6. Analys och avslutande kommentarer
6.3 Regleringen av intermittenta anställningar i svensk rätt
De intermittenta anställningarna regleras inte direkt i den arbetsrättsliga lagstiftningen i någon form sedan 2007 års ändringar av Lagen om anställningsskydd. Under perioden 1982-2007 fanns en anställningsform, visstidsanställning vid tillfällig arbetsanhopning som till sin natur är lik den intermittenta anställningen. Då både lagtext eller propositioner har varit mycket sparsamma i sin vägledning har arbetsdomstolen haft ett stort inflytande för att utveckla rätten kring de intermittenta anställningarna. Från de domar jag gått igenom kan jag slå fast att:
6.3.2 Intermittent anställning är en form av allmän visstidsanställning
Trots att den allmänna visstidsanställningen infördes och ersatte den tidigare anställningsformen för anställning, visstidsanställning vid tillfällig arbetsanhopning återfinns de intermittenta anställningarna inte i förarbetet till lagen. 126 Arbetsdomstolen har däremot slagit fast att den intermittenta anställningen är en form av allmän visstidsanställning.127
6.3.3 En arbetstagare kan anställas intermittent för att utföra stadigvarande arbete Då intermittent anställning är en form av allmän visstidsanställning finns det sedan 2007 års ändringar av lagen om anställningsskydd inget krav på anställningsformen skall föranledas av arbetets särskilda beskaffenhet eller ett tillfälligt behov av extra arbetskraft. Arbetsgivaren behöver inte uppge vilka skäl som ligger bakom anställningsformen. Således kan en arbetstagare vara intermittent anställd för att utföra arbete stadigvarande behov.128
6.3.3 Om det är oklart vilken anställningsform som gäller presumeras tillsvidareanställningen
Flera mål i arbetsdomstolen har berört huruvida arbetstagaren innehaft en tillsvidareanställning eller intermittent anställning. Ytterst är detta en bevisfråga och det ankommer på den part som vill hävda att det inte är en tillsvidareanställning att bevisa detta. I dessa fall har arbetsdomstolen i första hand lagt störst vikt vad som
126 Prop. 2006/07:111
127 AD 2012:44
128 Prop. 2006/07:111 samt AD 2008 nr 81
framgår av anställningsavtalet. I de fall anställningsavtalet inte gått att tyda på grund av att avtalet saknas eller informationen i avtalet är otydligt gör arbetsdomstolen en samlad bedömning av olika omständigheter som talar för eller emot att det rör sig om en intermittent anställning. Till dessa hör dels hur sedvänjan på arbetsplatsen är129, om det finns flera andra som är intermittent anställda, andra personaldokument130 och vilket arbetstidsmått arbetstagaren har131. En faktor som har varit avgörande är huruvida arbetstagaren har rätt att tacka nej till erbjudet arbete eller inte. 132 Om arbetsdomstolen inte kan avgöra vilken anställningsform som gäller framgår det av lagen att tillsvidareanställning skall presumeras.133
6.3.4 En intermittent anställd arbetstagare kan vara bunden av lojalitetsplikt även då anställningsförhållande inte råder
Med en intermittent anställning anses ett anställningsförhållande mellan arbetsgivare och arbetstagare endast föreligga då arbetstagaren utför arbete åt arbetsgivaren.134 Att vara intermittent anställd är dock inte i sig tillräckligt för att inte anses vara bunden av lojalitetsplikt till sin arbetstagare mellan arbetspassen. Arbetsdomstolen har förkunnat att de faktiska förhållandena ska ligga till grund för bedömningen och till vilken grad en konkurrensklausul inskränker arbetstagarens möjlighet att försörja sig. Intermittent anställda arbetstagare med ett högt arbetstidsmått, och således inkomst, kan därför inte anses vara befriade från lojalitetsplikt mellan arbetspassen då en konkurrensklausul inte inskränker deras möjlighet att försörja sig.135
6.3.5 Endast dagar då arbetstagaren utför arbete kan inräknas till företrädesrätt Ett intermittent anställningsavtal kan innebära att man inom en på förhand tidsbestämd period arbetar intermittent. T.ex. kan en undersköterska få en allmän visstidsanställning på sex månader men med intermittent arbete. Dessa sex månader
129 AD 2012 nr 44
130 AD 2008 nr 81
131 AD 2008 nr 81
132 AD 2008 och 2012
133 Lag (1982:80) om anställningsskydd § 4 samt AD 2012 nr 44
134 AD 2008 nr 81
135 AD 2009 nr 40
räknas dock inte som intjänad arbetstid och ligger till grund för företrädesrätten.
Istället räknas endast de dagar arbetstagaren utför arbete.136 6.3.6 Rätt till sjukpenning och sjuklön
Hur en intermittent anställd arbetstagare blir inkallad på arbete kan i praktiken skilja sig mellan olika arbetsplatser och med skiljer sig också rätten till sjuklön. T.ex. kan vissa arbetsgivare redan under helgen kalla in arbetstagare för nästkommande vecka medan andra arbetstagare blir inkallade dag för dag. Huvudregeln är att arbetsgivare skall betala sjuklön då arbetstagaren är inbokad för att arbeta men blir förhindrad på grund av sjukdom.137 Således har den intermittent anställda arbetstagaren som blir inkallad långt i förväg lättare att få sjuklön än en arbetstagare som blir inkallad dag för dag. En arbetstagare som redan i förväg vet att han kommer vara sjuk har således också svårt att få tillgång till sjuklön då denne inte bokar in sig på pass. En arbetsgivare behöver endast betala sjuklön då arbetstagaren varit inbokad för att arbeta.138 Däremot har arbetstagaren tillgång till sjukpenning för de dagar han varit sjuk. I dessa fall skall försäkringskassan efter bedömning utge skälig ersättning till arbetstagaren.139
6.4 Reglering av intermittenta anställningar i kollektivavtal
Med visst undantag från Kommunal har de fackliga organisationerna utnyttjat möjligheten att reglera anställningsformen i sina centrala kollektivavtal.140 Den intermittenta anställningen skall föranledas av arbetets särskilda beskaffenhet eller för att täcka upp vid ett tillfälligt behov. Däremot skiljer sig regleringen för att hindra missbruk av anställningsformen kollektivavtalen emellan. Hotell och restaurang-avtalet samt unionens avtal för callcenterpersonal fokuserar på att den intermittenta anställningen skall leda till en tillsvidareanställning och har klara regler för när anställningsformen skall övergå till en tillsvidareanställning. 141 I bemanningsavtalet kan arbetsgivare endast anställa en arbetstagare för intermittent arbete då denne har en
136 AD 2008 nr 81
137 Lag (1991:1047) om sjuklön
138 RÅ 2004 ref 103
139 RÅ 2004 ref 103
140 Avtal personlig assistans, Mom. 7, avtalet ger arbetsgivare möjlighet att anställa på timma vid behov av extra arbetskraft. Några restriktioner återfinns inte.
141 Call/contactcenter-avtalet § 2.4
annan huvudsaklig sysselsättning. 142 Skyddet för arbetstagarna i de olika kollektivavtalen är således liknande i det hänseende att anställningsformen skall föranledas av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet eller att det ska röra sig om ett tillfälligt behov av extra personal. Däremot skiljer sig regleringen mot hur arbetsgivares missbruk av anställningsformen skall förhindras kollektivavtalen emellan. Antingen är anställningsformen förbehållen till en viss typ av arbetstagare, arbetare med annan huvudsaklig sysselsättning, vilket stänger ute stora grupper av arbetstagare från anställningsformen eller så ges förutsättningar för den intermittent anställda arbetstagaren att få en tillsvidareanställning.
Trots att det således finns en reglering av intermittenta anställningar och att dessa skall föranledas av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet eller tillfälliga behov av extra arbetskraft i de flesta centrala kollektivavtal jag valt att undersöka är förekomsten av anställningsformen i dessa branscher hög. Det går således att fråga sig hur effektiv regleringen är. En fara med att knyta den intermittenta anställningen till arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet och framförallt tillfälligt behov av extra arbetskraft är att det kan vara mycket svårt att avgöra vad som är tillfälligt behov och stadigvarande behov på en arbetsmarknad som idag karakteriseras av stora och snabba förändringar. I detta avseende är det mer effektivt att förbehålla anställningsformen för anställda med annan huvudsaklig sysselsättning, vilket för den fackliga organisationen är lättare att kontrollera. Problemet med denna anställningsform är att steget till tillsvidareanställning blir mycket långt då anställningsformen inte är menad till övergå i en tillsvidareanställning och saknar regler för när den intermittent anställda arbetstagaren blir tillsvidareanställd.
6.5 Kan en intermittent anställning utgöra diskriminering av del- och