problem, varpå hänvisning istället sker till rätts- och branschpraxis. De enskilda rättsfallen nämns med anledning av sin koppling till förarbeten och lagkommentarer. Domstolens tolkning, i respektive fall, får anses ha högt rättskällevärde. Förarbeten är en källa för tolkningsmöjlighet i brist på klarhet i ordalydelse. Lagkommentarer som brukats för framställningen har däremot inget vidare rättskällevärde i sig, men kan anses utgöra en del av doktrin som ska användas med viss försiktighet.
Den franska framställningen har sin utgångspunkt i Le droit d’auteur, vilken motsvarar den svenska upphovsrättslagen. De aktuella lagbestämmelserna framkommer i Code de la
propriété intellectuelle, som är den franska lagboken för immaterialrättsligt skydd.
Bestämmelserna i le droit d’auteur får anses ha ett högt rättskällevärde. I den franska rättskällehierarkin står Bloc de Constitutionalité överst, följt av Normes internationales som är konstitutionen respektive internationella bestämmelser. Därefter kommer Lois (som motsvarar svensk lag), vari bestämmelserna i le droit d’auteur tillhör.
En EU-rättslig utredningsmetod kommer att användas för att klargöra rättsläget av den digitala inre marknaden utifrån Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2019/790. Baserat på direktivets bakgrund och syfte kan en tolkning göras som bör landa i dess innebörd i EU-rätt. Materialet för metoden är huvudsakligen Europa Kommissionens svenska översättning av direktivet som har publicerats. EU-rättens företrädesrätt ger ett överordnat6
värde över nationell rätt. Således har direktivet ett starkt rättskällevärde för Sverige som medlemsstat.
Fortsättningsvis kommer beskrivning av det franska lagförslaget Projet de loi relatif à la
communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique på
genomförande av direktivets anvisningar att ske. Lagförslaget har ännu inte röstats igenom av det franska parlamentet, vilket innebär att implementeringen inte kan betraktas som genomförd. Däremot bygger framställningen på den franska tolkningen av direktivet, som bekräftas i lagförslagets utformande. Rättsvärdet i sig är därför inte relevant i det här fallet. En fransk juridisk ordlista kan komma väl till hands för att ge bättre förståelse om reglernas och förslagets innebörd. För att definiera begreppet kulturell suveränitet, som delvis är
grunden till det franska lagförslaget, kommer vi att ta hjälp av Franck-Gilles Miciol, Unversitetsadjunkt inom fransk rätt vid Linköpings Universitet. Vi förlitar oss på hans kunskap och erfarenhet som fransman, samt den vetskap han besitter om fransk rätt. Visserligen har hans yttrande inte något rättsvärde i sig, men någon annan förklaring om begreppets innebörd har vi inte lyckats finna.
Senare i framställningen kommer underlag med resonemang och frågeställningar som tagits fram av det svenska Justitiedepartementet att användas. Underlaget bygger på den promemoria som offentliggjorts inför genomförandemötena till departementspromemorian gällande direktivet under rubriken Underlag för inhämtning av synpunkter rörande
genomförandet av artikel 17 i EUs nya upphovsrättsdirektiv. De frågeställningar och
vägledningar som framgår av promemorian utesluter inte andra alternativ på hur artikel 17 kan komma att implementeras. Promemorian är endast en inledande handling för att inhämta synpunkter, med syftet att ge en stadigare grund för det kommande arbetet med direktivets införlivande i svensk rätt. Till stöd för analys av direktivet och den svenska implementeringen kommer vi för egen förståelse att ta hjälp av Daniel Westman, jurist och it- och medierättsexpert. Han har flera års erfarenhet inom branschen och är nu en del av den referensgrupp som biträder Justitiedepartementet med genomförandet av DSM-direktivets implementering.
I den mån det är möjligt, kommer franska och svenska nationella normer inom upphovsrätt att ställas mot varandra i den senare analysen genom en komparativ metod. Här kommer försök 7
att göras att formulera de värderingar som normerna bygger på. Eftersom att värderingar bakom rättsakter sällan uttrycks i dess ordalydelse, kommer vi att behöva försöka finna värderingar i nationell upphovsrättspolitik och förarbeten. Till exempel värderas offentlighetsprincipen högre i svensk rätt än i fransk rätt, vilket ges uttryck i den positiva synen på offentlig, allmän diskussion i Sverige.
För uppsatsens fokusområde har vi tvingats välja mellan implementeringsprocessens formella eller materiella del. Eftersom att den svenska lagstiftningsprocessen inte kommer att föregås av en utredning, såsom den annars ofta gör i Sverige, har vi tvingats finna källor på annat håll. Vi har valt att sikta in oss på den materiella delen av implementeringen, det vill säga
direktivets innehåll och inte hur en generell implementeringsprocess kommer att gå till. Eftersom ämnet är så pass nytt kommer källorna för den kritik som framförts mot det aktuella DSM-direktivet och det nuvarande franska lagförslaget att inhämtas från internet. Det innebär att främst debattartiklar och inlägg kommer att ligga till grund för att förstå såväl direktivets som lagförslagets problematik i praktiken. Att använda sig av partiska källor utgör alltid en risk för ett snedvridet perspektiv. Väl medvetna om detta kommer vi att söka källor som tillsammans representerar samtliga intressegrupper i välbalanserad mängd. På det här sättet kommer vi att erhålla ett resultat som kan representera såväl användare som upphovsmän och tjänsteleverantörer, vilket ger oss ett mångsidigt perspektiv till analysen.
Avslutningsvis kommer analysen att göras med en induktiv-deduktiv metod. En induktiv-deduktiv metod (även kallad hypotetisk-deduktiv metod) innebär att en hypotes8
testas utifrån tidigare observationer, vilket leder till vissa slutsatser. Observationerna av det9 franska lagförslaget, som i tidigare kapitel generaliseras till principer, kommer i analysen att appliceras på den svenska rätten. Det sker på så sätt att hypotesen om att det franska lagförslaget kan ligga till grund för en svensk implementering av DSM-direktivet testas för att besvara framställningens huvudsakliga problemformulering. Vikt kommer också att läggas på falsifiering av lämpligheten att implementera det franska lagförslaget i svensk rätt, det vill säga det faktiska påståendet kommer att motbevisas.
1.5 Avgränsning
Framställningen kommer utgå från gällande normer i Sverige, företrädesvis Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Här kommer diverse rättskällor såsom lagrum, förarbeten, lagkommentarer och praxis ligga till grund för uppsatsen. Rättskällorna används för att bilda en uppfattning om de svenska värderingar i det aktuella rättsläget som direkt kan hänföras till artikel 17. Övriga immaterialrättsliga regler beaktas inte.
Vidare kommer den franska Le droit d’auteur att lyftas fram för att få förståelse om gällande nationella upphovsrättigheter som ligger till grund för det franska lagförslagets utformning. Något annat område från Code de la propriété intellectuelle kommer inte att behandlas.
Lagförslagets syfte i den franska digitala eran kommer att utredas för att skapa förståelse för problematiken i gällande rätt samt vad fransmännen värdesätter i moderniseringen av lagen.
8 Forskningsmetod: för psykologer. Årtal okänt. Hypotetisk-deduktiv metod. 9 Vetenskapsteori. Årtal okänt. Vetenskaplig metod.
Av vad som vidare nämns i förslaget, kommer endast de delar som återger innehållet i artikel 17 i DSM-direktivet att ligga till grund för utredningen.
Som underlag för uppsatsen kommer de delar av DSM-direktivet att lyftas fram som tyder på de värderingar som ligger till grund för direktivet. För att framställningen däremot inte ska bli alltför omfattande, kommer huvudsakligt fokus att ligga på artikel 17. Således kommer ingen utredning av direktivets övriga artiklar att ske. Det kommer inte heller att göras någon utredning av EU-rättsakter i närliggande områden. Av de upphovsrättsliga undantag och inskränkningar som föreskrivs i svensk respektive fransk rätt kommer endast de bestämmelser om undantag och inskränkningar som härrör sig till direktivets artikel 17 att bli underlag för uppsatsen.
1.6 Terminologi
Ensamrätt. Den tidsbegränsade användarrätt som upphovsmannen har till sitt skyddade verk
benämns ensamrätt.
Framställare. Med begreppet framställare avses företag som anordnar ljud- eller
bildupptagning, alternativt framställning av kataloger. 10
Fritt innehåll.Verk som används i privat bruk, vid annonsering av utställning och försäljning eller i bakgrunden till en oväsentlig del av en bild är exempel på fritt innehåll. I dessa situationer krävs inget tillstånd för brukandet av alstren. 11
Kulturarvsinstitution. Institutioner som inom EU till exempel bevarar, digitaliserar och
tillhandahåller samtliga herrelösa verk för att skydda Europas kulturarv benämns kulturarvsinstitutioner. Till exempel ett arkiv, ett bibliotek, en utbildningsanstalt eller ett12
museum. Kulturarvsinstitutionerna har till uppdrag att sammanställa alla åtgärder som vidtas för att eftersöka rättighetshavare till ett konstaterat herrelöst verk.
Licensavtal. Licensavtal är användningstillstånd av ett specifikt verk, där
upphovsrättsinnehavare ger motpart tillstånd för viss användning enligt överenskommelse. 13
10Olin, A. Upphovsrättslag (1960:729) 5 kap. 46 §.
11 Bildupphovsrätt. Årtal okänt. INSKRÄNKNINGAR - NÄR FÅR VERK ANVÄNDAS FRITT?. 12 Patent- och registreringsverket Årtal okänt.
Herrelösa verk.
Närstående rättigheter. Verk som inte uppnår verkshöjd, men som ändå täcks av
upphovsrätten är så kallade närstående rättigheter (upphovsrättslagen 5 kap.). Till exempel utgivarrätter för tidskriftsföretag. 14
Onlineleverantör av delningstjänst för innehåll. Begreppet åsyftar nätplattformar och
mellanhänder såsom YouTube, Facebook och Reddit som möjliggör för användare att ladda upp upphovsrättsligt innehåll. Innehållet kan till exempel vara verk i form av bilder, videos eller filmer.
Utövande konstnär. Den som tolkar och levandegör ett verk rubriceras som utövande
konstnär. Begreppet omfattar skådespelare, musiker, sångare, dirigenter, recitatörer med flera.
15
1.7 Disposition
Följande kapitel två är en introduktion till förevarande svensk och fransk upphovsrätt. Här lyfts fram de avgörande normerna för uppsatsen. På det sättet skapas en förståelse för grunden i vardera upphovsrätt och visar på hur de två rättsstaterna värdesätter upphovsrättigheter. Det förbereder läsaren för en efterföljande jämförelse mellan svensk och fransk upphovsrätt. I kapitel tre behandlas EU:s nya direktiv om upphovsrätt och närstående rättigheter på den inre digitala marknaden. Kapitlet ger en grundläggande förståelse för direktivets ändamål, och avslutas med Sveriges ställningstagande till direktivet, vidare med en beskrivning om i vilket stadie direktivets införlivningsprocess befinner sig i. I kapitel fyra, fem och sex redogörs för artikel 17 i direktivet som vi har delat upp i tre följande fokusområden; i) onlineleverantörers skyldighet att erhålla tillstånd för uppladdning av skyddade verk på deras tjänst, ii) säkerställandet av rättigheter som användarna ska kunna förlita sig på vid användning av skyddade verk och iii) att onlineleverantörer ska införa en klagomåls- och avhjälpningsmekanism. För vardera av de tre sistnämnda kapitlen följer en redogörelse för det franska lagförslagets tolkning samt för Regeringskansliets resonemang och frågeställningar beträffande implementeringen till svensk rätt. I kapitel sju redovisas viss kritik riktad mot direktivets artikel 17. Likaså kritik som riktas mot det franska lagförslagets tolkning av direktivet. I kapitel åtta läggs analysen fram i en diskussion gällande problematiken om
14 Sveriges tidskrifter. Årtal okänt. DSM-DIREKTIVET.
direktivets effekt. Här görs vidare en lämplighetsbedömning och falsifiering av lagförslagets införlivande i Sverige. Till sist summeras framställningen, kapitel nio, i en avslutande del.
2.
Svensk respektive fransk upphovsrätt
I kapitlet redogörs de mest centrala normerna i svensk respektive fransk upphovsrätt; hur och när en fysisk person blir upphovsman; vilka rättigheter som tilldelas denne; vilka tillåtna inskränkningar som medförs; samt hur närstående rättigheter regleras i vardera rättsordning. Avslutningsvis sker en jämförande analys mellan ländernas upphovsrätter för att faställa likheter respektive olikheter.
2.1 Upphovsman
2.1.1. Upphovsman i Sverige
De nationella regler som i dagens Sverige berör upphovsrätt framkommer till stor del av lag
(1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (vidare benämnd URL). Vilka
rättigheter var individ har till ett nyskapat verk klargörs genom fastställande av om den fysiska personen, eller personerna, bedöms som upphovsman. Av 1 kap. 1 § URL framgår att
den som skapat ett litterärt och konstnärligt verk har upphovsrätt till verket. Upphovsman är således den person som ursprungligen åstadkommit verket. 16
För att en person ska tillhandahållas inträdande juridiska skydd som upphovsman förutsätts att verket är självständigt och originellt. Som framgår av NJA 2015 s. 1097 ställs ytterligare 17 krav på ett visst mått av särprägel. Uppfylls dessa tre krav har verket uppnått så kallad verkshöjd och medger upphovsmannen rättsligt skydd. Viktigt att poängtera är att domstolen alltid har det sista ordet huruvida förutsättningarna bedöms som uppfyllda eller inte.
2.1.2. Upphovsman i Frankrike
Frankrikes erkännande av skydd för skapta verk framgår i landets immaterialrättsliga lagbok,
Code de la Propriété Intellectuelle (CPI). I lagbokens första del, Le droit d’auteur, regleras upphovsmäns rättigheter med tillhörande inskränkningar. Här tilldelas en immateriell äganderätt till den person som skapat verket. Äganderätten är exklusiv och verkställbar mot alla. Det eller de namn som uppges i samband med verket anses ha rättigheter som upphovsman, om inte annat bevisas vid tvistemål. Ett verk ska anses vara skapat när det18
förverkligas av upphovspersonen. Verket måste även ha originell karaktär och inte kunna 19
16 Prop. 1960:17 s. 50 f. 17 Ibid. s. 48 f.
18 Article L113-1. Chapitre III : Titulaires du droit d'auteur. 19 Article L111-2. Chapitre II : Oeuvres protégées.
skapa förvirring eller förväxling med ett annat verk. Uppfyller verket dessa rekvisit skyddas 20
det av le droit d’auteur och kommer att erhålla två följande så kallade attribut: den intellektuella och moraliska rätten, samt egendomsrätten.21
2.2. Upphovsrättigheter
2.2.1. Upphovsrättigheter i Sverige
Om en upphovsrätt kan antas, innehar upphovsmannen två särskiljande rättigheter: en förfoganderätt samt en ideell rätt. Förfoganderätten, som också kallas den ekonomiska22
rätten, innebär att upphovsmannen får framställa exemplar av verket och göra det tillgängligt för allmänheten, för att på så sätt kunna dra ekonomisk vinning av verket. Den ideella rätten innefattar en skyldighet hos brukarna av verket att enligt god sed nämna upphovsmannen när verket framställs eller tillgängliggörs för allmänheten. Den ideella rätten omfattar även ett skydd mot att verket framförs av tredje part i kränkande form eller sammanhang. 23
Upphovsrätten kan vidare, helt eller delvis, överlåtas i form av köp, byte eller gåva utifrån den begränsning som framgår av 3 kap. 27 § URL. Bestämmelsen tillåter överlåtelse av förfoganderätten till ny rättsinnehavare utifrån beskrivet sätt, medan den ideella rätten saknar denna överlåtelsebehörighet och förblir upphovsmannens.24 Viktigt att notera här är att begreppet överlåtelse också omfattar upplåtelse av upphovsrätt.
2.2.2. Upphovsrättigheter i Frankrike
Den moraliska rätten innefattar respekt för upphovsmannens verk, ställning och arbete.25
Upphovsmannen har även en ensamrätt att offentliggöra sitt verk på egna villkor.26
Egendomsrätten innebär rätten till framställning och reproduktion av verk, där den exklusiva 27
rätten att, inom olika användningsområden, erhålla ekonomisk vinning föreligger. All framställning eller reproduktion som sker utan upphovsmannens samtycke är olagligt, bortsett från de undantag som är lagstiftade i Art. L. 122-4 le droit d’auteur.28
20 Article L112-4. Chapitre II : Oeuvres protégées. 21 Article L111-1. Chapitre Ier : Nature du droit d'auteur. 22 Europeiska kommissionen. 2020. Copyright.
23 Prop. 2004/05:110 s. 38. 24 Prop. 1960:17 s. 171 f.
25 Article L121-1. Chapitre Ier : Droits moraux. 26 Article L121-2. Chapitre Ier : Droits moraux. 27 Article L122-1. Chapitre II : Droits patrimoniaux. 28 Article L122-4. Chapitre II : Droits patrimoniaux.
Egendomsrätten, till skillnad från den moraliska rätten, kan vidare överlåtas genom skriftligt avtal. Överlåtelsen av verket kan ske helt eller delvis. Dock gäller det inte för framtida29 30
verk, med andra ord kan det inte avtalas om något som ännu inte existerar.31
2.3. Inskränkningar i upphovsrätten
2.3.1. Inskränkningar i svensk upphovsrättEnligt svensk lagstiftning kan upphovsrätten inskränkas i vissa fall för att tillgodose användarnas intressen. En av de två mest förekommande fallen av inskränkningar i praktiken är citering av offentligt gjorda verk. Det gäller citering av alla sorters verk. Enligt 2 kap. 11 32 § 2 st URL krävs det att källan till citatet ska anges för att inskränkningen ska tillåtas. I lojalitetssyfte krävs det även att citeringen inte görs för att öka underhållsvärdet av den egna produkten. Hur stor omfattning av ett verk som får citeras avgörs från fall till fall. Det33 34
andra mest förekommande fallet av inskränkning i praktiken är kopiering för privat bruk som innebär fri användning av verket inom ramen för ändamålet om personligt bruk. I förarbeten föreskrivs att det privata brukandet inte enbart gäller en själv som privatperson, utan även omfattar ens närmaste familj- och umgängeskrets. Avslutningsvis får skyddade verk inom35
vissa ramar även visas och framföras offentligt, i enlighet med 2 kap. 20 och 21 §§ URL.
2.3.2. Inskränkningar i fransk upphovsrätt
I CPI framgår, som tidigare nämnts, att upphovsmannen har all rätt att framställa och reproducera sitt verk. Skulle en utomstående part göra intrång på dessa rättigheter utan upphovsmannens samtycke, sker ett gränsöverskridande i lagens mening. I Art. L. 122-5 le 36 droit d’auteur förekommer ett flertal undantag från huvudregeln som innebär att upphovsmannen inte kan åberopa sin ensamrätt. Ett av det, för uppsatsen, mest relevanta undantagen är 4° Parodi, pastisch och karikatyr, med hänsyn till genren. Undantaget, som gemensamt vidare kommer att tecknas med namnet parodiverk, föreligger oförändrad sedan införandet den 1 juli år 1992. EU inspirerades då av undantagsbestämmelsen som efter några år blev en del av InfoSoc-direktivet. Eftersom medlemsländerna tilldelades valfriheten att
29 Article L131-2. Chapitre Ier : Dispositions générales. 30 Article L131-4. Chapitre Ier : Dispositions générales. 31 Article L131-1. Chapitre Ier : Dispositions générales. 32 Prop. 1992/93:214 s. 77.
33 SOU 1956:25 s. 199. 34 Ibid. s. 200.
35 Prop. 2004/05:110 s. 38.
implementera undantaget, är Frankrike i dag ett av de få länder inom EU där undantaget uttryckligen framgår ur lagtext. De franska lagstiftarens avsikt har i grund och botten varit att underlätta skapandet för dessa typer av verk, men under vilka förhållanden framgår inte. Lagstiftaren lyfter även fram att om undantagsverket (1) kan särskiljas från originalverket samt (2) har ett humoristiskt och underhållande syfte, ska alla slags användningar av verket anses vara undantagna från huvudregeln. Ett resultat av det är således att ett undantagsverk kan tillgängliggöras för allmänheten online. Här ställs dock krav på respekt för upphovsmannens moraliska rätt och att verket inte framstår som ett kränkande föremål. 37
Enligt Tribunal de Grande Instance de Paris (en domstolsinstans i Frankrike) innebär parodiverk “avsikten att ha kul utan att generera skada”. Satirverk kan anses vara mer38
hånfulla och förolämpande än humoristiska. Med domstolens uttalande som vägledning är de således svårare att tillgängliggöra för allmänheten oklanderligt eftersom att användningar i andra syften än det humoristiska inte omfattas av undantaget. Exempelvis vid marknadsföring av en produkt eller tjänst, måste parodin godkännas av upphovsmannen eftersom att det förekommer i reklamsyfte. Kommersiella ändamål omfattas följaktligen inte av undantaget. 39
Effekten av undantagens existens har än så länge, till stor del, varit positiv. Några bevis på att undantaget för parodiverk ska ha orsakat ekonomisk skada för upphovsmannen finns inte. Det har snarare förbättrat kreativa incitament online och gynnat originalverkets spridning. Franska domstolar har genom tiderna visat sig vara extremt skickliga på att fatta välunderrättade beslut när det gäller att balansera rättigheterna för upphovsmännen till det parodierade verket och yttrandefrihet.40
Ytterligare ett viktigt undantag är skydd för brukande av citat av verk. Det undantaget är 41 mycket strikt tolkat av fransmännen. För att användningen av ett citat ska tillåtas, måste följande kriterier uppfyllas: citatet ska vara kort, det ska införlivas i ett verk som inte tillhör ursprungsverket, och att det ska finnas en naturligt, motiverad koppling till det införlivade verket. Slutligen framgår även, under samma artikelbestämmelse, undantag för kritik och42
recensioner. Gemensamt för alla hittills nämnda undantag som framgår av le droit d’auteur, är
37 Giannopoulou, A. Årtal okänt. Parody in France. Communia. 38 Tribunal de grande instance de Paris, 3e ch., 13 February 2001. 39 Cour d’appel de Paris, 4e ch., 13 October 2006.
40 Giannopoulou, A. Årtal okänt. Parody in France. Communia. 41 Article L122-5 3°a). Chapitre II : Droits patrimoniaux. 42 Casalonga. Årtal okänt. Copyright in France.
att upphovsmannen och källan tydligt ska framgå.. Undantagsreglerna, som även gäller på internet, försvagas dock allt mer av praxis. Många digitala plattformar såsom YouTube och Facebook, ger rättighetsinnehavare möjligheten att kunna identifiera sina verk digitalt. Rättighetsinnehavaren blir då informerad om reproduktionen och kan välja att antingen ta del av intäkterna eller att innehållet raderas omedelbart, även om användningen visat sig vara laglig. 43
2.4. Närstående rättigheter
2.4.1. Närstående rättigheter i Sverige
Regler om närstående rättigheter framgår i upphovsrättslagens femte kapitel. I kapitlet stadgas upphovsrättigheter som tillkommer en rättighetshavare till verk som inte uppnår verkshöjdskravet, men som ändå uppnår en tillräcklig originalitet för att skyddas av lagen. Rättighetshavarna av det slaget är utövande konstnärer, framställare, radio- eller tv-företag, samt fotografer, vilket framgår av 5 kap. 45 - 49a §§ URL. Nämnda rättighetshavare ges en exklusiv rätt till reproduktion och tillgängliggörande av verket för allmänheten. Den exklusiva rätten leder i sin tur till att ingen får förfoga över verket utan att ha erhållit ett tillstånd av rättighetshavaren. Därmed kan rättighetshavaren hindra en utomstående parts användning genom att neka tillstånd i form av licens samt genom att kräva skadestånd. 44
2.4.2. Närstående rättigheter i Frankrike
Reglerna om närstående rättigheter framgår av Livre II i CPI. Enligt Art. L. 212-1 Le droit
d’auteur framgår att närstående rättigheter tillfaller den kompletterande konstnär som
representerar eller på något sätt bidrar till ett verk, men behöver nödvändigtvis inte inneha hela eller delar av upphovsrättigheterna. Kompletterande konstnärer delas in i tre grupper: (1) artister, för sina framträdanden och tolkningar av verk: sångare, dansare, skådespelare etc, (2) film- och fonogram producenter, samt (3) tv- och radioföretag. Undantagsbestämmelserna i Art. L. 122-5 för citering, kritik, recensioner och parodiverk, framgår även som inskränkningar i de närstående rättigheterna och villkoren för dem är densamma. 45 46
43 Fabricc. Årtal okänt. Les courtes citations et le droit d’auteur.
44 Shin, D. 2017. Närliggande rättighet till upptagningar av rörliga bilder. Lawline. 45 Article L 211- 3. Chapitre Ier : Dispositions générales.
2.5 Jämförelse mellan svensk och fransk upphovsrätt
Efter utredningen av den franska respektive svenska upphovsrätten, kan det konstateras att upphovsrätt föreligger när ett verk skapats enligt båda länders lagstiftning. Vad som betraktas som nödvändigt för att ett alster ska anses vara skapat och kvalificeras som ett verk, överensstämmer däremot endast till viss del. Le droit d’auteur stadgar att verket ska vara av originell karaktär och att verket inte ska kunna förvirras med ett redan existerande verk. Svensk rätt förutsätter dock ytterligare ett krav om särprägel, vilket kan ge uppfattningen att landet ställer högre krav på ett verks egenskaper.
Den franska egendomsrätten som åsyftar möjligheten för en upphovsman att, genom framställning och reproduktion, kunna erhålla ekonomisk vinning, som kan likställas med den ekonomiska rätten i svensk rätt. EU-samarbetet har tidigare åstadkommit en harmonisering av medlemsstaternas bestämmelser över upphovsmannens ekonomiska rätt. En motsvarande unionsrättslig överensstämmelse för den ideella rätten finns inte. Trots det kan ett likställande även göras med den franska moraliska rätten, som innefattar respekt för upphovsmannen och det skapade verket samt skydd för kränkningar, och den svenska ideella rätten för verket. Dessutom är lagstiftningarna i de båda länderna förenliga om att denna del av upphovsrätten inte kan överlåtas.
Vidare kan noteras att inskränkningar i respektive nations upphovsrätt är likartade, men skiljer sig i hur de uttrycks genom lag. Rätten att citera ur ett verk framgår ur fransk såväl som svensk lagstiftning, men parodiverk är inget som den svenska upphovsrättslagen uttrycker på samma tydlighetsnivå som Le droit d’auteur. Den svenska lagstiftaren har valt att täcka parodiverk under en bearbetning som utgör ett andrahandsverk. Det gör att undantaget för parodiverk i svensk rätt inte beviljar en förutsägbarhet på samma sätt som i fransk rätt, där undantaget uttryckligen framgår av lagtext.
Fortsatt förekommer skydd för närstående rättigheter i båda länder, med syftet att tillfredsställa rättighetshavare. Frankrike väljer att uttrycka den samlade benämningen
kompletterande konstnär för respektive indelningsgrupp. Sverige har dock inte en sådan
motsvarighet, men de grupper som faller inom bestämmelserna för närstående rättigheter liknar mycket den franska.
Mycket tyder på att EU-rätten haft en stor inverkan på de båda ländernas upphovsrätt. I samband med DSM-direktivets framgång har Sverige utarbetat ett nytt lagförslag för skärpta straff för immaterialrättsliga brott. De tidigare väsentligt låga straffen för upphovsrättsintrång kan visa på hur upphovsrätten bortprioriteras i svensk rätt. Någon vidare stark upphovsrättspolitik kan Sverige inte tidigare ansetts ha haft, men möjligtvis är straffskärpningen ett sätt att tillmötesgå marknadens aktörer inför den framtida implementeringen av DSM-direktivet.
3.
Digital Single Market - direktivet
Den 15 april 2019 röstades det europeiska upphovsrättsdirektivet igenom av EU:s ministerråd. Den digitala inre marknaden ska nu harmoniseras med en enad upphovsrätt och47 i juni 2021 ska samtliga medlemsländer ha implementerat direktivet. Nedan sker en redogörelse för direktivets bakgrund, syfte och innehåll, för att ge läsaren en förståelse om direktivets uppkomst och ändamål.
3.1 Direktivets bakgrund
De tidigare upphovsrättsliga regelverken inom unionssamarbetet kolliderar med rättsliga skydd för andra rättigheter och intressen. Till exempel står samspelet mellan upphovsrätten48
tryckfrihetsordningen, informationsfriheten och yttrandefriheten något oklart och oförenligt. Yttrandefriheten innebär visserligen inte att användare får ta någon annans verk, men den säkerställer friheten att få yttra sig med egna ord om det skyddade verket. Ändamålet med friheten är en fri och allsidig upplysning, ett fritt konstnärligt skapande och ett fritt meningsutbyte. Det krävs således åtgärder som inskränker upphovsrätten för att tillgodose yttrandefriheten. Diskussionerna har de senare åren handlat om hur begränsade dessa friheter ska vara i relation till upphovsrättigheter med grund i att plattformar tjänar enorma intäkter på skyddat material som upphovsmannen inte får ta del av. De tidigare direktiven 96/9/EG, 49
2001/29/EG och 2009/24/EG har med kollisionerna inverkat negativt på den inre marknadens funktion, vilket i sin tur har blivit allt mer relevant i den digitala miljön vid gränsöverskridande användning. Betydelsen av rättsakter för upphovsrätt inom unionen är erkänd sedan länge, och en mer tidsanpassad lagstiftning var därför på sin plats. 50
Den digitala utvecklingen påverkar ständigt utformningen, handeln och brukandet av verk och andra skyddade alster med nya aktörer och affärsmodeller på marknaden. Här ställs krav på framtidssäkrad lagstiftning som inte hämmar utan stödjer en teknisk och marknadsmässig utveckling. Tidigare saknades unionsbestämmelser om undantag och inskränkningar för nya
47 Europeiska kommissionen. 2015. Towards a modern, more European copyright framework.
48Norstedts juridik (Karnov Group). 2019. Det nya direktivet om upphovsrätt på EU:s digitala inre marknad.
49Ahlinder, K., Hyllert, U., Neld, K. and Rottböll, G., 2019. Yttrandefrihet Och Upphovsrätt Hör Ihop. Dagens Samhälle.
50 Europeiska kommissionen. 2015. En strategi för en inre digital marknad i Europa., Europeiska kommissionen. 2011.
Commission sets out “blueprint” for Intellectual Property Rights to boost creativity and innovation., Europeiska
kommissionen. 2020. Copyright., Europeiska kommissionen. 2015. Towards a modern, more European copyright
typer av användningsområden inom den digitala tekniken. Upphovsmännens rättigheter har till viss del reglerats i elva direktiv och två förordningar inom EU med vissa nationella skillnader. 51
Redan år 2013 sammankallade EU-kommissionen till konsultationer med marknadens olika aktörer för att arbeta fram ett modernare regelverk om upphovsrätt. Samråden syftade bland 52
annat till att hitta en balans för stöd till skapande och innovation, för tillgängliggörande av kvalitativt innehåll medlemsländerna emellan samt för förstärkande av den kulturella mångfalden. I september 2016 la EU-kommissionen fram ett första förslag på ett nytt53 upphovsrättsdirektiv med grund i både konsultationerna och olika studier på området. Ett 54
direktiv antas i regel först när både EU:parlamentet och ministerrådet har godkänt det. Europaparlamentet godkände vissa delar av det då nya förslaget, men beslutade att skicka det för bearbetning. Efter att handlingen reviderats las ett nytt förslag fram. Den 26 mars 201955 beslutade Europaparlamentet om att anta direktivet efter ett resultat om 348 röster för och 274 röster mot, varpå det skickades vidare till EU:s ministerråd för en avslutande omröstning.56 Processen kom att resultera i det nu godkända Europaparlamentets och rådets direktiv (EU)
2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala
inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG. 57
3.2 Direktivets syfte
En fungerande rörlighet på den inre marknaden är en prioritet som format DSM-direktivet. 58
Det nya direktivet gynnar den digitala inre marknadens samtliga parter och kreativt skapande i sig.59 Målsättningen med regleringen är främst att stärka skyddet för rättsinnehavare, underlätta förtullningen av rättigheter och förtydliga i vilken utsträckning skyddade verk kan användas. Syftet utjämnar det tidigare värdegapet mellan plattformarnas höga intäkter och skapares relativt låga ersättning.60 Direktivet bidrar även till bibehållandet av, samt
51 Europeiska kommissionen. 2019. The EU copyright legislation. 52 Europeiska kommissionen. 2013.
Copyright - Commission launches public consultation.
53 Ibid
54 Axhamn, J. 2019. EU:s upphovsrättsdirektiv på den digitala inre marknaden. Europa-kommentaren.
55 Europeiska kommissionen. 2016. Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in
the Digital Single Market.
56 Europaparlamentet. 2019. Upphovsrätt på den digitala inre marknaden.,
The Economist. 2019. The EU’s copyright reform is an example of “a Europe that protects”.
57 Patent- och registreringsverket. Årtal okänt. Frågor och svar om upphovsrättsdirektivet. 58 Europeiska kommissionen. 2015. En strategi för en inre digital marknad i Europa. 59 Europeiska kommissionen. Årtal okänt.
Enforcement of intellectual property rights.
uppmuntrandet till, kulturell mångfald och kulturarv inom EU (se artikel 167.4 FEUF).61
Därutöver balanseras även upphovsrättens syfte med politiska utbildnings-, forsknings- och innovations mål inom unionssamarbetet. 62
3.3 Direktivets innebörd
DSM-direktivet ändrar direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG i den mån undantag och inskränkningar inte begränsar användningen av ny teknik för forskning, innovation och utbildning, samt bevarande av kulturarv. Till exempel i fråga om den ovan nämnda citaträtten, se avsnitt 2.2.3. I DSM-direktivet har det för dessa undantag och inskränkningar gjorts en intresseavvägning mellan användaren av det skyddade verket och rättsinnehavaren. Avvägningen har haft sin utgångspunkt i vad som ansetts utgöra ett normalt utnyttjande av verk, och vad som anses utgöra oskäligt inskränkande i upphovsrätten. Därutöver föreligger ett obligatoriskt undantag från upphovsrättsintrång för kulturarvsinstitutioner och forskningsorganisationer, såsom universitet, gällande text och datautvinning. Direktivet underlättar även användningen av fritt innehåll online genom förtydligande av vad som ska anses utgöra laglig tillgång.
I direktivets fjärde avdelnings andra kapitel stadgas om skyddat innehåll som används av onlineleverantörer. Artikel 17 förpliktar mellanhänder för lagringstjänster online som tillgängliggör användaruppladdade ljud, bilder, videor och andra alster som utgör upphovsrättsintrång, att ansvara för allt som laddas upp på plattformen under vissa förutsättningar (se mer nedanavsnitt 4.1). Från och med den 6 juni 2019 ansvarar var och en63 av medlemsstaterna för att dialoger mellan samtliga av artikel 17 berörda parter ska ha inletts. Facebook, Patent- och marknadsdomstolen samt Konstnärernas Riksorganisation är några exempel på företag, myndigheter och organisationer som bjöds in. Parterna ges möjlighet att 64 diskutera fram en lämplig branschpraxis som ska komma att passa såväl rättsinnehavare som onlineleverantörer. Därefter ska medlemsstaterna i samråd med kommissionen upprätta riktlinjer för tillämpningen av artikeln.
Axhamn, J. 2019. EU:s upphovsrättsdirektiv på den digitala inre marknaden. Norstedts juridik (Karnov Group)., Europeiska kommissionen. 2015. En strategi för en inre digital marknad i Europa.
61 Europeiska kommissionen. 2020. Copyright.
62 Europeiska kommissionen. 2019. Modernisation of the EU copyright rules. 63 Delphi. 2019.
Direktivet om upphovsrätt på den digitala inre marknaden (DSM-direktivet) formellt antaget.
3.4 Sveriges ställningstagande till DSM-direktivet
Riksdagen, som tidigare ställt sig positiva till DSM-direktivet, tvingades, efter politiska regeringsbeslut i den nationella EU-nämnden, att rösta nej till direktivet vid den slutgiltiga omröstningen i EU:s ministerråd. Direktivet kom trots allt att godkännas, och i dag är den 65 svenska implementeringen av DSM-direktivet en pågående process. Någon vägledning för ett framtida lagförslag har inte presenterats än. Regeringskansliet, som är en statlig förvaltningsmyndighet under regeringen, har i uppdrag att lägga fram en första del av förarbetena till det framtida lagförslaget. Hittills har Regeringskansliets Justitiedepartement sammankallat relevanta intressegrupper och genomfört konsultationer av direktivets implementering. Inför sammanträdena har Justitiedepartementet presenterat en promemoria med beteckningen Underlag för inhämtning av synpunkter rörande genomförandet av artikel
17 i EU:s nya upphovsrättsdirektiv . Det nu nämnda underlaget kan anses ha ett rättsvärde i
sig, med antydan om i vilken riktning svensk implementering lutar och vilka värderingar som prioriteras i frågan. Med andra ord, hur implementeringen ska ske utifrån de förutsättningar som föreligger i svensk rätt med utgångspunkt i de frågeställningar och resonemang som framförs i promemorian. Emellertid är det anmärkningsvärt att Justitiedepartementet i sin framställning tydligt påpekar att innehållet i promemorian ger inte i någon del uttryck för
regeringens uppfattning om hur direktivets olika delar bör bedömas och genomföras.66
Underlaget är endast menat att underlätta för de olika parterna, att lämna sina synpunkter om implementeringen. Således är delar av kommande kapitel endast korta referat av promemorian om genomförandet av artikel 17.
65 Andersson, M. 2019. Regeringen får backa om upphovsrätt i EU: “Sviker”. Omni.,
Hovne, A. 2019. MP går emot S - röstar nej till nya upphovsrätten. Omni.
Karlsten, E. 2019. Här tvingar riksdagen Justitieministern att rösta nej till Artikel 13. Emanuel Karlsten: Journalistik om det som inte funnit annan plats.
4.
Erhållande av tillstånd
Kapitlet redogör för den första av de tre fokusområden som artikel 17 behandlar, det vill säga plattformars skyldighet att erhålla tillstånd för skyddade verk. Det följs av den franska
tolkningen och hur regeringskansliet resonerat kring hur denna del ska införlivas i svensk rätt.
4.1 Vad säger DSM angående tillstånd
Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll (i fortsättningen betecknat onlineleverantörer) definieras i direktivets artikel 2(6) stycke 1 som:
… en leverantör av en av informationssamhällets tjänster som har som huvudsyfte eller ett av sina
huvudsyften att lagra och ge allmänheten tillgång till en stor mängd upphovsrättsskyddade verk eller
andra skyddade alster som laddats upp av dess användare, som leverantören ordnar och marknadsför
i vinstsyfte. 67
För den här typen av onlineleverantörer fordras tillstånd för överföring av verk och andra skyddade alster till allmänheten, alternativt för att tillgängliggöra dem för allmänheten. Tillgängliggörande av skyddat innehåll, som tillhör upphovspersonens ekonomiska rätt, kan ske genom antingen offentligt framförande, spridning, överföring eller offentlig visning, enligt 1 kap 2 § URL. Med skyddat innehållet avses verk och alster som laddas upp av användare till delningstjänsten med eller utan ett kommersiell syfte. Uppladdningen behöver med andra ord inte resultera i betydande intäkter för användaren för att tillstånd ska krävas av onlineleverantören.
Direktivet ger vidare ett exempel på fodrat tillstånd i form av licensavtal, vilket innebär att upphovsman eller rättighetsinnehavare överlåter hela eller delar av sina upphovsrättigheter till en motpart genom avtal. Som framgår av artikel 17(4),68 bär onlineleverantören ansvaret för att skyddade verk tas bort från plattformen om tillstånd inte är erhållet. Ansvaret för materialet och skyldigheten att se till att tillstånd har erhållits, sträcker sig fram till att följande villkor uppfylls. Leverantören...
a) har gjort vad de har kunnat för att erhålla ett tillstånd, och
b) i enlighet med höga branschstandarder för god yrkessed har gjort vad de har kunnat för att
säkerställa att specifika verk och andra alster för vilka rättsinnehavarna har försett
67
Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790, art 2(6).
tjänsteleverantörerna med relevant och nödvändig information inte är tillgängliga, och under alla omständigheter
c) efter att mottagit en tillräckligt välgrundad underrättelse från rättsinnehavarna har agerat
snabbt för att omöjliggöra åtkomst till de underrättade verken och alstren eller avlägsna dem
från sina webbplatser, och har gjort vad de har kunnat för att motverka framtida
uppladdningar i enlighet med led b. 69
Vid bedömning av huruvida en leverantör har uppfyllt ovanstående villkor ska hänsyn tas till om delningstjänsten har agerat som en “samvetsgill operatör”, det vill säga motverkat otillåten spridning av verk på dennes webbplats med beaktande av bästa praxis i branschen. För visst skyddat innehåll kan det krävas mer än de ovan nämnda skyldigheter som åligger leverantören för att erhålla tillstånd. Olika innehåll behandlas olika, och därför ska bedömningen också grunda sig på åtgärdernas ändamålsenlighet utifrån direktivet. Enligt proportionalitetsprincipen får prövningen inte resultera i att ett beslut om otillåtet tillgängliggörande av verk, går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målets rättvishet på de digitala plattformarna. Helhetsbedömningen ska vidare grunda sig på relevanta omständigheter gällande tjänsten såsom: storlek, utveckling och kostnader.
Proportionalitetsprincipen beaktas även vid fastställandet av onlineleverantörens bristande åtaganden. Här tas hänsyn till bland annat vilken typ av tjänst, publik och verk det rör sig om, samt tillgången till lämpligt och effektivt tillvägagångssätt, inklusive tjänsteleveratörernas kostnad. För onlineleverantörer med en årsomsättning lägre än 10 miljoner EUR och vars tjänster tillgängliggjorts för allmänheten i mindre än tre år, begränsas ansvaret något. Dessa betraktas som så pass nya på marknaden, att ansvaret till en början begränsas till att de ska ha gjort allt vad de kunnat för att få ett tillstånd, och vidare agera snabbt för att hindra åtkomst till verken på rättsinnehavarens underrättelse. Onlineleverantörens och rättsinnehavarens samarbete får däremot inte resultera i att plattformens användare inte kan få tillgång till verket, förutsatt att det följer upphovsrättsliga regler i övrigt.
4.2 Tolkning av tillstånd i det franska lagförslaget
Den del av lagförslaget som behandlar artikel 17 kommer att inkorporeras med ett nytt nionde kapitel i Livre II i CPI. I enlighet med den kommande Art. L. 137-1 Le droit d’auteur, gäller bestämmelserna för samtliga kvalificerade tjänsteleverantörer av delningstjänster online. Det
här är en av de artiklar som kan komma att införas i fransk rätt i och med lagförslaget. Artikeln definierar begreppet “kvalificerad tjänsteleverantör av online-delningstjänst” som en part som tillhandahåller en kommunikationstjänst online till allmänheten, med syftet att lagra och sprida användaruppladdat innehåll. Tjänsten ska direkt eller indirekt drivas i vinstsyfte. 70
Onlineleverantörer av nu nämnda slag, kan med stöd av lagförslaget tillgängliggöra skyddade verk av en närstående rättighet, som en användare laddat upp. När så sker, krävs dock att onlineleverantören erhåller ett tillstånd för utnyttjande av rättsinnehavet. I avsaknad av ett sådant tillstånd ansvarar onlineleverantören för att kraven i DSM-direktivets artikel 17(4)(a)-(c) har uppfyllts. De här kraven har direkt införlivats i lagförslaget. 71För att avgöra om skyldigheterna fullgjorts ska, med beaktande av proportionalitetsprincipen, hänsyn även tas till...
a) typen av tjänst, publiken och tjänstens omfattning samt vilken typ av verk eller andra alster
som har laddats upp av användarna av tjänsten.
b) tillgången till lämpliga och effektiva medel och tjänsteleverantörernas kostnad för dem. 72
Så långt följer alltså lagförslaget ordalydelsen i direktivet. Överensstämmer gör även ansvarsbegränsningarna för nya onlineleverantörer. Vidare ska onlineleverantören, på begäran av rättsinnehavare, kunna bevisa att denne uppfyllt de villkor som framgår i direktivets artikel 17(4). Bevisningen ska ske med respekt för företagshemligheter. Ingås ett licensavtal, i vilket onlineleverantören får rättigheten att tillgängliggöra ett skyddad verk, får rättsinnehavarna ta del av information om hur dessa verk används på plattformen.
4.3 Svensk rätt angående tillstånd
Det är inte självklart hur en leverantörs skyldigheter för att erhålla tillstånd ska vägas samman. Enligt regeringskansliet är det utökade ansvaret som framgår av direktivet något som behöver konkretiseras och anpassas för svensk lagstiftning. I dagsläget hör det inte till73 plattformarnas natur att direkt veta om innehåll som laddas upp skyddas av upphovsrätt. Å andra sidan innebär ansvaret som direktivet medger att tillståndet inte är absolut. Olovligt material kommer följaktligen fortsätta att laddas upp på delningstjänsterna. Enligt direktivet 74
70 Projet de loi n° 2488, article 17, kapitel 7, section 1 Champ d’application. 71 Projet de loi n° 2488, article 17, kapitel 9, section 2, 1° Champ d’application. 72 Projet de loi n° 2488, article 17, kapitel 9, section 2, 2° Champ d’application.
73 Underlag för inhämtning av synpunkter rörande genomförandet av artikel 17 i EUs nya upphovsrättsdirektiv. s. 21. 74 Underlag för inhämtning av synpunkter rörande genomförandet av artikel 17 i EUs nya upphovsrättsdirektiv. s. 20.
ska olovligt material som anmälts av rättighetsinnehavarna till en början tas ned från tjänsten. Den här typen av blockering är inget nytt förekommande fenomen. I 2 kap. 11 § URL regleras i dagsläget att det krävs samtycke från upphovsmannen för att en tillåten inskränkning ska förbises, och i de fall samtycke beviljas ska källan anges. Direktivet ställer dock ytterligare två krav: att delningstjänsten gjort vad den kunnat för att erhålla ett tillstånd i form av avtal, samt att på rättighetsinnehavarens begäran inte tillåta åtkomst av verket. Regeringskansliet menar att den svenska översättningen av direktivet indikerar att de två sistnämnda kraven måste uppfyllas, vilket inte är i enlighet med direktivets faktiska ändamål. Direktivet avser istället att en helhetsbedömning ska göras, med beaktande av proportionalitetsprincipen, av de åtgärder som vidtagits av onlineleverantören. Således måste bedömningen ske från fall till fall. Att licensiera allt innehåll är i princip omöjligt men det kravet ställs inte heller av direktivets ordalydelse. 75
5.
Användarrättigheter
Kapitlet redogör för den andra av de tre fokusområden som artikel 17 behandlar, det vill säga användarnas rätt att använda skyddade verk på plattformar. Det följs av den franska tolkningen och hur regeringskansliet resonerat kring hur denna del ska införlivas i svensk rätt.
5.1 Vad säger DSM angående användarrättigheter
De tillåtna undantagen för upphovsrättsintrång som funnits innan DSM-direktivet, har varit frivilliga för medlemsländerna att lagstifta om. Någon gränsöverskridande harmonisering76
har inte varit en självklarhet. Med det nya direktivet införs dock flera obligatoriska undantag kopplade till utbildning, datautvinning och kulturarv. Dessutom stadgas i artikel 17(7)(a) hur användare som laddar upp och tillgängliggör innehåll för delning av citat, kritik och recensioner undantas från onlineleverantörernas ansvar för vidtagande av åtgärd mot upphovsrättsliga brott. Detsamma gäller för användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte, enligt 17(7)(b). Undantagen har getts utrymme i artikeln för att garantera samt gynna yttrandefrihet, konstnärliga frihet och immateriella rättigheter för användare.77
5.2 Tolkning av användarrättigheter i det franska lagförslaget
Artikeln syftar inte till någon generell övervakningsskyldighet för onlineleverantören, enligt 17(8). Onlineleverantören bär ansvar för att på rättsinnehavarens begäran inkomma med information om användningen i ett eventuellt eller redan ingånget samarbete. Om det uppstår en rättstvist gällande omöjliggörande av åtkomst till, eller avlägsnande av ett skyddat verk, är det onlineleverantörens skyldighet att tillgängliggöra en snabb och effektiv klagomåls- och avhjälpningsmekanism för vidare behandling utan dröjsmål. Vidare ska medlemsstaterna utöver den nuvarande tillgången till prövning av tvistlösning i domstol eller annan rättslig myndighet, säkerställa prövningsmekanismer utöver domstol som opartiskt löser tvister med målet att säkerställa användarnas undantagsrättigheter. Det krävs dock att rättsinnehavaren i dessa fall kan motivera sin begäran. I användarvillkoren till onlineleverantörernas delningstjänster ska information om undantaget till användningen av skyddade verk och andra alster framgå.
76 Europeiska kommissionen. 2019.
Modernisation of the EU copyright rules.
5.3 Svensk rätt angående användarrättigheter
I Svensk rätt saknas för närvarande lagstiftning som reglerar fri användning av citat, kritik och recensioner på digitala plattformar. I 2 kap. 22 § URL finns en inskränkning i upphovsrätten gällande användningen av citat. Citat får inte användas för att öka underhållsvärdet på det egna skapade verket, men får användas som hjälpmedel för att exempelvis styrka egna ställningstaganden. Vidare framgår inte undantag för karikatyr,78
pastisch och parodi uttryckligen i lagens ordalydelse. Det lagrum som berör området är 1 79 kap. 4 § URL, som handlar om skydd för bearbetningar, översättningar och liknande andrahandsverk. Bearbetningar av det slaget anses utgöra nya och självständiga verk, vilket har gett utrymme för parodiverk att omfattas av bestämmelsen. Här krävs inget tillstånd av upphovsmannen till ursprungsverket för själva bearbetningen. För att erhålla upphovsrätt till ett andrahandsverk krävs (1) att verket tar sitt innehåll från redan existerande verk och (2) att det därutöver uppfyller villkoren för ett nyskapat verk i allmänhet. 80
Regeringskansliet har i sitt underlag till konsultationerna kommit med följande två förslag gällande genomförandet av ovan nämnda undantag i svensk rätt: undantagen ska i ny lag endast gälla för nyttjanden som sker på delningstjänster, eller så ska de nya undantagen anpassas och införas bland befintliga undantag som generellt tillåtna inskränkningar i upphovsrättslagens andra kapitel. 81
78 SOU 1956:25 s. 199.
79 Underlag för inhämtning av synpunkter rörande genomförandet av artikel 17 i EUs nya upphovsrättsdirektiv. s. 27. 80 Olin, A. Upphovsrättslagen (1960:729) 1 kap. 4 §.
6.
Tvistlösning
Kapitlet redogör för det tredje och sista fokusområdet som artikel 17 behandlar, det vill säga plattformars skyldighet att införa en effektiv och snabb klagomåls- och
avhjälpningsmekanism. Det följs av det franska genomförandet och hur regeringskansliet resonerat kring hur denna del ska genomföras i svensk rätt.
6.1 Vad säger DSM angående tvistlösning
Artikeln syftar inte till någon generell övervakningsskyldighet för onlineleverantören, enligt 17(8). Onlineleverantören bär ansvar för att på rättsinnehavarens begäran inkomma med information om användningen i ett eventuellt eller redan ingånget samarbete. Om det uppstår en rättstvist gällande omöjliggörande av åtkomst till, eller avlägsnande av ett skyddat verk, är det onlineleverantörens skyldighet att tillgängliggöra en snabb och effektiv klagomåls- och avhjälpningsmekanism för vidare behandling utan dröjsmål. Vidare ska medlemsstaterna utöver den nuvarande tillgången till prövning av tvistlösning i domstol eller annan rättslig myndighet, säkerställa prövningsmekanismer utöver domstol som opartiskt löser tvister med målet att säkerställa användarnas undantagsrättigheter. Det krävs dock att rättsinnehavaren i dessa fall kan motivera sin begäran. I användarvillkoren till onlineleverantörernas delningstjänster ska information om undantaget till användningen av skyddade verk och andra alster framgå.
6.2. Tolkning av tvistlösning i det franska lagförslaget
På begäran av rättsinnehavaren kan åtkomsten till ett skyddat verk komma att stoppas. En begäran om att förhindra åtkomst ska vara väl motiverad. Det ska finnas en överklagarfunktion/klagobehandling som säkerställer användarnas rättigheter, i de fall rättsinnehavarens begäran strider mot dessa. Onlineleverantören föreskrivs att möjliggöra och hantera överklaganden från användare om blockering eller avlägsnande av åtkomst till det skyddade verket. Klagomålet ska behandlas skyndsamt och effektivt utan oskäligt dröjsmål. Förslaget föreskriver även att onlineleverantören, i sina användarvillkor, ska informera om undantag och begränsningar för närstående rättigheter. I det fall en rättstvist skulle uppstå kan användaren eller rättsinnehavaren, utan att rätten att väcka talan i domstol förändras, vända sig till det unika organet l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et
numérique, ARCOM, som är en sammanslagning av institutionerna Conseil supérieur de
l’audiovisuel, CSA, och la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des
droits sur internet, HADOPI.
6.3 Svensk rätt angående tvistlösning
Bestämmelserna i direktivet ger användarna rätt till prövning av en blockering. I användarvillkoren ska de användarnas rättigheter som föreskrivs i unionsrätten stadgas för att användaren ska kunna åberopa dem vid tvist när uppladdat material borttas eller blockeras på plattformen. Som tidigare nämnts i avsnitt 3.4.3, ska avgörandet ske av en effektiv och snabb klagomål- och avhjälpningsmekanism som ska tillhandahållas av delningstjänsten. Mekanismen hindrar inte användaren från att vidare kunna föra talan i domstol. Dessförinnan ska det, enligt direktivet, finnas en alternativ, opartisk tvistlösning som medlemsstaterna med egna metoder ska få till stånd. Fördelningen av kostnaderna för den opartiska tvistlösningen är inte preciserad. Regeringskansliet behöver vid införandet av förevarande beskrivet, underlag för hur det hela ska införas. Till exempel finns det i dagsläget ingen korrelation mellan ärenden som ska behandlas inom skälig tid och hur kostnaderna för klagomål- och avhjälpningsmekanismer ska fördelas. 82
