Juridiska institutionen
Vårterminen 2018
Examensarbete i civilrätt, särskilt avtalsrätt
30 högskolepoäng
Partsavsikt och parts avsikt
- En rekonstruktion av begreppet gemensam partsavsikt
On the duality of parties’ intentions
- A reconstrution of the expression parties’ intention
Författare: Marcus Appeltofft
Innehållsförteckning
1 INLEDNING ... 5 1.1 INTRODUKTION ... 5 1.2 SYFTE ... 6 1.3 METOD OCH MATERIAL ... 7 1.4 DEFINITIONER OCH AVGRÄNSNINGAR ... 8 1.5 DISPOSITION ... 9 2 GRUNDLÄGGANDE UTGÅNGSPUNKTER ... 11 2.1 GEMENSAM PARTSAVSIKT OCH ÖVERENSSTÄMMANDE VILJEFÖRKLARINGAR ... 11 2.2 GEMENSAM PARTSAVSIKT OCH FALSA DEMONSTRATIO NON NOCET ... 12 2.3 EN FAKTISK AVSIKT KAN ÖVER HUVUD TAGET INTE FÖRMEDLAS ... 12 3 GEMENSAM PARTSAVSIKT I TEORIN ... 14 3.1 INLEDNING ... 14 3.2 EN KORTARE SAMMANFATTNING AV STÅNDPUNKTERNA I DOKTRINEN ... 14 3.2.1 Doktrinen är i stort sett entydig ... 14 3.2.2 En intressant invändning mot gällande lära ... 15 4 GEMENSAM PARTSAVSIKT I PRAKTIKEN ... 19 4.1 INLEDNING ... 19 4.2 MODELLFALLET NJA 2015 S 741 ... 19 4.2.1 Bakgrund ... 19 4.2.2 Majoritetens tolkningsmetod ... 21 4.2.3 Majoritetens bedömning i sak ... 22 4.3 GEMENSAM PARTSAVSIKT I PRAKTIKEN I LJUSET AV NJA 2015 S 741 ... 23 4.3.1 Inledning ... 23 4.3.2 Den gemensamma partsavsikten och tolkning på objektiva grunder ... 23 4.3.3 Klausulers syfte i relation till den gemensamma partsavsikten ... 25 4.3.4 Avtalsklausulers funktionalitet ... 27 4.3.5 Sammanfattande kommentar ... 28 5 DOMENS NORMATIVA INVERKAN ... 30 5.1 PARTSAVSIKTEN ÄGS AV PARTERNA, INTE AV DOMSTOLARNA ... 30 5.2 PARTSAVSIKTENS MINSKADE BETYDELSE ... 31 6 DOKTRINENS ROLL ... 32 6.1 INLEDNING ... 32 6.2 DOKTRINEN SOM ETT HJÄLPMEDEL FÖR PRAKTIKERN ... 327 LAGTOLKNING ... 35
7.1 ATT SÄTTA ORDALYDELSEN I FÖRSTA RUMMET ... 35
7.2 PARTSAVSIKTEN SOM UNDERORDNAD ORDALYDELSEN ... 37
7.3 EN SAMMANSLAGNING AV LAG- OCH AVTALSTOLKNINGSOPERATIONER ... 38
7.4 DET FINNS INGET BÄTTRE SÄTT, BARA ANDRA SÄTT, ATT TOLKA ... 39
8 SAMMANFATTNING OCH AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 41
KÄLLFÖRTECKNING ... 45
OFFENTLIGT TRYCK ... 45
RÄTTSFALL ... 45
1 Inledning
1.1 Introduktion
Den här uppsatsen kretsar, som titeln antyder, kring skillnaden mellan en avtalsparts avsikt i allmänspråklig bemärkelse och den innebörd begreppet partsavsikt fått av å ena sidan domstolarna, med Högsta domstolen (HD) i spetsen, å andra sidan olika för-fattare för doktrinen. Själva ämnet bjuder in till en diskussion om vad en avsikt, eller en vilja, är för något och frågan om det över huvud taget är möjligt att med ord för-klara en avsikt.
Redan ansatsen att börja skriva på en examensuppsats visar på att min mening är att en avsikt kan förmedlas. Om det inte skulle vara möjligt, det vill säga att det inte går att förmedla en vilja, finns det ju ingen anledning att lämna ifrån sig texten, den visar ju ändå inte vad jag avsett eller velat. Om det inte går att förklara en vilja, finns det ingen anledning att skriva, eller att kommunicera över huvud taget. Nej, redan in-ledningsvis måste det fastslås att en vilja i viss mening naturligtvis går att förmedla. Med det är inte sagt att den vilja jag försöker förmedla genom den här texten är den vilja eller det budskap som läsaren uppfattar. Det finns heller ingen garanti för att olika läsare uppfattar budskapet på samma sätt. Det är nog snarare så att det finns lika många uppfattningar som det finns läsare. Även om jag som författare anser mig ha lyckats få det som är själva poängen på pränt, det som är mitt budskap, finns det inga garantier för att jag har förmedlat det budskap som var min avsikt. När en text är fär-digskriven och överlämnad till en läsare är texten i någon mening inte längre författa-rens. Författarens jobb är gjort och det enda som återstår är för läsaren att mot bak-grund av det tillgängliga underlaget skaffa sig en egen uppfattning om vad som fak-tiskt är skrivet. En författare kan inte försvara sitt innehåll med att meningen var en annan än den som läsaren förstod. Det är alltså, som allt annat informationsutbyte, en fråga om tolkning i bred bemärkelse. Någonstans har jag snappat upp ett uttryck som kan vara viktigt att ha med sig under läsandet av den här uppsatsen. Kommunikation sker alltid på mottagarens villkor. I uttrycket ligger att det är mottagaren, i det här fal-let läsaren men lika gärna motparten i en diskussion eller den som konsumerar ett tv-program, som ytterst kan svara på frågan vad innehållet var i det avlämnade med-delandet. Men svaret är personligt, ”så här uppfattade jag texten, diskussionen eller
tv-programmet.” Den personliga aspekten gäller naturligtvis även avsändaren i det att denne kan alltid framhålla sin egen avsikt och förståelse. Poängen är att avsändarens uppfattning om innehållets betydelse inte intar någon särställning utan är lika mycket värd som mottagarens, ibland mindre.
Det som skiljer avtalstolkningen från det vardagliga informationsutbytet som alla människor utsätts för och bidrar till är normativiteten. När en domstol rättskraftigt tolkat ett avtal har domstolen inte bara uttryckt sin personliga åsikt, i den mån en domstol någonsin är personlig, utan också berättat att så här ska kommunikationen tolkas. Därefter är det upp till var och en som intresserar sig för domskälen att i sin tur tolka dessa för att förstå domstolens avsikt. Tolkningen är överallt och det går inte att komma ifrån.
Syftet med den här introduktionen är att uppmärksamma läsaren på att det inte finns någon given mening med en mening, eller för den delen ens med ett ord. Me-ningen är inte given och därför kan det ibland uppstå missförstånd eller tvetydighet, särskilt då avsändaren av ett budskap inte själv insett de olika tolkningsmöjligheter budskapet ifråga innebär och därför inte adresserat dessa. Det gäller en examensupp-sats i samma mån som det gäller ett aktieöverlåtelseavtal, ett testamente och egentlig-en all kommunikation över huvud taget.
Det är med andra ord först efter det att jag som författare gjort vad jag kan för att förklara min avsikt, eller förmedla mitt budskap, som uppsatsen får ett innehåll. Alltså inte genom skrivandet utan genom att någon annan läser och därmed bestämmer vad som står skrivet, åtminstone sett ur dennes perspektiv.
1.2 Syfte
Syftet med framställningen är att reda ut vad gemensam partsavsikt faktiskt är, vilken funktion begreppet såväl som fenomenet fyller och hur den de facto fastställs av dom-stolarna. För att låna ett uttryck från engelskan är syftet med den här framställningen primärt att ”reverse engineer” en teoribildning kring begreppet gemensam partsavsikt genom en analys av Högsta domstolens (HD:s) praxis. Med reverse engineer menas att i någon mån baklängeskonstruera partsavsiktsbegreppet genom att se till hur det används praktiskt i HD och den funktion begreppet de facto fyller i domstolens tolk-ningsoperationer. Vidare syftar uppsatsen till att visa att det inte finns någon given form av tolkning som alltid kommer leda rätt.
Frågan ”vad är gemensam partsavsikt” kan i förstone te sig väl ytlig och lättbesvarad. Faktum är att gemensam partsavsikt som begrepp måste vara någonting annat än par-ternas faktiska avsikt. Om det skulle gå att utom tvivel fastställa vad en part faktiskt avsett, i meningen vad en part menat att dennes ord ska ha för innebörd frikopplat från vem som är mottagare, skulle all form av tolkning vara onödig. I frågan, ”vad är gemensam partsavsikt” ligger sålunda att det inte kan röra sig om en parts faktiska avsikt eftersom en sådan aldrig kan utrönas. I stället måste frågan förstås som ”vad är den gemensamma partsavsikten om det inte är vad parterna gemensamt har avsett”. Frågan är relevant då den tangerar frågan om vad som är själva syftet med avtalstolk-ning. HD har nämligen uttalat att ”avtalstolkning syftar i första hand till att försöka utröna vad parterna gemensamt har avsett med avtalet”,1 men det går ju inte att veta. Vad en gemensam partsavsikt är och hur den fastställs är av yttersta vikt för all av-talstolkning. När fråga inte är om en avtalsparts faktiska avsikt, måste begreppet ge-mensam partsavsikt innebära någonting annat, men vad?
1.3 Metod och material
För att utreda vad som egentligen menas med gemensam partsavsikt har jag använt mig av en rättsdogmatisk metod. Jag vill här göra skillnad mellan en rättsdogmatisk metod och den rättsdogmatiska metoden. Vad rättsdogmatik egentligen innebär har dryftats åtskilligt i doktrinen.2 Jareborg har beskrivit den rättsdogmatiska metoden så att den går ut på att rekonstruera rättssystemet.3 Rekonstruktionen är dock, som jag förstår Jareborg, inte metoden utan målet. Metoden jag tillämpar är helt enkelt att börja med frågan vad är gemensam partsavsikt och därefter fortsätter jag, enligt Ja-reborgs metod, att fråga ”varför” tills jag känner att svaren tillfälligtvis är tillfredsstäl-lande.4 Det är dock inte hela metoden. Även om det naturligtvis är viktigt att hålla isär metodfrågan från frågan om vilka källor som nyttjats är frågorna inte utan gemen-samma beröringspunkter. I rättsdogmatiken ligger nämligen att metoden är systemin-tern i det att vissa saker måste tas för givna för att tillåta att andra ifrågasätts.5 Det
1 NJA 2016 s 689.
2 Svensson s 211 ff, Jareborg s 1 ff, Kleineman s 21 ff. 2 Svensson s 211 ff, Jareborg s 1 ff, Kleineman s 21 ff. 3 Jareborg s 4.
4 Aa s 8, Jareborg menar att frågan ”varför” ska ställas till dess att man är tillfälligt nöjd med svaren
eller till dess att man har slut på tid.
nebär att för att undersökningen ska kunna resultera i något måste det till exempel tas för givet att svar står att finna i rättskällorna. Det i sig innebär att rättskällorna måste accepteras och respekteras till det systeminterna värde de har och att exempelvis rätt-skällehierarkin måste accepteras som någonting som finns. Naturligtvis kan samtliga steg ifrågasättas var för sig men om utgångspunkten inte är att rättssystemet finns, saknas det någonting att förhålla sig dogmatiskt till. Jareborg uttrycker det som att ”allting kan ifrågasättas, men allting kan inte ifrågasättas samtidigt.”6
Min metod är alltså rättsdogmatisk i det att den är lojal mot rättssystemet och att målet är att rekonstruera detsamma på de systeminterna villkor som är accepterade i diskursen mellan personer som är väl förtrogna med systemet. Ett enklare sätt att ut-trycka samma sak är att jag tänker undersöka detaljer i rättssystemet med förutsätt-ningen att rättssystemet i stort ger det ramverk som tillåter granskförutsätt-ningen, och till och med kritiken, av det lilla samt att detta kommer utföras på ett sätt och med ett språk som känns igen av jurister.
Tolkningsregler lyser generellt med sin frånvaro i författningstexterna. Att det är så är på inget sätt konstigt men det är måhända något som är värt att kommentera redan inledningsvis. Tolkningsregler är svåra att uppställa eftersom det ligger i sakens natur att om en regel för tolkning ställs upp måste regeln tolkas för att dess innebörd ska kunna tillämpas i praktiken. Det ger att varje tolkningsregel måste tolkas och skulle regler för hur de ska tolkas ställas upp upprepar sig problemet och då krävs det nya tolkningsregler och så fortsätter det på samma vis i all oändlighet. Försök har dock gjorts och det finns ett fåtal lagfästa tolkningsregler som kommer beröras i den mån reglerna eller dess förarbeten är relevanta för diskussionen nedan. Materialet som lig-ger till grund för framställningen är dock främst relevanta uttalanden i doktrinen och praxis från domstolarna, där HD naturligtvis intar en särställning i och med domsto-lens prejudikatstiftande verksamhet.
1.4 Definitioner och avgränsningar
Det är i sig nästan ironiskt att ge sig på ett kapitel om definitioner efter att inlednings-vis ha fastslagit att författaren inte har mycket att säga till om vad gäller läsarens för-ståelse av texten. Meningen har dock inte varit att påstå att författaren inte har någon
del i förståelsen utan endast att författaren, efter att texten är färdig, är högst begrän-sad i sina möjligheter att påverka hur texten förstås av annan. Eftersom texten av na-turliga skäl inte är färdig när det här kapitlet skrivs är det fortfarande möjligt för mig som författare att påverka förståelsen för, och förenkla läsningen av, texten.
Som en naturlig följd av ämnesvalet och frågeställningen är det under den fortsatta läsningen viktigt att skilja mellan det jag valt att kalla parts faktiska avsikt och
parts-avsikt. Det är viktigt att göra skillnaden tydlig då en betydande del av den följande
diskussionen utspelar sig i skillnaden mellan de två begreppen. Med parts faktiska
avsikt menas i sammanhanget den subjektiva avsikt som en av parterna haft vid
av-talsslutet. Den faktiska avsikten är allt det som motiverat och förmått parten att ingå avtalet inbegripet partens uppfattning om vad avtalet innebär och vad som är målet med avtalet. Vad partsavsikt betyder är inte lika enkelt att slå fast. Jag har använt greppet så som det används av domstolarna och i doktrinen, det vill säga som en be-nämning på en samling omständigheter som anses ge för handen vilken innebörd ett avtal, eller för den delen en viljeförklaring i stort, tolkningsvis får anses ha. I den mån begreppet partsvilja används är det synonymt med begreppet partsavsikt. I doktrinen används både partsavsikt och partsvilja för att beskriva samma bakomliggande om-ständigheter.
1.5 Disposition
Uppsatsen är upplagd på det sättet att efter det här inledande avsnittet presenteras först ett kapitel där några grundläggande utgångspunkter kommenteras i all korthet. Avsnittet syftar till att få de åsikter och försanthållanden som där tas upp ur vägen och på så vis bana väg för en fördjupad diskussion. Därefter redogörs för hur gällande rätt beskrivs i doktrinen och de implikationer som följer därav. I det fjärde avsnittet flyttas fokus till domstolarnas, framför allt HD:s, behandling av tolkningsfrågor. För att be-lysa HD:s förhållningssätt har jag valt ut ett rättsfall som används för att visa på hur HD tenderar att förhålla sig till tolkningsfrågor. Efter att fallet och dess bakgrund re-dogörs för lyfts de för uppsatsen relevanta delarna ut och diskuteras genomgående ur ett mer allmänt perspektiv och alltså inte endast i förhållande till det enskilda fallet som använts som modell. Vidare behandlar det femte kapitlet den effekt ett lagakraft-vunnet avgörande får i förhållande till parterna och deras respektive, och för den de-len gemensamma, avsikt. Det sjätte kapitlet är en kommentar rörande doktrinens roll
för rättsutvecklingen och samspelet mellan doktrinen och HD:s prejudikatbildande verksamhet. Syftet med kapitlet är att diskutera huruvida doktrinen på avtalstolkning-ens område kan sägas vara just doktrin på området om skillnaden mellan doktrinavtalstolkning-ens teori och domstolarnas praktik är så pass stor att förhållandet mellan de två snarare väcker förvirring än bidrar till en fördjupad förståelse. I det sjunde avsnittet flyttas delvis fokus från avtalsrättens område för en jämförelse mellan det sätt på vilket HD tolkar lag och det sätt på vilket domstolen tolkar avtal. I kapitlet argumenteras för att avtalstolkningsmetodiken möjligen bör närma sig den som används vid lagtolkning då det potentiellt skulle medföra en större förutsebarhet för de tvistande parterna och framför allt för en tredje man som efter avtalet redan ingåtts har möjlighet att på ett eller annat sätt förvärva en parts rättigheter, och skyldigheter, enligt avtalet. Det åt-tonde och sista kapitlet sammanfattar slutsatserna som presenterats i de olika avsnitten och ger, som avsnittsrubriken anger, en avslutande kommentar i syfte att på ett sam-manhållet sätt presentera de slutsatser och fortsatt obesvarade frågor som uppsatsen behandlat.
Den stressade läsaren kan med fördel börja med det åttonde kapitlet för att senare, när ett brinnande intresse för den gemensamma partsavsiktens roll inom avtalstolk-ningen förhoppningsvis väckts, tillskansa sig uppsatsens innehåll i dess helhet.
2 Grundläggande utgångspunkter
2.1 Gemensam partsavsikt och överensstämmande viljeförklaringar
För att kunna diskutera frågan om vad gemensam partsavsikt är krävs, som redan på-pekats, vissa antaganden. Ett sådant antagande är att det är skillnad på det skrivna av-talet och det avtal som binder parterna. Det skrivna avav-talet, själva kontraktet, behöver inte nödvändigtvis för en utomstående betraktare reflektera det avtal som binder par-terna. Att så är fallet kommer bland annat till uttryck i 32 § AvtL. Där stadgas att en viljeförklaring som på grund av ett misstag hos avgivaren fått en annan innebörd än den som varit åsyftad inte ska vara bindande förutsatt att den som viljeförklaringen var riktad mot insett misstaget eller borde ha insett det. Konsekvensen av stadgandet i 32 § AvtL är att en viljeförklaring inte med nödvändighet reflekterar den avgivande partens avsikt. En annan sak är att den avgivande parten kan bli bunden av en vilje-förklaring som inte reflekterar dennes avsikt så länge som mottagaren inte insett eller borde ha insett att så var fallet. Detta då den rättshandlande, enligt huvudregeln som 6 § 2 st. och 32 § AvtL förutsätter, binds till förklaringens objektiva innehåll och inte till den bakomliggande viljan.
Även i 6 § AvtL finns visst stöd för att det är skillnad mellan viljeförklaringens ob-jektiva utformning och den vilja som konstituerar det avtalsgrundande momentet. I paragrafen stadgas att om en accept inte överensstämmer med ett givet anbud kan an-budsgivaren ändå bli bunden till villkoren i accepten om anan-budsgivaren måste ha in-sett att acceptanten ansåg förklaringarna överensstämma och inte upplyser acceptten om diskrepansen mellan viljeförklaringarna. Acceptanaccepttens uppfattning om an-budsgivarens avsikt ges alltså rättsverkan då det krävs en aktiv handling från anbuds-givaren för att inte bli bunden till den avsikt som acceptanten uppfattat hos avanbuds-givaren, oaktat avgivarens faktiska avsikt.
Enligt AvtL kan avtal uppkomma trots att viljeförklaringarna inte representerar vad parterna avsett det vill säga att de inte representerar den gemensamma partsavsikten. AvtL opererar alltså med två alternativa, eller ett dubbeltydigt, viljebegrepp. Det är således möjligt att utifrån AvtL:s utformning diskutera både vilja i betydelsen den vilja som förklarats och i betydelsen den vilja som låg bakom en förklaring som inte för en objektiv betraktare reflekterar sagda vilja. Den gemensamma partsavsikten som
ska eftersökas i varje tolkningsoperation är alltså inte exklusivt beroende av de vilje-förklaringar som enligt AvtL:s modell för avtalsslut är avgörande för ett avtals upp-komst. Istället kan den gemensamma partsavsikten vara någonting annat.
2.2 Gemensam partsavsikt och falsa demonstratio non nocet
Att den gemensamma partsavsikten inte är beroende av vad parterna de facto uttryckt framgår också av principen falsa demonstratio non nocet. Principen innebär att i de fall det går att visa att partsavsikten varit annan än den som kommit till uttryck i kon-traktet ska avtalet bestämmas till det innehåll som överensstämmer med den bakom-liggande partsavsikten. Kontraktets ordalydelse är alltså sekundär till den gemen-samma partsavsikten som lett fram till kontraktets ordalydelse. Det är naturligtvis oft-ast så att det är svårt att visa att båda parter hade en annan uppfattning än den som kommit till uttryck i kontraktet, men om vi för ögonblicket tillåter oss att bortse från eventuella bevissvårigheter är diskussionen ändå intressant. Om kontraktet, som det har påståtts i litteraturen,7 endast är bevisfaktum för avtalet så har kontraktet inte mer att göra med avtalets innehåll än annan tolkningsdata.
2.3 En faktisk avsikt kan över huvud taget inte förmedlas
En ytterligare utgångspunkt för framställningen är den att en avsikt för alltid kommer att vara bortom en domstols möjlighet att bedöma. Med det menar jag att den avsikt en avtalande part hade vid avtalsslutet aldrig går att fastställa med säkerhet. Med av-sikt menas i det här fallet en tanke om vad varje del av avtalet har för innebörd, vad den avtalande partens mål var med avtalet i stort likväl som med varje enskild klausul. Personligen är jag övertygad om att det inte går att ha ett avtals innebörd klar för sig i det avtalsslutande ögonblicket och att avtalets innebörd därför inte kan konstitueras av förekomsten av sådana psykiska fenomen. De omständigheter i ett avtalsförhållande som efter avtalets ingående leder till problem, och i yttersta fall en tvist i domstol, är ofta sådana som ingen av parterna reflekterat över vid avtalsslutet.8 För det fall det vore möjligt, att varje tvetydighet eller oklarhet i avtalet trots allt har en fast och
7 Adlercreutz s 59, Samuelsson s 190. 8 Lehrberg, Avtalstolkning s 24.
lig innebörd för en avtalsslutande part, inställer sig ändå frågan hur denna övertygelse om avtalets innebörd ska kunna förmedlas till medkontrahenten så att dennes avsikt, i meningen förståelse, inte endast är lika komplett och utan oklarheter utan dessutom överensstämmande med den första partens samt att detta ska kunna bevisas i efter-hand, ibland flera decennier senare. Det är min mening att en sådan förståelse är omöjlig att uppnå och att det därför är lönlöst att diskutera partsavsiktbegreppet uti-från utgångspunkten att begreppet skulle ha sin grund i en faktisk avsikt hos parterna. Det är således viktigt att redan inledningsvis påpeka att en avtalsparts faktiska vilja är bortom såväl domstolens möjlighet att bedöma som syftet med den här framställ-ningen. Istället är frågan vad som ryms i begreppet partsavsikt, när det inte rör en parts avsikt. Med det är inte sagt att domstolarna från tid till annan inte kan använda sig av exempelvis 6 § 2 st AvtL eller av principen om falsa demonstratio non nocet. Poängen är att inte ens i de fallen går det att tala om en faktisk avsikt, en avsikt bor-tom värderingar och bedömningar, en avsikt som kan bevisas till fullo. En sådan av-sikt kan inte domstolarna finna, och personligen tvivlar jag som sagt på att ens den part som förmedlat avsikten i efterhand kan redogöra för den i detalj.
3 Gemensam partsavsikt i teorin
3.1 Inledning
När det gäller tolkningslära är praktiken inte alltid i samklang med teorin. Samuelsson har kommenterat skillnaden mellan praktiken och teorin som att ”[d]omstolarna har en tendens att tolka på, utan vidare hänsyn till diverse teoretiska skiljelinjer”.9 Det finns därför skäl att här ge en kort översikt över den rådande teoribildningen vad gäl-ler gemensam partsavsikt för att sedan, under avsnitt 4, se till hur avtal tolkas av dom-stolarna, det vill säga i praktiken.
3.2 En kortare sammanfattning av ståndpunkterna i doktrinen
3.2.1 Doktrinen är i stort sett entydig
I den svenska doktrinen råder i stort sett konsensus om att en fastställd gemensam partsavsikt har företräde framför det objektiva avtalsinnehållet.10 Att så är fallet följer till viss del redan av AvtL. Lehrberg tar fasta på bestämmelserna om förklaringsmiss-tag och om skenavtal i 32 § respektive 34 § AvtL.11 Av 32 § AvtL följer nämligen, som vi sett ovan, att en ondtroende mottagare av en viljeförklaring, som på grund av en felskrivning eller annat misstag, fått ett annat innehåll än vad som avsetts, inte kan åberopa viljeförklaringen. Här visas alltså att avsikten bakom en förklaring, och inte förklaringen i sig, får rättsverkningar om diskrepansen mellan förklaringen och avsik-ten insetts eller borde ha insetts av mottagaren. Samma tanke kommer till uttryck motsatsvis i 34 § i AvtL. I paragrafen stadgas att den som genom överlåtelse förvärvat ena partens rätt enligt en skenhandling i ett tidigare avtalsförhållande kan göra den förvärvade rätten gällande, oaktat att handlingen inte återspeglar vad de ursprungliga parterna avtalat förutsatt att förvärvaren var i god tro vid förvärvet. Motsatsvis inne-bär det att en ondtroende förvärvare inte kan åberopa handlingens ordalydelse till stöd för sitt förvärv. Därmed är dock inte sagt att en ondtroende förvärvare inte förvärvat
9 Samuelsson, s 22, not 27.
10 Adlercreutz s 57 f, Bernitz s 83 f, Dotevall s 174, Fohlin, s 36, Karlgren s 50, Lehrberg,
Avtal-stolkning s 52, Westin & Lagercrantz s 19 och Zetterström s 92. Jfr dock Grönfors s 45 ff.
något. Förvärvaren borde kunna göra gällande den rätt som de ursprungliga parterna avsåg skulle gälla.12 Innebörden, såvitt här är av intresse, av de ovan nämnda lag-rummen är att en rättshandlings lydelse inte alltid är avgörande för dess innehåll. Adlercreutz gör i allt väsentligt samma analys som Lehrberg och menar även han att det utifrån AvtL:s utformning går att dra slutsatsen att en synlig avsikt har före-träde framför en rättshandlings faktiska utformning.13 Även Vahlén konstaterar att principen om falsa demonstratio non nocet har en plats i den svenska rättsordningen och om mottagaren av en viljeförklaring inser att förklaringens objektiva innehåll skiljer sig från vad avsändaren menat blir mottagaren bunden av avsikten förutsatt att den var synlig för mottagaren.14
Ramberg & Ramberg ställer sig kritiska till principen om den gemensamma parts-avsiktens företräde. De påstår att principen inte fungerar i praktiken främst på grund av att det ofta är svårt att sluta sig till vad parterna haft för gemensam avsikt (om de över huvud taget haft någon) när tvist väl uppkommer. Författarna fastslår att ”[s]ökandet efter den gemensamma partsavsikten är en juridisk fiktion som inte svarar mot verkligheten” och att det därför skulle vara ”[…] lämpligare att fastställa avtalets innehåll med hjälp av objektivt konstaterbara fakta.” Författarna motsätter sig dock inte att principen alltjämt är gällande i de fall där det går att fastställa en gemensam partsavsikt utan kritiken grundar sig främst på det faktum att det sällan går att fast-ställa en sådan.15
I doktrinen är författarna i stort sett eniga om att fastställandet av den gemen-samma partsavsikten som föranledde avtalet är det yttersta målet med varje tolknings-operation. Doktrinen ger inte uttryck för att det skulle finnas någon regel som begrän-sar vilka tolkningsdata som skulle kunna läggas till grund för ett sådant fastställande.
3.2.2 En intressant invändning mot gällande lära
En författare som skiljer sig från mängden, åtminstone vid en första anblick, är Schöldström. I sin bok ”Tvistemålsanalys för praktiskt bruk” tar han avstånd från vad som i doktrinen får anses vara den gällande läran, det vill säga att målet med varje tolkningsoperation är att finna en gemensam partsavsikt. Istället verkar Schöldström
12 Lehrberg, Avtalstolkning s 50. 13 Adlercreutz s 57 f.
14 Vahlén s 97.
mena att funktionen som begreppet partsavsikt fyller är tudelad.16 Enligt Schöldström är förekomsten av en partsavsikt en sakomständighet som därför kan bli föremål för bevisning i en process.17 De funktioner som Schöldström menar att partsavsiktens åberopande kan fylla i en process är antingen som rättsfaktum för rättsföljden avtal eller som tolkningsdatum för avtalets innebörd.18 Som sakomständighet betraktad har därför partsavsikten inget annat värde än det som parterna givit den i processen, det vill säga att förekomsten av en gemensam partsavsikt enligt Schöldström måste åbe-ropas, såväl som bevisas, av parterna.19 Trots att Schöldström klart avviker från upp-fattningen att det vore varje tolkningsoperations yttersta mål att fastställa en gemen-sam partsavsikt förefaller han dock mena att om en sådan kan fastställas (efter åbero-pande av minst en av parterna) har partsavsikten dock verkan som tolkningsdatum för avtalets innehåll. Med det måste förstås att inte heller Schöldström motsätter sig exi-stensen av principen om falsa demonstratio non nocet. Som jag förstår Schöldströms åsikt menar han endast att det inte ankommer på domstolarna att eftersöka en gemen-sam partsavsikt om inte parterna uttryckligen åberopat förekomsten av en sådan som antingen rättsfaktum för uppkomsten av avtalet eller som tolkningsdatum för avtalets, eller ett enskilt avtalsvillkors, innebörd.
Ett problem med Schöldströms resonemang som han också, nästan i förbifarten, adresserar själv är att avtalet som sådant ju är en produkt av den gemensamma parts-avsikten, åtminstone begreppsmässigt.20 Schöldström menar att den gemensamma partsavsikten ofta inte behöver ha någon plats alls i en tolkningstvist. Schöldström gör dock skillnad på det han kallar gemensam partsavsikt och den gemensamma partsav-sikten så som den kommit till uttryck i avtalet.21 Att göra skillnad på gemensam parts-avsikt som åberopat rättsfaktum och som avtalsinnehåll leder enligt min mening till att diskussionen tappar all relevans. Det är ju just den spänning som uppstår mellan begreppet partsavsikt och parts avsikt som är intressant, åtminstone inom ramen för den här framställningen. Att som Schöldström ta bort den aspekt som i doktrinen i övrigt framhållits som tolkningsoperationens yttersta mål är att ta en genväg. En
16 Schöldström s 66. 17 A st. 18 A st. 19 A st. 20 A st, särskilt not 72. 21 A st, särskilt not 72.
kussion som genom en avgränsning skär bort själva frågan kommer oundvikligen, en-ligt min mening, inte behandla frågan i hela dess komplexitet.
Om domstolarna enligt Schöldströms förslag inte skulle eftersöka någon gemen-sam partsavsikt och endast inrikta sig på avtalets lydelse uppkommer vidare frågan hur avtalet fått sin lydelse om lydelsen inte är en produkt av parternas gemensamma önskan om att avtalet skulle ha just den lydelsen. Kanske är det här Schöldströms er-farenheter som hovrättsråd som lyser igenom. En diskussion om den gemensamma partsavsiktens betydelse för avtalstolkningen kan inte separeras från avtalet och dess lydelse. Schöldström diskuterar den gemensamma partsavsikten som ett avtalsexternt fenomen, en tendens som också återfinns i HD:s domskäl.22 Kunde partsavsiktsbe-greppet frikopplas från avtalets innehåll på det sätt som Schöldström förefaller mena är det endast fråga om att byta namn på ett fenomen. Om partsavsikten så som den kommer till uttryck i avtalet kan tas bort ur ekvationen finns det ingen motsättning mellan Schöldström och övriga författare. Då är målet inte längre att finna den ge-mensamma partsavsikten utan att förstå avtalet. Att påstå sig förstå avtalet är dock, enligt min mening, synonymt med att påstå sig ha funnit den gemensamma partsav-sikten. Effekten är nämligen densamma och det yttersta målet med varje tolkningsop-eration är uppfyllt. Frågan vad avtalet betyder har fått ett svar. Domstolen kan norma-tivt säga, ”det här är vad parterna avtalat om” och om det kallas gemensam partsavsikt eller någonting annat måste vara av underordnad betydelse i förhållande till de metodöverväganden och den tolkningsmetodik som lett fram till domstolens avgö-rande.
Sammanfattningsvis kan det därför sägas att det i någon mån är oklart om Schöld-ström faktiskt framför en invändning på det sätt som avsnittsrubriken gör gällande. Schöldström har ju skurit bort det som enligt min mening är frågans kärna, det vill säga avtalets innehåll och dess relation till partsavsikten både som begrepp och som faktisk avsikt. Det synes mig att Schöldströms inställning i allt väsentligt är förenlig med de författare som refererats i avsnittet ovan och att den enda egentliga skillnaden är begreppsrelaterad, inte materiell. Det Schöldström framhåller, att en gemensam partsavsikt kan vara både rättsfaktum för rättsföljden avtal och tolkningsdatum, är mig veterligen inte en kontroversiell åsikt. Dock kan inte frågan om vad som
gen utgör avtalsinnehåll, enligt min uppfattning, frikopplas från frågan om partsavsik-tens betydelse på det sätt som Schöldström har gjort.
4 Gemensam partsavsikt i praktiken
4.1 Inledning
När de teoretiska utgångspunkterna såsom de framställs i doktrinen nu har behandlats finns det anledning att gå över till den praktiska sidan och se till hur domstolarna be-handlar partsavsiktsbegreppet och hur de förhåller sig till principen om falsa demon-stratio non nocet.
Ett komplett återgivande av det praktiska tolkandet av avtal, och för den delen andra rättshandlingar, blir av nödvändighet ganska omfattande om ett sådant återgi-vande ens är möjligt. En betydande del av avtalsrätten, och för den delen förmögen-hetsrätten i stort, kokar till syvende och sist ner till en fråga om tolkning. På något sätt måste ju den skrivna texten förstås av läsaren och redan handlingen att förvandla tryckta symboler på papper till en förståelse är förstås tolkning, om än i en bredare mening än vad som normalt avses med uttrycket.
För att konkretisera diskussionen kring domstolarnas användning av partsavsikts-begreppet har jag valt ett rättsfall från HD, NJA 2015 s 741, ett modellfall, som kommer att få representera hur HD förhåller sig till tolkningsfrågor. De frågor som väcks vid analysen av sagda rättsfall kommer genomgående belysas i ljuset av ytterli-gare praxis under avsnitt 4.3. Diskussionen av rättsfallet i nästföljande avsnitt tjänar främst ett pedagogiskt syfte och ska inte förstås som att vara en representation av gäl-lande rätt i varje given fråga. Istället är meningen att visa på hur HD många gånger praktiskt ställer sig till de frågor som den här framställningen kretsar kring och som senare kommer att diskuteras ur både ett praktiskt och teoretiskt perspektiv.
4.2 Modellfallet NJA 2015 s 741
4.2.1 Bakgrund
I NJA 2015 s 741 rörde tvisten i HD frågan om hur en viss bestämmelse i ett partner-avtal ska tolkas då en av parterna i partner-avtalet hade utträtt ur partnerkretsen men fortsatt vara anställd av det företag vars partnerkrets avtalet reglerade. Den kanske mest fram-trädande frågan i fallet rörde postkontraktuellt ansvar. Det som gör fallet intressant i
det här sammanhanget och som har föranlett mig att låta fallet tjäna som ett pedago-giskt verktyg i den här framställningen är det faktum att antalet parter i avtalet var anmärkningsvärt högt vilket föranledde HD att uttala sig i relativt generella termer. Partnerkretsen bestod vid den aktuella tidpunkten av cirka 140 personer.23
De olika partneravtal som reglerade partnerkretsens rättigheter och skyldigheter gällde för viss tid och löpte på femårscykler och vid gällande avtals utgång var tanken att samtliga partners skulle ansluta sig till det nya avtalet för de nästkommande fem åren. Situationen som föranledde tvisten i 2015 års fall var att en partner vid utgången av avtalstiden valde att inte ingå det nya avtalet som skulle ersätta det utgångna. Spe-cifikt gällde tolkningsfrågan huruvida den utträdande partnern alltjämt var bunden av en konkurrensklausul i det utgångna avtalet. Klausulen i fråga reglerade skadestånds-skyldigheten för utträdande partner för de fall denne tog med sig klienter från förteget vars partnerkrets avtalet reglerade till den utträdande partnerns nya verksamhet. Klausulen stadgade vidare att om en partner tog med sig klienter under första året ef-ter partnerns utträde skulle ett engångsbelopp motsvarande 50 % av senaste årets ar-vodesomsättning för ifrågavarande klient utgå som skadestånd och om en klient läm-nade under andra året skulle skadeståndet motsvara 25 % av arvodesomsättningen. I klausulen stadgades också uttryckligen att för klienter som efter mer än två år väljer att gå över till den utträdde partnerns nya verksamhet skulle inget skadestånd utgå. Klausulens löptid var alltså i förekommande fall längre än avtalets i och med att avta-let gällde fram till visst datum och att konkurrensklausulen gällde upp till två år efter det att en partner utträtt.
Föga förvånande menade den bestående partnerkretsen i HD att konkurrensklausu-len alltjämt skulle förklaras gällande, oaktat att avtalet enligt sin ordalydelse löpt ut. Den utträdande partnern menade, lika föga förvånande, att avtalet inte kunde anses ha bindande verkan efter det att det löpt ut.24
23 NJA 2015 s 741 p. 11 i majoritetens domskäl. HD kommenterar härvid att partnerkretsen under
av-talstiden inte varit konstant utan varierat då ny partner inträtt och andra trätt ut.
4.2.2 Majoritetens tolkningsmetod
Inledningsvis är det värt att uppmärksamma att majoriteten i HD ägnade två stycken åt att beskriva sin tolkningsmetod.25 Under rubriken ”Tolkningsmetod” fastslog HD:s majoritet några principiellt viktiga utgångspunkter. Majoriteten konstaterade att det är en utgångspunkt vid tolkningstvister ”att söka utröna vad parterna gemensamt åsyftat vid avtalsslutet.”26 Den utgångspunkt som majoriteten beskrev är själva kärnan av vad den här framställningen handlar om och kommer att diskuteras utförligt nedan. Tills-vidare kan vi nöja oss med att uppmärksamma att domstolen slog fast att en utgångs-punkt vid avtalstolkning är att finna den gemensamma partsavsikten.27 Redan i nästa mening tog majoriteten dock avstånd från vad som kunde ses som ett ställningsta-gande för den gemensamma partsavsiktens avgörande vikt vid tolkningsfrågor. Majo-riteten fortsatte nämligen med att fastslå att någon gemensam partsavsikt minsann inte alltid står att finna. I tredje meningen gick majoriteten ännu längre när den fastslog att det ibland knappast är lönt att söka efter vad parterna gemensamt åsyftat då avtalet och avtalssituationen tydligen kan vara sådan att det ”knappast är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt.”28 Sådana fall, där det knappast är lönt att söka en gemensam partsavsikt är, enligt majoriteten, exempelvis fall där avtalet i fråga har ingåtts av ett stort antal parter. Med en hänvisning till ett annat avgörande från HD, NJA 2014 s 960, konstaterades att det ofta inte är lönt att söka en gemensam partsav-sikt även i de fall när parternas mellanhavanden regleras av ett standardavtal.
Efter att det konstaterats att det ibland kan vara så pass svårt att det knappast är lönt att försöka fastställa en gemensam partsavsikt går majoriteten vidare och uttalar hur tolkningstvister i sådana fall, alltså där det inte är lönt att söka en gemensam partsavsikt, ska lösas. Härvid fastslås att i sådana fall får preciseringen, som får antas betyda tolkningen, bygga på objektiva grunder.29 Utgångspunkten är då, enligt HD:s majoritet, avtalets ordalydelse. Om ordalydelsen inte ger några klara svar måste led-ning sökas i andra omständigheter. Det är en föga revolutionerande insikt att för de fall ordalydelsen i en tvist om vad ett avtal innebär inte ger svar måste svaret sökas
25 NJA 2015 s 741 p. 9–10 i majoritetens domskäl. 26 NJA 2015 s 741 p. 9 i majoritetens domskäl.
27 HD använder här inte begreppet gemensam partsavsikt. Utan att göra våld på språket går det dock
knappast att förstå uttrycket ”vad parterna gemensamt åsyftat” som något annat än den gemensamma partsavsikten.
28 NJA 2015 s 741 p. 9 i majoritetens domskäl.
29 Dessa objektiva grunder skulle då skilja sig från de som ligger till grund för huruvida det funnits en
någon annanstans. Dessa andra omständigheter exemplifieras i majoritetens domskäl och kan vara avtalets systematik, det aktuella avtalsvillkorets samband med övriga villkor, bakgrunden till avtalet, avtalsföremålets natur och ibland parternas ställning. Vidare poängteras att det i allmänhet är naturligt att utgå från att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intresse.
Majoriteten i HD har sammanfattningsvis konstaterat att utgångspunkten för avtals-tolkning är att söka fastställa en gemensam partsavsikt men att det ibland är svårt. I de fall då det på grund av omständigheterna är svårt, eller knappt är lönt för att parafra-sera majoriteten, att fastställa en gemensam partsavsikt får tolkningen istället riktas in på andra omständigheter som kan ge ledning för hur avtalet ska tolkas.
4.2.3 Majoritetens bedömning i sak
När HD:s majoritet angriper sakfrågan konstaterar den utan några större betänklighet-er att det inte går att fastställa en gemensam partsavsikt med hänsyn till att avtalet hade många parter, att det vid avtalsslutet saknades klar motpart samt att villkoren i avtalet fastställdes efter diskussioner på partnermöten och att parterna saknade ut-rymme för individuell förhandling.30 Avtalets ordalydelse konstaterades inte heller kunna ge ledning för avtalets tolkning.31
Viss ledning ansåg sig dock majoriteten finna i avtalets syfte. Det ansågs framgå av utredningen att syftet med partneravtalet varit att hålla samman partnerkretsen och att syftet skulle gå förlorat om inte den ifrågavarande klausulen ansågs gälla även ef-ter att avtalets löptid gått ut.32 Det är här värt att särskilt notera att parternas syfte med avtalsklausulen tydligen inte, enligt HD:s majoritet, kunde anses ge ledning till vad den gemensamma partsavsikten vid avtalsslutet hade kunnat vara. Ett gemensamt syfte med en klausul är alltså enligt HD inte tolkningsdatum för den gemensamma partsavsikten. Även klausulens funktionalitet lades till grund för att klausulen skulle vara bindande även efter det att avtalets löptid gått ut. Enligt majoriteten skulle klau-sulen ”inte fylla någon rimlig funktion för de situationer som reglerades i avtalet” om inte klausulen gavs innebörden att den skulle gälla även efter avtalet upphört.33
30 NJA 2015 s 741 p. 11 i majoritetens domskäl. 31 NJA 2015 s 741 p. 12 i majoritetens domskäl. 32 NJA 2015 s 741 p. 13 i majoritetens domskäl. 33 NJA 2015 s 741 p. 15 i majoritetens domskäl.
riteten ansåg således att klausulen skulle ges den tolkningen att den hade bindande verkan oaktat att avtalet upphört att gälla.34
4.3 Gemensam partsavsikt i praktiken i ljuset av NJA 2015 s 741
4.3.1 Inledning
Majoritetens domskäl i NJA 2015 s 741 belyser en rad intressanta omständigheter som inte överensstämmer med teoribildningen kring hur avtal ska tolkas, främst med hänsyn till en fastställd gemensam partsavsikt som utslagsgivande faktor vad gäller avtalets innehåll. Samtliga omständigheter diskuteras i det följande. Den första om-ständigheten som här är av intresse återfinns i de stycken där majoriteten redovisar sin tolkningsmetod och gäller sökandet efter den gemensamma partsavsiktens futilitet i relation till de fall tolkningsoperationen istället fokuserar på bland annat de ”objektiva grunder” som exemplifieras i domskälen. Den andra omständigheten av intresse som kan uppmärksammas vid en analys av NJA 2015 s 741 är majoritetens inställning till en avtalsklausuls syfte. Den tredje omständigheten rör klausulens funktionalitet. De tre omständigheter som här tagits upp kommer att analyseras och diskuteras under de tre rubrikerna nedan.
4.3.2 Den gemensamma partsavsikten och tolkning på objektiva grunder
Inledningsvis konstateras att avtalstolkning primärt syftar till att fastställa en gemen-sam partsavsikt. Dock går det inte alltid, enligt majoriteten, att finna en gemengemen-sam partsavsikt och det är ofta inte ens lönt att försöka. Det anges härvid att detta gäller särskilt vid avtal med ett stort antal parter eller för de fall då parternas mellanhavan-den regleras av ett standardavtal. Vidare framhåller dock majoriteten, med en hänvis-ning till NJA 2014 s 960 p 20, att det ibland, även i dessa fall finns anledhänvis-ning att se tidigare diskussioner inför avtalets ingående som kan utgöra en anledning att frångå avtalets objektiva lydelse till förmån för den förståelse som kommit till uttryck i så– dana avtalspreliminärer.
34 Enär denna slutats förvisso är intressant faller en diskussion om eventuella efterverkningar av
I ljuset av den hänvisning som görs är det relevant att se närmare på NJA 2014 s 960. Fallet handlade om tolkningen av 1994 års Allmänna bestämmelser för totalentrepre-nader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten (ABT 94). I 2014 års fall fastslogs just att även vid standardavtal är den gemensamma partsviljan, för det fall den kan fastställas, utslagsgivande. Dock fortsatte HD i nästföljande stycke med att konstatera att det saknades gemensam partsavsikt. När en partsavsikt inte kunde hittas skulle bedömningen enligt HD, precis som i 2015 års fall, ”bygga på ob-jektiva grunder”.35
En intressant aspekt av HD:s formuleringar angående den gemensamma partsav-sikten är att HD verkar göra skillnad på de omständigheter som skulle ligga till grund för ett fastställande av en gemensam partsavsikt och på en tolkning fastställd på ”ob-jektiva grunder”. Formuleringen för närmast tanken till att jakten på en gemensam partsavsikt har sin grund i subjektiva omständigheter. Situationen kompliceras dock av att HD i 2014 s 960 exemplifierar vilken typ av omständigheter som skulle kunna underbygga fastställandet av en gemensam partsavsikt med ”hur parterna diskuterat inför avtalets ingående och liknande[…]” Sådana diskussioner, eventuell brevväxling eller andra i förhållande till avtalsslutet föregående omständigheter är på inget sätt subjektiva omständigheter utan objektiva grunder som kan tyda på en subjektiv dispo-sition hos de avtalsslutande parterna. Det måste därför vara missvisande att påstå att HD:s egenhet att göra skillnad på objektiva grunder och omständigheter som kan ligga till grund för att fastställa en gemensam partsavsikt skulle innebära att de om-ständigheter som kan ligga till grund för ett sådant fastställande skulle vara subjek-tiva. Det subjektiva är, och kommer alltid förbli, bortom HD:s möjlighet att bedöma. De omständigheter som kan läggas till grund för ett fastställande av en gemensam partsavsikt kan inte vara subjektiva och inte sådana objektiva omständigheter som kommer till uttryck i själva avtalet utan måste vara någonting annat.
Det är min mening att HD:s gränsdragning får förstås som ett försök att uttrycka, inte de omständigheter domstolen tar fasta på utan istället, vilket mål omständigheter-na i fråga kan tänkas tala för, det vill säga för vilket tolkningsresultat de objektivt iakttagbara omständigheterna utgör tolkningsdata. HD söker, vad gäller att fastställa
35 NJA 2014 s 960 p 21 respektive NJA 2015 s 741 p 10. Denna åtskillnad mellan en bedömning av
gemensam partsavsikt och ”objektiva grunder” kan ses även i tidigare praxis från HD dock utan att det framgår explicit av domskälen, jfr exempelvis NJA 1991 s 319, NJA 2012 s 597 och NJA 2013 s 271.
en gemensam partsavsikt, finna objektiva omständigheter som kan ge för handen vad som utgjorde parternas subjektiva verklighet vid avtalsslutet. När det istället gäller de ”objektiva grunder” HD fastslår ska utgöra tolkningsdata för avtalsinnehållet när ing-en geming-ensam partsavsikt går att finna avses att målet med tolkningsoperationing-en riktar sig mot en generell slutsats, ett tolkningsresultat, som är frikopplat från parternas sub-jektiva verklighetsuppfattning. Omständigheterna, det vill säga grunderna, är i båda situationerna av naturliga skäl alltid objektiva eftersom inga andra omständigheter någonsin finns att tillgå.
Sammanfattningsvis kan alltså sägas att vad gäller den av HD beskrivna futiliteten i att i vissa fall söka fastställa en gemensam partsavsikt menas egentligen inget annat än att det saknas, eller inte är lönt att eftersöka, objektiva omständigheter som kan visa på en subjektiv förståelse hos parterna som också ska vara gemensam. Det är alltså inte fråga om något annat än objektiva omständigheter, då subjektiva omstän-digheter alltid är bortom HD:s förmåga att bedöma, som i vissa fall kan läggas till grund för uttalanden om vad parterna kan ha subjektivt uppfattat eller avsett. En ge-mensam partsavsikt måste dock, enligt HD:s begreppsbildning, rikta sig mot någon-ting annat än själva avtalet då avtalet som sådant, till skillnad från partsavsikten, ska tolkas på objektiva grunder. Det innebär att den gemensamma partsavsikten inte går att finna i avtalstexten utan måste finnas i tolkningsdata som inte härrör därifrån, till exempel i avtalspreliminärer.
4.3.3 Klausulers syfte i relation till den gemensamma partsavsikten
Den kanske mest intressanta passagen i majoritetens domskäl i NJA 2015 s 741 rör frågan om hur klausulens syfte påverkar tolkningsoperationen. Majoriteten ansåg det utrett att syftet med klausulen var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verk-samheten. Syftet ansågs tala tydligt för att klausulen skulle anses bindande även efter att avtalet löpt ut. Möjligheten att finna en gemensam partsavsikt avskrivs nästan slentrianmässigt av majoriteten men domstolen verkar inte ha några betänkligheter vad gäller att fastställa ett syfte med avtalet. Avtalets syfte måste av nödvändighet vara ett resultat av parternas disposition vid avtalstillfället och det är därför anmärk-ningsvärt hur domstolen är bekväm med att fastslå ett syfte samtidigt som den konsta-terat att det inte ens var lönt att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Det fak-tum att det inte gick att fastställa en gemensam partsavsikt men att det gick att fastslå
ett syfte kan inte leda till någon annan slutsats att syftet med ett avtal inte är relevant för fastställandet av en gemensam partsavsikt. Syftet måste alltså vara en storhet skild från den gemensamma partsavsikten. Det är inte helt enkelt att förstå majoritetens di-stinktion mellan gemensam partsavsikt och klausulens syfte.36 Klausuler kan ha ett syfte, men det syftet verkar kunna vara frikopplat från varje form av resonemang kring gemensam partsavsikt. Situationen kompliceras ytterligare till följd av att majo-riteten framhåller att klausulen ”avsiktligt” utformats för att vara betungande för de partners som vill lämna samarbetet. Enligt majoritetens bedömning är klausulen inte, trots att den utformats av partnerkretsen, det vill säga avtalsparterna, vid möten mel-lan parterna och avsiktligen givits ett innehåll med ett uttalat syfte, ett tillräckligt tyd-ligt uttryck för en gemensam partsavsikt. Den gemensamma partsavsikten är, i dom-stolens bemärkelse, alltså något annat än formen en klausul fått till följd av en med-veten avsikt hos de avtalande parterna. Det är min mening att HD:s majoritet i NJA 2014 s 741 ger en tydlig ledtråd till hur HD förhåller sig till begreppet gemensam partsavsikt.37 Klausulens syfte tolkas nämligen som det verkar på det HD kallar ”ob-jektiva grunder” och kan därför inte vara den gemensamma partsavsikten.
HD:s tendens att tillskriva en klausul ett syfte frikopplat från parternas avsikt tyder enligt min mening på en motvilja hos HD att tillskriva parterna en vilja i bemärkelsen partsavsikt. Det är måhända ett sympatiskt drag hos HD då det kan klinga illa hos en part att få en vilja tillskriven sig. Skulle gemensam partsavsikt vara ett uttryck för par-ternas faktiska vilja skulle det också enligt min mening framstå som underligt att HD normativt kan uttala sig om denna och ge den rättsverkningar. Det är lättare att ta bort det personliga, det subjektiva, ur tolkningen om domstolen inte använder ett uttryck som leder tanken till en persons vilja och istället tillskriver avtalet egenskaper som egentligen är mänskliga. Att säga att en klausul syftar till någonting är ju samma sak som att säga vad de parter som utformade klausulen avsåg klausulens funktion att vara. Det är naturligtvis möjligt att det finns andra förklaringar till begreppsbildning-en kring syfte och partsavsikt och egbegreppsbildning-entligbegreppsbildning-en faller de bakomliggande anledningarna till varför begreppsbildningen ser ut som den gör utanför syftet med den här
36 En distinktion som på inget sätt är unik för NJA 2015 s 741 utan som är vanligt förekommande i
HD:s domskäl, se bland annat NJA 1991 s 319 och NJA 2014 s 960. I det senare fallet konstaterades det att det saknades en gemensam partsavsikt. Likväl konstaterade HD:s majoritet vad paragrafen i det ifrågavarande avtalet var avsedd att reglera, dvs dess syfte.
ställningen. Det som här förtjänar att poängteras är att en klausuls syfte är avtalsintern och redan i sig själv frånkopplad parternas subjektiva dispositioner vid avtalstillfället.
4.3.4 Avtalsklausulers funktionalitet
I 2015 års fall ansågs den ifrågavarande klausulens funktionalitet tala ”i betydande grad” för att klausulen skulle anses bindande trots att avtalet hade löpt ut. Att en klau-sul ska presumeras fylla en funktion är inte i sig häpnadsväckande men frågan som inställer sig är varför inte en klausuls funktionalitet bedöms i förhållande till partsav-sikten. Hade det varit så, att HD hade menat att det skrivna avtalet kan användas som tolkningsdatum för att fastställa den gemensamma partsavsikten hade det ju legat nära till hands att grunda en bedömning av partsavsikten i en presumtion om att avtalspar-ternas gemensamma avsikt är att en klausul ska fylla en rimlig funktion. Istället be-döms villkoret för sig i det att en av tolkningsmöjligheterna inte ansågs göra avtalet som helhet till ett logiskt system.
Även detta HD:s förhållningssätt styrker uppfattningen att en gemensam partsav-sikt enligt HD:s definition av begreppet är ett svårfångat, i förhållande till det skrivna avtalet externt, fenomen som endast i undantagsfall går att fastställa. Återigen tillskri-ver HD avtalet egenskaper som lika gärna, eller till och med hellre, hade kunnat här-ledas ur parternas gemensamma avsikt vid avtalets ingående. Ännu en gång verkar det som att HD hellre tillskriver det skrivna avtalet egenskaper än att påstå att avtalet i sig utgör tolkningsdata som skulle leda domstolen till att normativt uttala sig om parter-nas subjektiva disposition vid avtalstillfället. Som en retorisk figur kan frågan ställas hur ett avtal får en funktionalitet utan att parterna fört in en sådan i avtalet.
Oaktat min personliga åsikt, att HD döljer ett resonemang om partsavsikt bakom andra begrepp och formuleringar, är det värt att betänka att jakten på partsavsikten återigen riktar sig på tolkningsdata utanför avtalet och att sådana data som kommer från själva avtalstexten anses utgöra objektiva grunder som inte kan läggas till grund för ett uttalande om en subjektiv disposition hos parterna vid avtalsslutet, det vill säga en, eventuellt gemensam, partsvilja.
4.3.5 Sammanfattande kommentar
Av NJA 2015 s 741 och övriga rättsfall refererade i kapitlet synes det mig att vissa slutsatser går att dra om hur HD förhåller sig till begreppet gemensam partsavsikt. Först och främst är det tydligt att HD menar, åtminstone i det här fallet, att en fast-ställd gemensam partsavsikt anses utgöra avtalet, oaktat hur avtalstexten har författats eller vad den ger uttryck för i en objektiv betraktares ögon. HD har ju till och med uttalat att målet för varje tolkningsoperation ytterst är att finna just den gemensamma partsavsikten. I ljuset av det är det i och för sig anmärkningsvärt att HD menar att det ofta inte är lönt att ens söka fastställa en gemensam partsavsikt och att det är särskilt svårt i fall där avtalet har ovanligt många parter eller då parternas mellanhavanden regleras av standardavtal. Även om det är anmärkningsvärt så är det en verklighet som den praktiserande juristen har att förhålla sig till. Därför kan slutsatsen inte bli en annan än att i de av HD exemplifierade fallen har den gemensamma partsavsiktens vikt vid avtalstolkning intagit en närmast akademisk roll då det inte förefaller troligt att en gemensam partsavsikt kan fastställas om domstolen inte ens försöker utan istäl-let avskriver möjligheten att finna en sådan utan närmare eftertanke.
Det kan vidare konstateras att HD förefaller mena att en gemensam partsavsikt endast kan fastställas med hjälp av tolkningsdata som är externa i förhållande till avta-let. Omständigheter såsom avtalets syfte, funktionalitet och ordalydelse är enligt HD:s begreppsbildning ”objektiva grunder” och sådana antas inte kunna ligga till grund för ett fastställande av en subjektiv disposition hos avtalsparterna vid avtalsslutet. Ur den slutsatsen kommer också insikten att en gemensam partsavsikt är någonting annat än det innehåll som går att utläsa ur avtalet eftersom det som går att utläsa därur bygger på en tolkning på objektiva grunder samt att sådana grunder är alternativa till de som ger ledning för en uttolkad gemensam partsavsikt. En gemensam partsavsikt förefaller alltså endast kunna motsäga det tolkningsvis fastställda avtalsinnehållet och inte be-kräfta det då de grunder, det vill säga de tolkningsdata, som det tolkningsvis fast-ställda innehållet härleds ur inte kan läggas till grund för ett fastställande av den ge-mensamma partsavsikten.
Av HD:s förhållningssätt till fenomenet gemensam partsavsikt tycker åtminstone jag att det går att utläsa att en gemensam partsavsikt endast kan bestämma avtalets innehåll om i) det över huvud taget är lönt att eftersöka en sådan, ii) den tolkningsvis kan härledas ur tolkningsdata andra än de i det skriva avtalet och iii) motsäger det
tolkningsvis fastställda innehållet så som det kommer till uttryck vid en tolkning på ”objektiva grunder”.38
Då det verkar som att HD har en tendens att tillskriva avtalet mänskliga egenskap-er istället för att attribuegenskap-era dessa till de avtalande partegenskap-erna finns det anledning att väcka fråga om domstolens normativa inverkan på den gemensamma partsavsikten och de effekter denna inverkan potentiellt kan få.
5 Domens normativa inverkan
5.1 Partsavsikten ägs av parterna, inte av domstolarna
När domstolen har meddelat sin dom har domstolen enligt ett synsätt normativt uttalat sig om vad partsviljan var vid avtalsslutet.39 Det verkar dock inte som att HD delar den åsikten. Istället förefaller HD, som enligt doktrinen borde ha nått fram till en ge-mensam partsvilja eller åtminstone ett normativt uttalande om denna, ge avtalet eller dess klausuler egenskaper såsom syfte eller funktionalitet. Avtalet är därefter tolkat och har fått en innebörd som i de allra flesta fall inte anknyts till vad parterna de facto avsett med avtalet. I och med HD:s distinktion mellan de omständigheter som kan tyda på en gemensam partsavsikt, egentligen endast avtalspreliminärer, och de ”ob-jektiva grunder” enligt vilka ett avtal ska tolkas om inga avtalspreliminärer finns att tillgå, har HD gett upp sin förmåga att normativt uttala sig om vad den gemensamma partsavsikten varit annat än i de undantagsfall då det finns sådana preliminärer att tillgå. Det är enligt min mening en olycklig utveckling men icke desto mindre är det en utveckling av gällande rätt och de domar som refererats ovan måste respekteras till sitt prejudikatvärde. Det olyckliga ligger i att HD genom den ovan illustrerade ut-vecklingen gått ifrån den grundtanke som hålls för sann i doktrinen, nämligen att om den gemensamma partsavsikten är avtalsinnehållet är också avtalsinnehållet den ge-mensamma partsavsikten.40
Istället för den i doktrinen förhärskande idén att den gemensamma partsavsikten är samma sak som avtalets innebörd har HD enligt min mening vridit innebörden av be-greppet gemensam partsavsikt till att endast vara en sorts säkerhetsventil. I de fall där det står klart att parterna har haft en annan uppfattning av vad avtalet inneburit än den som framkommer vid en objektiv granskning av det skrivna avtalet kan fortfarande domstolen låta parternas förståelse för avtalet gå före det skrivna avtalets objektiva lydelse.
För att en fastställd gemensam partsavsikt ska ges företräde framför till exempel avtalets ordalydelse, systematik och funktionalitet krävs dock förmodligen att de tre kraven som presenterats under avsnitt 4.4.4 är uppfyllda, det vill säga att en
39 Samuelsson s 191. 40 Samuelsson s 191.
sam partsavsikt kan ge ett tolkningsvis fastställt innehåll i de undantagsfall då dom-stolen över huvud taget bemödat sig med att söka efter den och den kan härledas ur andra tolkningsdata än det skrivna avtalet samt att den tolkningsvis fastställda parts-avsikten motsäger det innehåll en tolkning på ”objektiva grunder” leder till.
5.2 Partsavsiktens minskade betydelse
För att vinna framgång inför domstol med hänvisning till den gemensamma partsav-sikten krävs alltså, om resonemanget i NJA 2015 s 741 kan generaliseras, till skillnad mot vad som framhålls i doktrinen avtalspreliminärer som motsäger det avtalsinnehåll som fastställts genom en tolkning på ”objektiva grunder”. En naturlig följd av detta är att den gemensamma partsavsikten, som förvisso tydligen förblir målet för varje tolk-ningsoperation,41 är sekundär i förhållande till en tolkning på ”objektiva grunder”. Det går nämligen inte att veta huruvida en gemensam partsavsikt skiljer sig från inne-håll tolkningsvis fastställt på objektiva grunder utan att först se till vad det inneinne-hållet är. Eftersom HD förefaller mena att avtalstexten och andra avtalsinterna tolkningsdata inte är lämpade att ligga till grund för normativa uttalanden om parternas gemen-samma avsikt med avtalet kan slutsatsen inte bli annan än att det primärt är det skrivna avtalet som är utslagsgivande vid fastställandet av avtalsinnehållet. Till följd härav är en gemensam partsavsikts vikt av långt mycket lägre betydelse praktiskt sett än vad som framhålls i doktrinen.
Det finns, i ljuset av de slutsatser som presenterats i det här kapitlet, anledning att i nästa kapitel se till vilken roll doktrinen egentligen fyller i rättssystemet.
41 NJA 2016 s 689.
6 Doktrinens roll
6.1 Inledning
Som framgår av kapitel 3 och 4 finns det en klar diskrepans mellan hur partsavsikts-begreppet behandlas i doktrinen och hur det, åtminstone i vissa fall, behandlas av HD. Av den anledningen skulle jag här vilja ta tillfället i akt och reda ut vilken funktion doktrinen fyller och sätta det i relation till såväl praktiken i stort som specifikt vad gäller avtalstolkningens område. Det synes mig nämligen att teorin, alltså den rättsve-tenskapliga aspekten av avtalstolkningen, tappar delar av sitt existensberättigande när den inte står i samklang med den praktik den behandlar. När teorin inte överensstäm-mer med praktiken inställer sig frågan om teorin och praktiken hör ihop. Om teori och praktik generellt sett är två sidor av samma mynt förefaller det mig att det i av-talstolkningsfallet snarare rör sig om två sidor på två olika mynt, möjligtvis även i olika valutor. Istället för att komplettera varandra motverkar de olika verksamhetsfäl-ten snarare varandra och omöjliggör en breddad förståelse av hur avtalstolkningen fungerar åtminstone vad gäller, det ändå grundläggande, begreppet gemensam parts-avsikt.
6.2 Doktrinen som ett hjälpmedel för praktikern
De vetenskapliga framställningar som utgör doktrinen används ofta som rättskällor i den praktiska juridiken.42 Rättsdogmatiken är den forskningsmetod som är av störst betydelse för praktiserande jurister och syftar till att med utgångspunkt i rättskällorna fastställa vilka rättsregler som finns och vilka som kanske borde finnas för att därefter precisera dessa.43 Rättsdogmatiken har också beskrivits som att den går ut på att re-konstruera rättssystem.44 Rättsdogmatikens verklighet, det den är till för att kommen-tera och utveckla, är själva rättssystemet som normativt system och inte resultatet av en tillämpning av systemet, vilket innebär att syftet inte är att endast återge innehållet i rättskällorna utan också att i någon mån forma det.45 Dock är det svårt att se hur
42 Lehrberg, Praktisk juridisk metod s 203. 43 A a s 204.
44 Jareborg s 5. 45 A a s 9.
rättsdogmatiken skulle ha något större värde om den inte förhåller sig till den utveckl-ing som sker i omvärlden.46 Det är därför intressant att se till att de utgångspunkter som förespråkas i doktrinen till synes, ofta slentrianmässigt, avskrivs av HD med nästintill formgjutna formuleringar.47 Det bestrids inte att doktrinen ofta är ett hjälp-medel för den praktiserande juristen. Tvärt om är det faktumet att så är fallet som för-anleder frågan varför samspelet mellan domstolarnas praktiska verksamhet och dokt-rinen saknas vad gäller just partsavsiktsbegreppet. Det är som om författarna i doktri-nen fäst sig vid att äntligen ha en regel för avtalstolkning, ett område där sådana reg-ler annars lyser med sin frånvaro, och därför anser de att den bör fastslås som en rege-rande princip oaktat hur verkligheten utanför de olika universiteten ter sig.
Det är min mening att doktrinen brister i sin uppgift, i alla fall i den mån de olika framställningarna gör anspråk på att beskriva gällande rätt, när det endast konstateras att en fastställd gemensam partsavsikt har högre dignitet än andra tolkningsdata. Inte för att påståendet på något sätt skulle vara falskt utan för att det inte i tillräcklig mån beskriver rättsläget. Det finns enligt min mening en tendens hos HD att inte tillskriva parterna en gemensam avsikt även om underlag för det finns i avtalet. Det är enligt domstolen utanför avtalet som belägg kan sökas för förekomsten av en gemensam partsavsikt. Det faktum att HD menar att det i många fall inte ens är lönt att söka efter en gemensam partsavsikt är anmärkningsvärt ur många hänseenden, inte minst i för-hållande till den i doktrinen förespråkade uppfattningen att målet med varje tolk-ningsoperation är att finna just en gemensam partsavsikt.48
Såsom utvecklingen i HD ser ut, att partsavsikten tillmäts långt mycket mindre be-tydelse än vad som förutsätts i doktrinen, finns det enligt min mening anledning att fråga sig vilka effekter det får för avtalstolkningen ur systematiskt hänseende. Om HD, som det verkar, tycker att partsavsikten intar en underordnad roll i förhållande till ett avtals ordalydelse, finns det då anledning att över huvud taget ha med partsavsik-ten i ekvationen? Grönfors framhåller att det finns en poäng med att behålla partsav-siktsbegreppet som ett uttryck för parternas privilegium att i första hand själva få ut-forma sina inbördes relationer och där har han, enligt min uppfattning, helt rätt.49
46 Jareborg s 9.
47 Se tex NA 1990 s 24 p 5, NJA 1991 s 319 p 3, NJA 1999 s 35, NJA 2012 s 597 p 13,
NJA 2013 s 271 p 7, NJA 2014 s 960 p 20, NJA 2015 s 741 p 9 och NJA 2015 s 862 p 12.
48 Adlercreutz s 57 f, Bernitz s 83 f, Dotevall s 174, Fohlin, s 36, Karlgren s 50, Lehrberg,
Avtal-stolkning s 52, Westin & Lagercrantz s 19 och Zetterström s 92. Jfr dock Grönfors s 45 ff.
Grönfors tycker sig dock även han se en förskjutning av perspektiven och menar att partsautonomins betydelse nedtonats.50 Det finns alltså, enligt min mening, anledning att behålla partsavsiktsbegreppet, även om begreppet förefaller inta en underordnad roll i HD:s praxis, eftersom begreppet synes uttrycka en vilja att inte låta parternas rätt att själva råda över sina mellanhavanden gå förlorad.
I nästa kapitel förflyttas fokus något, från HD:s förhållningssätt till avtalstolkning till dess förhållningssätt till lagtolkning. Genom en jämförelse mellan de båda typerna av tolkningsoperationer lyckas jag förhoppningsvis visa att det finns andra sätt att ut-föra tolkning på än det idag gällande, i den mån det kan sägas finnas ett idag gällande sätt att utföra tolkningsoperationer på.-
50 Grönfors s 46 f.
