Psykiskt funktionshindrade är en av de grupper som är och alltid har varit utsatta i samhället. Begreppsbytet från handikappade personer till personer med funktionshinder ger ett sken av nytänkande och framåtskridande, men de nya orden garanterar inte automatiskt att en föränd- ring har kommit till stånd. Kanske är det så att det är endast begreppet som bytts ut medan synsättet består. Lindqvist påvisade i sin utredning189 att förändringen är revolutionerande för samtliga inblandade parter. Ett tydligt tecken på att en förändring har kommit till stånd är att debatten om begreppsbytet mynnade ut i rättighetslagstiftningen LSS med insatser för funktionshindrade. En lag vars grundtanke är att insatserna reglerade däri ska tillförsäkra funktionshindrade goda levnadsvillkor.
Både Hollander och Svensson ifrågasätter om det är riktigt att tala om rättigheter i samband med LSS. Hollander anser att det är mer befogat att benämna insatserna reglerade i LSS som rättigheter jämfört med de i SoL. Detta beror på att LSS i större grad motsvarar de kriterier som enligt henne karaktäriserar en rättighetslag. Svensson håller inte riktigt med henne. Han, Svensson, anser däremot att det viktigaste i sammanhanget är att bedömningen ska ske objektivt efter en måttstock för att kunna tala om rättigheter i gängse mening. Han menar att det handlar om en rättighet att få sin sak prövad och inte en rätt att kräva de insatser som omnämns i LSS. Detta är något som Hollander inte överhuvudtaget nämner. Trots denna kritik har denna uppsats fått titeln Funktionshindrades rätt till personlig assistans. Detta med anledning av att den har till syfte att utreda de psykiskt funktionshindrades rätt att få personlig assistans. Detta bör inte sammankopplas med ovanstående definition av rättighet och innebär således inte att den enskilde alltid har rätt att få insatsen bara för att han eller hon är psykiskt funktionshindrad eller tillhör personkretsen. För att illustrera vad som krävs för att en funktionshindrad ska beviljas assistans refereras det till ett antal rättsfall.
I de fall som valts ut för denna uppsats diskuteras det sällan kring definitionen av psykiskt funktionshinder, vilket tyder på att det inte råder några större oklarheter kring detta. Det anges heller inga specifika detaljer om hur den enskildes funktionshinder yttrar sig, istället är det den miljörelaterade synen som genomsyrar argumentationen. Detta faktum visar på att hand- läggarna med framgång lyckas följa syftet med att utgå ifrån den enskildes individuella hjälp- behov. Själva beaktandet av den enskildes situation medför vidare att varje enskild person får den individuella prövning som de har rätt till enligt 7 § LSS. Trots att den funktionshindrades diagnos inte har någon inverkan på beslutsfattandet nämns sjukdomens art i denna uppsats, i syftet att ge läsaren en rättvisare bild av den berördes vardagssituation och de problem som uppstår däri.
Kravet på individuell prövning är givetvis någonting positivt, men i kombination med lagstift- ningens utformning som är sparsam med detaljer lämnas ett stort utrymme för subjektiv tolk- ning. Rättspraxis påvisar att relativt likartade fall får helt olika utgångar i domstolarna. Här kan RÅ 1997 ref 28 och fallet som avgjordes i kammarrätten i Jönköping, med målnumret 1291-2000, nämnas som exempel. Svårigheterna med att komma fram till en exakt rättspraxis
189
33 kan bero på att inget fall är exakt det andra likt, vilket grundar sig i att alla funktionshindrade har individuella hjälpbehov. Med andra ord finns lika många olika slags hjälpbehov som det finns människor. Vid bedömningen om personlig assistans ska beviljas eller inte ska även hänsyn tas till hela livssituationen. Detta innebär att två funktionshindrade personer som tillsynes har likvärdiga hjälpbehov kan få olika domslut då miljön de lever i skiljer sig. För att nå en mer enhetlig praxis bör liknande domar studeras noga. Samtidigt bör domarna skrivas på ett sådant sätt att det är lätt att urskilja om samtliga kriterium steg för steg uppfylls, vilket ger läsaren en bra översikt. En noggrann genomgång benar ut de olika delarna i behovsbedömningen, vilket gör det lättare att följa rättens resonemang.
Det första steget som den funktionshindrade måste klara när insatsen personlig assistans ska beviljas är att den enskilde måste tillhöra personkretsen reglerad i 1 § LSS. De två första punkterna i den tredelade personkretsen är det sällan några problem med, då de är väl avgränsade och tydligt utformade. Detta till skillnad från den tredje punkten som inkluderar både fysiskt och psykiskt funktionshindrade. Särskilt diffusa är bestämmelserna kring vilka kriterium som den psykiskt funktionshindrade måste uppfylla för att bedömas tillhöra personkretsen. Anledningen till detta kanske beror på att grundtanken med LSS är att insatserna däri är till för den som inte fysiskt kan tillgodose sina grundläggande behov och psykiskt funktionshindrade sällan är i behov av någon praktisk hjälp. Istället kan denna grupp i regel inte riktigt förmå sig till att påbörja och avsluta aktiviteter. Vidare kan den funktions- hindrades behov av hjälp vara av sådan säregen art att det är svårt att hitta en insats som passar.
Ett grundläggande rekvisit som måste uppfyllas för att den enskilde ska få tillträde till person- kretsen är att funktionshindret ska vara varaktigt, det vill säga inte tillfälligt eller av mer övergående natur. Det torde grunda sig i det faktum att LSS finns till för endast vissa funktionshindrade, nämligen för dem med livslånga eller mycket långvariga funktionshinder. Det finns emellertid en paradox i sammanhanget då graden av funktionshindret beror på den miljö som den funktionshindrade lever och verkar i. Detta borde ur ett handikapperspektiv tolkas som att den psykiskt funktionshindrades tillstånd kan ändras över tid, vilket innebär att funktionshindret är föränderligt. Ändock tyder de förklarande termerna icke tillfälligt och av mer övergående natur på att det finns utrymme för att funktionshindren ska kunna förändras en aning utan att en person som tidigare beviljats tillträde till personkretsen nu nekas nyttja insatserna i LSS.
Nästa kriterium är att funktionshindren ska vara så stora att de påverkar flera livsområden, såsom hemmet, jobbet och fritiden, samtidigt. När det kommer till att precisera stora och varaktiga funktionshinder ligger det närmare till hands att referera till fysiska funktionshinder, då de i regel är lättare att placera in på en graderad skala jämfört med de psykiska. Exakt vilka funktionshinder som bedöms vara stora och varaktiga går inte att räkna upp, detta med hänvis- ning till den miljörelaterade syn som råder. Exempel på ett förhållande som tillsammans med andra aspekter kan leda till att den funktionshindrade bedöms tillhöra personkretsen är den enskildes avsaknad av socialt kontaktnät. Andra funktionshinder kan bottna i att den enskilde inte kan förmå sig till att ta initiativ och utföra aktiviteter på ett normalt förekommande sätt som leder till att de grundläggande behoven tillgodoses. Utföra aktiviteter normalt är en fras som ger handläggarens subjektiva uppfattning en betydande roll i bedömningen. Vi är alla individer som utför våra aktiviteter efter bästa förmåga och bara för att vi gör det på ett annorlunda sätt innebär det inte automatiskt att vi inte klarar av uppgiften.
34 Ett ytterligare rekvisit som måste uppfyllas för att ingå i personkretsen är att den enskilde ska ha betydande svårigheter i den dagliga livsföringen, vilket innebär att den enskilde ska ha problem med att på egen hand exempelvis sköta sin personliga hygien, klä på sig samt kommunicera. De nyss uppräknade aktiviteterna går under samlingsbegreppet grundläggande behov i 9 a § LSS, som definierar personlig assistans. Faktum är att samtliga rekvisit som omnämns i LSS, det vill säga dels de krav som uppställs för personkretsen och dels de kriterier måste uppfyllas för att den enskilde ska beviljas insatser, hänger ihop. På grund av att de är sammanlänkade är de svåra att definiera var och en för sig. Likväl är de båda grupperna av kriterier väl överensstämmande.
Steg två i bedömningen om den funktionshindrade ska beviljas insatsen personlig assistans eller inte är att avgöra om den enskilde uppfyller de kriterier som uppställs i 9 a § LSS. Eftersom många av kriterierna upprepas i steg två så kan det tyckas att de som tillhör person- kretsen automatiskt även har rätt till personlig assistans. Detta är emellertid inte fallet ty det finns även vissa väsentliga skillnader.
De till synes överrensstämmande kriterierna rörande storleken på funktionshindret och dess samspel med omgivningen skiljer sig avsevärt, något som kanske borde betonas mer i för- arbetena eller förtydligas i lagstiftningen. För att tillhöra personkretsen måste den enskilde ha ett stort funktionshinder, men för att beviljas insatsen personlig assistans ska den funktions- hindrades hjälpbehov vara stort. Den person som bedöms tillhöra personkretsen beviljas inte alltid assistans, detta på grund av att den som har ett stort funktionshinder har inte automatiskt ett stort hjälpbehov. I 1 § uttrycks kravet som följer; denna lag är till för de personer med ”psykiska funktionshinder, om de är stora”. Detta kan jämföras med 9 a § lydelse: ”[E]tt personligt utformat stöd … åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med … [sina] (grundläggande behov)”.
I 1 § anges det även att funktionshindren ska ”förorsaka betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd och service”. Innerbörden av denna fras tillsammans med kravet på att funktionshindret ska vara stort torde kunna jämföras med kravet på stort hjälpbehov angivet i 9 a §. För att inkluderas i personkretsen måste den enskilde således ändå uppfylla kravet på att hjälpbehovet ska vara stort. Likaså måste även den som beviljas personlig assistans ha stora funktionshinder då denne först måste bedömas ingå i personkretsen för att insatserna i LSS överhuvudtaget ska aktualiseras. Slutsatsen är att de två fraserna som vid första anblick utgör samma krav egentligen skiljer sig avsevärt. Dock borde denna skillnad inte spela en avgörande roll då kriteriet att hjälpbehovet ska vara stort ändå måste uppfyllas vid bedömningen av personkretstillhörigheten då samtliga delar i 1 § LSS måste uppfyllas.
En annan avvikelse är att de kommunikationssvårigheter den enskilde måste ha för att tillhöra personkretsen inte är av samma allvarliga grad som de svårigheter som beviljar insatsen personlig assistans. I det sistnämnda fallet krävs det att den funktionshindrade måste ha hjälp av en tredje person, det vill säga assistenten, för att han eller hon ska kunna kommunicera överhuvudtaget. Kravet på att en tredje person behövs föreligger däremot inte i bedömningen av personkretstillhörigheten.
En ytterligare skillnad är att kravet att den funktionshindrade ska ha omfattande behov av stöd och service enligt 1 § 3 LSS torde vara lättare att uppfylla jämfört med vara i behov av sådana motiveringsinsatser som beviljar personlig assistans. I förarbetena till LSS står det att omfattande behov av stöd och service enligt 1 § 3 LSS ska tolkas i vid bemärkelse. Detta till
35 skillnad ifrån förarbetena till 9 a § som anger att insatsen inte främst är till för dem som är i behov av motiverings- och aktiveringsinsatser för att de grundläggande behoven ska bli tillgodosedda.
Ett nyckelord vid bedömningen om personlig assistans ska beviljas eller inte är just grund- läggande behov. Om den enskilde själv kan tillgodose dessa grundläggande behov eller om behoven tillgodoses på annat sätt ska den enskilde nekas insatsen personlig assistans. Problematiken för de flesta psykiskt funktionshindrade, som omnämns ovan, är att de rent fysiskt kan utföra de aktiviteter som krävs för att tillgodose samtliga grundläggande behov men inte mentalt. De är således i behov av motivering för att de grundläggande behoven ska bli tillgodosedda. Resultatet är dock detsamma, det vill säga att de grundläggande behoven blir inte tillgodosedda på ett tillfredställande sätt. Därför borde det vara självklart att de personer som är i behov av motiverings- eller aktiveringsinsatser borde beviljas personlig assistans.
Att döma av mängden praxis som stötts på under skrivandets gång gällande motivering och aktivering jämfört med till exempel personkretstillhörigheten påvisar det att just detta område är svårtillämpat. Enligt lydelsen i förarbetena till LSS ska bedömningen präglas av en restriktiv tolkning. Denna snäva tolkning innebär att lagen endast är till för en mycket inskränkt krets av funktionshindrade. Det förekommer ändock fall där den funktionshindrade beviljats personlig assistans genom att rätten använt sig av extensiv tolkning. I dessa fall präglas motiveringen av att det inte endast rör sig om motiverings- och aktiveringsinsatser utan att den enskilde i någon mån behöver faktisk hjälp som kräver ingående kunskaper om den funktionshindrade.
I det vägledande fallet, RÅ 1997 ref 28, måste det anses att rätten gjort en mer restriktiv tolkning jämfört med mål som avgjordes i kammarrätten i Jönköping.190 Regeringsrätten ansåg att mannen, som fallet rör, inte var berättigad personlig assistans. Kammarrätten fann däremot att mannens hjälpbehov i det senare fallet var av mer komplicerad karaktär än den som enligt förarbetena inte berättigar den funktionshindrade personlig assistans. Männen i de nyss nämnda fallen har liknande funktionshinder. Båda har behov av motiverings- och aktiveringsinsatser då ingen av dem kan tillgodose sina grundläggande behov tillfredställande utan en annans persons hjälp. Mannen i regeringsrättsfallet, har funktionshinder som yttrar sig på så sätt att han i perioder tvättar sig onormalt mycket och när han mår sämre kan han få för sig att åka iväg långa sträckor helt oplanerat. Den andre mannen använder hudsalva som schampo och klär på sig utan att ha torkat sig innan efter duschning. Vidare har han svårt att skilja mellan tillagad och rå mat. Aktiviteterna som utförs av de båda männen får anses utföras på icke normalt förekommande sätt. De skiljer sig en del men har även vissa likheter såsom att båda saknar realitetsanpassning och inte kan tillgodose sina grundläggande behov utan att någon är där och stöttar dem.
Exakt vad som var det avgörande faktumet för domsluten i de båda fallen framgår inte i detalj och därför är det svårt att ta ställning till om de dömt enhetligt eller inte. En förklaring kanske kan vara att mannen som beviljades assistans hade ett hjälpbehov som var mer omfattande än ”påputtning”. ”Påputtning” är en ofta återkommande term i praxis rörande psykiskt funktions- hindrade. Den som endast är i behov av ”påputtning” är inte berättigad assistans, utan det måste röra sig om delvis fysisk hjälp. Som exempel kan nämnas att mannen som ibland
190
36 använder salva som schampo är i behov av någon som fysiskt tar bort salvan utom räckhåll för mannen vid duschning så att detta misstag inte begås.
En annan aspekt som det har diskuterats mycket om är om den funktionshindrades behov av tillsyn ska vara assistansberättigande. Riksförsäkringsverket har yttrat sig i samband med RÅ1997 ref 28 och de ansåg att behov av tillsyn inte ska ge den enskilda personliga assistans. Däremot framkommer det av praxis att behov av tillsyn av mer aktiv art kan leda till att den enskilde beviljas personlig assistans. Aktiv tillsyn är mer kvalificerad än bara övervakning, påminnelser och instruktioner. Enligt praxis framgår att de funktionshindrade som behöver ständig tillsyn för att inte skada sig eller för att tillgodose sina grundläggande behov har beviljats assistans. I den här uppsatsen har några fall där funktionshindrade har beviljats assistans på grund av deras behov av tillsyn tagits med. I samtliga fall skulle en avsaknad av tillsyn innebära fara för livet. Slutsatsen därav är att aktiv tillsyn ska beviljas endast i speciella fall där assistenten behöver ha ingående kunskaper om den enskildes funktionshinder och de följder som kan uppstå.
Syftet med införandet av 9 a § i lagstiftningen var att definiera kriterierna för insatsen personlig assistans och inte att utesluta någon grupp som tidigare beviljats personlig assistans. Detta torde innebära att 9 a § inte utesluter gruppen psykiskt funktionshindrade. Enligt propositionen 1995/96:146 som inte fullt ut godtogs av riksdagen står det att personlig assistans endast är avsedd för vissa funktionshindrade och att rena motiverings- och aktiveringsinsatser inte beviljar personlig assistans. Vidare nämns även däri ett undantag för de psykiskt funktionshindrade. Av den nu aktuella lydelsen i 9 a § nämns ingenting om att assistansen endast rör sig om just fysisk hjälp.
Om den funktionshindrades grundläggande behov inte blir tillgodosedda på ett tillfredställ- ande sätt borde, om så inte personlig assistans, någon form av insats reglerad i LSS beviljas. Detta med anledning av att personer med funktionshinder ska få möjlighet att leva ett liv med goda levnadsvillkor, vilket är syftet med rättighetslagstiftningen. Lagstiftningen är dock inte till för alla, utan endast för en begräsad grupp människor, det vill säga för dem som har de allra största funktionshindren. Trots allt är insatserna reglerade i LSS i regel gratis för den enskilde och är därmed en stor utgiftspost för kommunerna.
Det är kommunerna som ansvarar för sina invånare och på grund av att det har skett en avinsitutionalisering i samhället idag så låses psykiska funktionshindrade inte längre in. Frågan är om dessa personer har en plats i svenska samhället och om den aktuella lag- stiftningen fungerar tillfredställande på området. Att den här diskussionen överhuvudtaget existerar anser jag vara ett tydligt tecken på att lagstiftningen och dess tillämpning inte är perfekt fungerande. Ett annat tecken på att bedömningen inte fungerar tillfredställande är att det är sådan markant skillnad mellan hur många som beviljats insatser och hur många som beräknades få insatser vid tillkomsten av LSS. Det huvudsakliga problemet är att kommunernas ekonomi inte klarar att verkställa de gynnande besluten, så en lösning vore kanske att staten gav än mer bidrag till de kommuner som rent ekonomiskt har svårt att tillgodose de behov som invånarna har. Även ett närmare samarbete mellan flera kommuner skulle eventuellt kunna leda till en mer hållbar lösning.
Slutligen tyder assistansbolagens frammarsch på att den funktionshindrade har en svag ställning i samhället. Assistansbolag är ett relativt nytt fenomen liksom lagstiftningen som reglerar insatsen personlig assistans. LSS har bara funnits i drygt ett decennium ändå finns det många assistansbolag som hunnit växa sig starka på den korta tiden. Det är enligt mig en
37 indikation på att bedömningen av personlig assistans inte fungerar tillfredställande hos Sveriges kommuner och att aktuell lagstiftning samt sättet som den tillämpas på är i behov av vidare utredning. Detta i stävan mot ett mer rättssäkert system där den enskilde kan i större utsträckning kan förutse utgången och där handläggaren ska veta exakt vilka kriterier som bedömningen ska grundas på.