5.1 Diskrimineringslagen
Enligt DiskrL 5 kap. 1 § kan “den som bryter mot förbuden mot diskriminering eller repressalier eller som inte uppfyller sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier eller sexuella trakasserier få betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. Ersättningen betalas till den som kränkts av överträdelsen”.
Det så kallade allmänna och ideella skadeståndet, som fanns i tidigare diskrimineringslagstiftning, har nu ersatts med en diskrimineringsersättning.147 Regeln i DiskrL 5 kap. 1 § gäller på alla områden som omfattas av andra kapitlet. På arbetslivets område kan den drabbade även få ersättning för uppkommen förlust enligt diskrimineringslagen 5 kap. 1 § 2 st.148
Högsta domstolen har i sina avgöranden vid fall av diskriminering utanför arbetslivet bestämt diskrimineringsersättningen i två steg. Det första steget innebär en upprättelseersättning, en reparativ funktion, som ska kompensera den diskriminerade för det lidande som kränkningen har medfört. Det andra steget innebär ett preventionspåslag, ett straffskadestånd, som avskräcker och motverkar diskriminering. Arbetsdomstolen gör inte precis samma uppdelning men båda domstolarna tar med den preventiva funktionen i bedömningarna. Ersättningen bestämdes utifrån förmildrande och försvårande omständigheter innan diskrimineringslagen kom. Nu ska ersättningen istället bestämmas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Allvaret i överträdelsen är en utgångspunkt, och om en överträdelse får ingripande konsekvenser för den drabbade räknas den som allvarligare. Exempel på allvarligare fall kan vara att arbetstagaren förlorar arbetet. Något som även beaktas i bedömningen är avsikten hos den som diskriminerat och huruvida diskrimineringen sker offentligt eller väcker allmän uppmärksamhet samt det allmänna intresset av att diskriminering inte ska förekomma. Av dessa faktorer görs sedan en sammanvägning. Omsättning och tidigare överträdelser av diskrimineringslagen hos den som utfört diskrimineringen ska vägas in för att uppfylla den allmänpreventiva funktionen i ersättningen.149
Den som är chef och har ett arbetsgivaransvar ska förebygga, utreda och åtgärda sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Enligt DiskrL 5 kap. 1 § ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär och när ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana överträdelser av lagen beaktas. Diskrimineringsersättning kan utdömas för den kränkning som trakasserierna medfört, för brister i utrednings- och åtgärdsskyldigheten och eventuella ekonomiska förluster som har samband med trakasserier, till exempel vid sjukskrivning eller uppsägning.150 Enligt diskrimineringslagen kan arbetsgivaren även bli skadeståndsskyldig om det är en arbetsgivarföreträdare som gör sig skyldig till sexuella trakasserier. I övrigt blir arbetsgivaren inte skadeståndsskyldig för en arbetstagares trakasserier och arbetstagaren blir inte heller själv
147 Göransson, Håkan Gabinus & Del Sante, Naiti, Diskrimineringslagen: en lärobok, s. 169.
148 Diskrimineringslag (2008:567).
149 Göransson, Håkan Gabinus & Del Sante, Naiti, Diskrimineringslagen: en lärobok, s. 170.
150 Sante, Naiti del & Schwarzenberger, Sonja, Bryt tystnaden, s. 28.
29 skadeståndsskyldig. Arbetstagaren riskerar dock uppsägning eller avsked som tidigare nämnts.151
Enligt förarbetena till 2008 års diskrimineringslag framgår att “diskrimineringsersättning i varje enskilt fall ska bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade - utifrån allvaret i den överträdelse av lagstiftningen som han eller hon utsatts för - och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället”.152
5.2 Arbetsmiljölagen och Arbetsmiljöverkets föreskrifter
Om en arbetsgivare gör sig skyldig till sexuella trakasserier är det fråga om kränkande särbehandling enligt OSA.153 Eftersom arbetsgivaren även brutit mot arbetsmiljöverkets föreskrifter kan en anmälan enligt AML 6 kap. 6 a § övervägas, som ytterst kan bli en sak för Arbetsmiljöverket att pröva och leda till föreläggande med vite.154
5.3 Lag om anställningsskydd
Om en arbetsgivare känt till att en arbetstagare blivit utsatt för sexuella trakasserier men inte åtgärdat detta och arbetstagaren på grund av trakasserierna lämnar sin anställning, kan frånträdandet jämställas med en uppsägning från arbetsgivarens sida enligt praxis.155 En uppsägning från arbetsgivarens sida måste enligt LAS 7 § vara sakligt grundad och enligt 38 § blir en arbetsgivare som bryter mot reglerna i LAS skadeståndsskyldig. Skadeståndet kan delas upp i två delar: det ekonomiska skadeståndet och det allmänna skadeståndet. Det ekonomiska skadeståndet ska beräknas utifrån arbetstagarens verkliga förlust och består av ersättning för uppkomna skador. Det allmänna skadeståndet, som är en ersättning för den kränkning lagbrottet har inneburit, bestäms efter omständigheterna i det enskilda fallet. Det allmänna skadeståndet beräknas utan anknytning till någon faktisk förlust eller utgift för arbetstagaren.156 En arbetsgivare som brustit i sina skyldigheter och där arbetstagaren känt sig tvingad att lämna sin anställning gör sig även skyldig till provocerad uppsägning enligt LAS 4 § 3 stycket.157 I ett rättsfall från 1991 hade en ställföreträdare för ett bolag under flera månaders tid gjort närmanden mot en kvinnlig arbetstagare. Ställföreträdaren hade börjat med muntliga närmanden som kvinnan uppfattade som fräcka skämt. Till en början blev hon ej besvärad av skämten utan hon svarade tillbaka på ett skämtsamt sätt. Närmandena övergick sedan till fysisk beröring, vilket kvinnan reagerade på och sade ifrån. Ställföreträdarens muntliga och fysiska närmanden fortsatte dock och till sist valde kvinnan att avsluta sin anställning på arbetsplatsen.
Arbetsdomstolen fann att eftersom arbetstagaren frånträtt anställningen på grund av att ställföreträdaren på bolaget betett sig otillbörligt mot henne, samt att ställföreträdaren måste ha insett att han framkallade en obehaglig situation för kvinnan, borde uppsägningen likställas med att arbetsgivaren skiljt arbetstagaren från anställningen. Arbetsgivaren förpliktades att utge
151 Calleman, Catharina, ”Från omplacering av kvinnan till avsked av mannen? – om sexuella trakasserier i arbetslivet”, s. 26.
152 Prop. 2007/08:95 s. 398.
153 Ericson, Bo, Handbok mot sexuella trakasserier i arbetslivet, s. 57.
154 Ericson, Bo, Handbok mot sexuella trakasserier i arbetslivet, s. 54.
155 Ericson, Bo, Arbetsmiljölagen: med kommentar, Femtonde upplagan, Studentlitteratur, Lund, 2019, s. 85–86.
156 Dalekant Per & Weihe Anders, Lag (1982:80) om anställningsskydd, lagkommentar, JUNO, hämtad 2021-04-29.
157 Sante, Naiti del & Schwarzenberger, Sonja, Bryt tystnaden, s. 38.
30 ekonomiskt skadestånd om 9761 kr och allmänt skadestånd om 40 000 kr för brott mot lagen om anställningsskydd.158
Ett exempel på när en uppsägning från en arbetstagare kan jämställas med en uppsägning från arbetsgivarens sida är ett fall från 1993 där en kvinnlig arbetstagare sade upp sig till följd av att hon blivit utsatt för sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Hon frånträdde även anställningen innan uppsägningstiden gått ut till följd av händelserna. Vid uppsägningstillfället tog arbetsgivaren inte upp någon diskussion med kvinnan om de påstådda sexuella trakasserierna och försökte inte heller lägga till rätta sina brister. Bolaget hade underlåtit att på ett tillfredsställande sätt närmare utreda omständigheterna kring de påstådda sexuella trakasserierna vilket stod i strid mot god sed på arbetsmarknaden. Enligt Arbetsdomstolen borde det stått klart för bolaget att arbetsgivaren genom sin passivitet framkallat en svår situation för kvinnan och därmed en risk för att hon skulle säga upp sig. Mot denna bakgrund stod det klart att uppsägningen skulle likställas med att bolaget skiljt kvinnan från anställningen.
Arbetsdomstolen förpliktade arbetsgivaren att utge 111 571 kr i ekonomiskt skadestånd och 40 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot lagen om anställningsskydd genom bolagets underlåtenhet att handla sedan bolaget fått kännedom om de påstådda angreppen.159
5.4 Fackförbund och Diskrimineringsombudsmannen
Om en arbetsgivare brister i sina skyldigheter kan arbetstagarna göra en anmälan till sina fackförbund eller till DO om de är oorganiserade. Om facket eller DO finner att arbetsgivaren brustit i sina skyldigheter kan de driva fallet i domstol. En arbetstagare kan också göra en anmälan till sitt fackförbund eller till DO om arbetsgivaren inte bedriver ett förebyggande arbete eller om arbetsgivaren saknar policy och beredskapsplan.160 Fackförbunden kan behöva inleda en tvisteförhandling om arbetsgivaren inte fullgör sina skyldigheter, exempelvis genom att inte utreda anklagelser tillräckligt noggrant eller genom att inte vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Ett fackförbund som har slutit kollektivavtal med en arbetsgivare vars arbete brister kan under vissa förutsättningar driva frågan som tvist till diskrimineringsnämnden.161
5.5 Praxis
Vid ett antal tillfällen har Arbetsdomstolen prövat vilken diskrimineringsersättning som ska dömas ut vid olika fall av sexuella trakasserier på arbetsplatsen. I rättsfallet från 2011 som nämns flertal gånger i uppsatsen, där händelserna utspelat sig före diskrimineringslagens införande, fastställdes ett allmänt skadestånd till 25 000 kr till en kvinna som blivit utsatt för sexuella trakasserier av sin chef.162 I ett annat rättsfall, som avgjordes 2013 och som nämns i kapitel 4.2, fastställde Arbetsdomstolen ett sammanlagt belopp om 75 000 kr i diskrimineringsersättning. Arbetsgivaren hade i det fallet, utöver att utsätta en arbetstagare för sexuella trakasserier, även brutit mot förbudet mot repressalier.163 I fallet från 2016, som går att läsa om i andra kapitlet, fastställdes diskrimineringsersättningen till 50 000 kr.
158 AD 1991 nr 65.
159 AD 1993 nr 30.
160 Sante, Naiti del & Schwarzenberger, Sonja, Bryt tystnaden, s. 38–39.
161 Sante, Naiti del & Schwarzenberger, Sonja, Bryt tystnaden, s. 46.
162 AD 2011 nr 13. OBS! Diskrimineringslagen trädde i kraft 2008, fallet skedde innan 2008 men Arbetsdomstolen dömde fallet först 2011, därav dömdes det efter den tidigare lagen.
163 AD 2013 nr 71.
31 Arbetsdomstolen bestämde detta utifrån en helhetsbedömning samt med hänsyn till de preventiva aspekterna.164
Arbetsdomstolen dömde i fallet från 2002, som finns att läsa om i kapitlet 3.2.3, ut ett allmänt skadestånd enligt dåvarande lag på 80 000 kr till en kvinna som blivit utsatt för sexuella trakasserier från sin närmsta chef. Bolaget hade inte fullgjort sina utrednings- och åtgärdsskyldigheter.165 Inte heller i fallet från 2005, som också återfinns i kapitel 3.2.3, hade företaget i frågan uppfyllt sina skyldigheter. Det allmänna skadeståndet bestämdes här av Arbetsdomstolen till 50 000 kr.166
I de fall en arbetsgivare har sagt upp någon eller avskedat någon utan laglig grund, som går att läsa om i kapitlet om en arbetsgivares åtgärdsskyldighet, har allmänt skadestånd fastställts av Arbetsdomstolen. Fallen i fråga är två stycken från 1996167 samt ett från 2013168, där uppsägningen och avskedandena skett innan nuvarande diskrimineringslag gällde.169 I fallen från 1996 blev det allmänna skadeståndet 50 000 kr respektive 70 000 kr och i fallet från 2013 dömdes skadeståndet till 30 000 kr.
164 AD 2016 nr 38.
165 AD 2002 nr 102.
166 AD 2005 nr 22.
167 AD 1996 nr 10 & AD 1996 nr 82.
168 AD 2013 nr 12.
169 OBS! Diskrimineringslagen trädde i kraft 2008, fallet skedde innan 2008 men Arbetsdomstolen dömde fallet först 2013, därav dömdes det efter den tidigare lagen.
32