Att sätta ordalydelsen i första rummet

Som en intressant motpol till HD:s förhållningsätt vad gäller avsikt eller vilja vid av- talstolkningsfrågor kan NJA 2016 s 3 nämnas. Rättsfallet, som behandlade någonting för den här framställningen relativt väsensskilt, ett mord, föranleder HD att utförligt uttala sig om hur lagstiftarens vilja förhåller sig till lagtextens ordalydelse och även andra tolkningsmetodologiska företeelser som kan bidra till en djupare förståelse för hur tolkningsoperationer utförs och skiljer sig åt beroende på rättsområde och tolk- ningsobjekt. Frågan i målet gällde hur påföljden för ett mord skulle bedömas i ljuset av ny lagstiftning. Bakgrunden till varför frågan kom upp till HD redogörs för i kort- het nedan.

År 2009 infördes en reform gällande påföljden för mord. Enligt tidigare lagstift- ning skulle i normalfallet för mord utdömas tio års fängelse och för de allvarligaste brotten skulle livstids fängelse utdömas. Det saknades stöd för att utdöma straff på en skala mellan dessa två ytterligheter. Reformen från 2009 tog alltså sikte på att möjlig- göra en mer nyanserad påföljdbedömning i mordfall anpassad till det enskilda brottets svårhet. Fem år senare, 2014, kom ytterligare en lagändring som enligt HD dikterades av en vilja att skärpa straffet för mord. I propositionen, som HD:s majoritet refererade till i domskälen, stadgas att vid försvårande omständigheter bör mord bestraffas med livstids fängelse.51 Där uttalas också att livstidsstraffet ska kunna användas i betydligt större utsträckning och att det till och med ska kunna utgöra ett normalstraff i så måtto att det förutsågs kunna dömas ut i majoriteten av alla mordfall.52 I motsats till de i propositionen uttalade syftena med lagändringen stod, i alla fall enligt såväl lagrådet som HD:s majoritet, bestämmelsens ordalydelse.53 Det uppstod alltså en tolknings- fråga i spänningen mellan avsikten och ordalydelsen. Till skillnad mot vad som ofta är fallet vad gäller avtalstolkning finns det i propositionen en tydligt formulerad av- sikt.

Det finns flera avgörande skillnader mellan lagtolkning och avtalstolkning, åt- minstone sett till den avsikt som gett upphov till avsiktsförklaringen och dess infly-

51 _{Prop 2013/14:194 s 1.} 52 _{Prop 2013/14:194 s 20.}

tande på tolkningen. Först och främst är det långt mycket vanligare att avsikten finns nedskriven och på så sätt bevarad vad gäller lagstiftningsprocessen än hur det brukar te sig när ett avtal upprättas. Vidare så är det, när det gäller avtal, inte en avsikt som ska tolkas utan minst två. De avsikterna ska dessutom inte bara tolkas utan också överensstämma med varandra. Sist men inte minst gör legalitetsprincipen entré. Lega- litetsprincipen, som i korthet innebär att ingen kan straffas för en gärning som inte var ett brott när gärningen begicks, ställer också krav på viss tydlighet vad gäller straff- budens utformning. Det innebär att den som tolkar lag också har att förhålla sig till ordalydelsen på ett sätt som är främmande för avtalsrätten i det att oaktat hur tydligt lagstiftarens avsikt kommer till uttryck i propositioner eller andra förarbeten är dom- stolarna bundna av lagregelns ordalydelse. Det är också den slutsats HD:s majoritet kommer till i NJA 2016 s 3.54

HD:s majoritet förklarar i domskälen att när innebörden av en lagbestämmelse ska tolkas sker tolkningen i ljuset av ett flertal olika förhållanden. Enligt HD:s majoritet intar ordalydelsen självklart platsen som det viktigaste tolkningsdatumet.55 Dock kan syftet med lagstiftningen, som det kommer till uttryck i förarbetena, inte förbises utan kan naturligtvis många gånger sprida ljus över tolkningsfrågan. Dock, vidhöll majori- teten, måste det vara möjligt att inordna syftet under ordalydelsen för att det ska kunna röra sig om en legitim tolkning.56 I annat fall är det inte längre fråga om tolk- ning utan istället om en analogisk rättstillämpning eller i mer extrema fall en rättstill- lämpning vid sidan av lagen.

Sammanfattningsvis kan det alltså, med ledning av NJA 2016 s 3, se ut som om lagtolkning skiljer sig avsevärt från avtalstolkning. Det är dock min mening att så inte är fallet, åtminstone inte nödvändigtvis. Om likheterna tillåts stå i fokus i stället för skillnaderna framträder nämligen en rad beröringspunkter mellan de två tolkningsop- erationerna. Till att börja med är det i båda fallen, muntliga avtal undantagna, en skri- ven text som ska tolkas och på så vis ges en innebörd. Vidare finns det, som med all kommunikation, en bakomliggande avsikt som kan användas för att i tveksamma eller omtvistade fall tolkningsvis fastställa innebörden av den text som ska tolkas. Det är också i båda fallen omöjligt att fastställa regler om hur tolkningen ska gå till eftersom sådana regler av nödvändighet kommer behöva tolkas och så upprepar sig frågan i

54 _{NJA 2016 s 3 p 24 i majoritetens domskäl.} 55 _{NJA 2016 s 3 p 19 i majoritetens domskäl.} 56 _{NJA 2016 s 3 p 19 i majoritetens domskäl.}

oändlighet. Målet med ett avtal och en lagbestämmelse är också, enligt min mening, hart när synonyma i det att de oftast används för att reglera hur personer bör, får, kan, ska, eller måste bete sig i vissa i texten föreskrivna situationer för att en viss följd ska, eller inte ska, inträffa. Det är med dessa likheter i åtanke som nästa avsnitt behandlar ett alternativt förhållningssätt till avtalstolkningsoperationer och hur ett dylikt förhåll- ningssätt skulle kunna bringa klarhet i frågan kring begreppet gemensam partsavsikt.