3 SKADEBERÄKNING
3.2 S KADETYP VID FÖRETAGSFÖRVÄRV
3.2.1 Inledning
Vad som utgör en skada definieras vanligtvis i varje enskilt aktieöverlåtelseavtal. Detta är enligt min mening en rimlig företeelse som främjar förutsebarheten och ger parterna möjlighet att välja vilka ansvarsförpliktelser de anser vara lämpliga. Trots att parterna fritt kan disponera över definitionen av skada är aktieöverlåtelseavtal i enlighet med
151 Forssman s. 125.
36
avsnitt 2.2.1 ovan standardiserade varvid slutprodukterna blir väldigt snarlika. Istället för att anknyta till legaldefinitionerna av förlust i KöpL förhåller sig parterna normalt sett kring begreppen direkt och indirekt skada eller mer allmänna beskrivningar som
”följdskador” utan att det nödvändigtvis anges vad begreppen innebär.152
Om ingenting framgår av aktieöverlåtelseavtalet eller partsavsikten söks ledning i köprätten för att klarlägga skadebegreppens innebörd, närmare bestämt i 67 § KöpL och dess kategorisering av direkta och indirekta förluster.153 Detta ligger väl i linje med avsnitt 2.2.4 ovan som visar att de principer som KöpL kodifierar används som utfyllande bak-grundsrätt även när lagen friskrivits, under förutsättning att ingenting annat avtalats om.
Eftersom de köprättsliga begreppen direkt och indirekt förlust är av relevans vid företags-förvärv presenteras de närmare nedan. Även skadetypen skäligen förutsebar indirekt skada som på senare tid vunnit utrymme i kontraktspraxis kommer att presenteras, vilket enligt mig är en sorts hybridmetod av direkt och indirekt förlust.
Avslutningsvis bör det påpekas att bevisbördan avseende att påvisa en skada borde vara i linje med KöpL om ingenting annat har avtalats. Utifrån formuleringen av 27 § 1 st.
KöpL går det att utläsa att den skadelidande parten åläggs bevisbördan.
3.2.2 Direkt förlust
En direkt förlust beskrivs i förarbetet till KöpL som en förlust vilken med hänsyn till typ och omfattning är en normal, typisk, beräknelig, näraliggande och förutsebar följd av ett avtalsbrott.154 Härvid nämner 67 § 1 st. KöpL utgifter, prisskillnad och utebliven vinst som exempel på direkta förluster. Dessa exempel ska kortfattat presenteras nedan i syfte att förtydliga vad en direkt förlust innebär.
Utgifter inkluderar direkta kostnader som en omedelbar följd av ett avtalsbrott (exempelvis telefon- eller resekostnader samt hyra för ett substitut till varan). Om en hävning av köpet har skett anses också en oförmånlig prisskillnad i varuslaget utgöra direkt förlust varvid ersättningen bestäms enligt 68–69 §§ KöpL.155 Som visats i avsnitt 2.3.3 ovan är varje målbolag unikt, varför prisskillnad sällan borde vara av relevans vid företagsförvärv. Prisskillnad skulle däremot kunna vara relevant vid hävning av en
152 Prop. 1988/89:76 s. 47; Dalemo & Saalman s. 731.
153 Prop. 1988/89:76 s. 196 f; Istner-Byman s. 862.
154 Prop. 1988/89:76 s. 47 f.
155 A.prop. s. 194.
37
generisk och fungibel vara som exempelvis ett kilo bananer. I sådana fall kan skadeståndet bestämmas till vad som i 69 § KöpL beskrivs som gängse pris, vilket inte är aktuellt vid företagsförvärv eftersom det troligtvis inte finns en tillräcklig omsättning för att kunna fastställa marknadsvärdet på ett givet målbolag.156 Vidare kan även utebliven vinst på grund av avtalsbrott anses vara en direkt förlust, dock endast om ersättning avseende prisskillnad inte ägt rum. Ett typexempel av utebliven vinst är att den skade-lidande parten inte kunnat genomföra en vidareförsäljning på grund av ett avtalsbrott.157 Uppräkningen i 67 § 1 st. KöpL är inte uttömmande, utan även annan förlust med anledning av ett avtalsbrott kan anses vara direkt förlust. Här kan exempelvis produktionsbortfall, ökade driftkostnader och förluster på grund av skadeståndskrav från tredje man som orsakats av en säljares avtalsbrott nämnas.158
Det går även att härleda vad en direkt förlust är genom en motsatsvis tolkning av indirekt förlust. Sådan förlust som inte faller in under legaldefinitionen av indirekt förlust i 67 § 2 st. KöpL är nämligen att anse som direkt förlust.159 Följaktligen kommer definitionen av indirekt förlust att redogöras för nedan.
3.2.3 Indirekt förlust
Differentieringen mellan direkt och indirekt förlust i KöpL motiveras i förarbetet genom att en typisk följd av ett avtalsbrott bör åtföljas av ett större ansvar än en följd som är svår att förutse. Därutöver nämns att en reglering där ansvar som huvudregel endast åläggs direkta förluster ligger väl i linje med kontraktspraxis.160 Indirekt förlust ersätts som huvudregel inte enligt 40 § 1 st. KöpL om omständigheterna som föranledde felet varit inom säljarens kontrollansvar.161 Vid försummelse från säljaren eller om varan avviker från en särskild utfästelse, exempelvis en garanti, är köparen enligt 40 § 3 st. KöpL berättigad ersättning även för indirekt förlust.162
Det är svårt att definiera exakt vad indirekt förlust är. Legaldefinitionen av indirekt förlust återfinns i 67 § 2 st. KöpL och lyder som följer:
156 Jfr. prop. 1988/89:76 s. 204 och Hultmark s. 231.
157 Prop. 1988/89:76 s. 194 f.
158 A.prop. s. 195.
159 A.prop. s. 196 och 199.
160 A.prop. s. 47.
161 A.prop. s. 196.
162 A.prop. s. 136 ff.
38
”Som indirekt förlust anses
1. förlust till följd av minskning eller bortfall av produktion eller omsättning, 2. annan förlust till följd av att varan inte kan utnyttjas på avsett sätt,
3. utebliven vinst till följd av att ett avtal med tredje man har fallit bort eller inte har blivit riktigt uppfyllt, och
4. annan liknande förlust, om den varit svår att förutse.”
Den ovan återgivna legaldefinitionen är uttömmande och det som inte nämns är att anse som en förlust av direkt slag. Samtidigt agerar 67 § 2 st. 4 p. KöpL säkerhetsventil genom att lämna utrymme för många andra svårförutsebara skador som annars skulle anses utgöra direkt förlust. Förlust på grund av skada på andra saker eller personer än den inför-skaffade varan anses inte vara en indirekt förlust enligt 67 § 1 st. andra meningen KöpL.
Sådana produktskador lyder i avsaknad av speciallagstiftning under 2 kap. 1 § SkL.163 I förarbetet till KöpL diskuteras indirekt förlust i termer av någonting som inte är en typisk följd till ett avtalsbrott, utan snarare är en mer avlägsen följd som är svår att förutse eller oberäknelig.164 Något förenklat kan indirekta förluster beskrivas som till stor del hänförliga omständigheter som berör den skadelidande parten, vilka kan vara svåra att förutse för en säljare eller andra utomstående parter, till skillnad från direkta skador som är typiska följder av ett avtalsbrott.165 Ett exempel på indirekt förlust vid företagsvärv är bortfall av omsättning och vinstnedgång.166 Även problem med leverantör- eller produktionsåtaganden på grund av en garantiavvikelse utgör en indirekt förlust.167
Att en säljares ersättningsskyldighet vid ett företagsförvärv inkluderar indirekt förlust tillhör inte normalfallet, utan förekommer framförallt i de fall köparen av någon anledning har fått till stånd ett köparvänligt aktieöverlåtelseavtal.168 Däremot kan ansvar för indirekt förlust förekomma vid grov vårdslöshet.169 På senare tid har en försäkringslösning avseende ansvaret för avvikelser från en säljares garantigivning i ett aktieöverlåtelseavtal (garantiförsäkring) penetrerat den svenska marknaden för
163 Prop. 1988/89:76 s. 198 f.
164 A.prop. s. 47 f.
165 Radetzki s. 56; Hultmark s. 232.
166 Dalemo & Saalman s. 731.
167 Prop. 1988/89:76 s. 199.
168 Forssman s. 47. Se även a.prop. s. 47 f.
169 A.prop. s. 47.
39
förvärv.170 Garantiförsäkringar har föranlett att branschpraxis för skadedefinitioner förutom direkt förlust allt oftare inkluderar skäligen förutsebar indirekt förlust (på engelska ”reasonably forseeable indirect loss”).171 Den närmare innebörden av en skäligen förutsebar indirekt förlust ska undersökas nedan.
3.2.4 Skäligen förutsebar indirekt förlust
Definitionen skäligen förutsebar indirekt förlust har ingen legaldefinition i KöpL. Istället framstår skadetypen som en indirekt skada kvalificerad av någon form av förutsebarhets-test. Testet föranleds genom skälighetsnormen i benämningen ”skäligen förutsebar”. En relevant fråga blir då om detta test åsyftar adekvat kausalitet (vilket beskrivs närmare i avsnitt 3.3.4 nedan) eller om det är fråga om en ytterligare prövning som löper parallellt med adekvat kausalitet.
Ur ett norskt hänseende är 67 § KjøpL anpassad efter art. 74 CISG och innehåller därmed ett förutsebarhetstest avseende vad en köpare ”med rimelighet kunne ha forutsett”. Enligt Buskerud Christoffersen rör det sig härvid om två parallella tester som ska företas, nämligen beträffande adekvat kausalitet respektive vad köparen med rimlighet borde ha förutsatt.172
Ordalydelsen i svensk kontraktspraxis är ”reasonably foreseeable” och bär gemensamma drag med lydelsen ”ought to have foreseen” i art. 74 CISG. Enligt Forssman bör norsk rätt i detta hänseende vara vägledande vid tolkningen av svenska överlåtelseavtal. Detta motiveras inte närmare, trots att det varken är norsk rätt eller CISG som föranlett utvecklingen utan istället garantiförsäkringar.173 Även om Forssmans argumentation framstår som förhållandevis svag är det enligt min uppfattning rimligt att det rör sig om två separata test. Detta argument bygger framförallt på att testet kring adekvat kausalitet enligt avsnitt 3.3.4 nedan är ett rådande krav, vilket innebär att all indirekt förlust redan som utgångspunkt måste ha ett adekvat orsakssamband med avtalsbrottet för att anses ersättningsgill. När professionella parter inkluderar ”skäligen förutsebar” i skade-definitionen torde de med stor sannolik åsyfta att tillföra någonting. För det fall parterna
170 Benämningen garantiförsäkring används i linje med terminologin i HFD 2018 ref. 37. Internationellt benämns sådana försäkringslösningar ”warranty and indemnity insurance”, se vidare Forssman s. 163 ff.
171 Forssman s. 130 f. Observera att den engelska ordalydelsen är relevant i och med att engelska är det huvudsakliga språket som används vid svenska företagsförvärv enligt Forssman s. 12.
172 Buskerud Christoffersen s. 588 f.
173 Forssman s. 135.
40
endast önskade förtydliga prövningen kring adekvat kausalitet skulle skäligen förutsebar inte avgränsas endast till indirekt förlust.
En alternativ tolkning vore att parterna önskar friskriva sig kausaliteten avseende direkta skador och istället endast låta den gälla för indirekta skador. En sådan tolkning framstår emellertid som ansträngd eftersom avtalsparterna, för det fall de önskar kringgå den grundläggande köprättsliga principen kring adekvat kausalitet, enligt min uppfattning explicit borde avtalat om detta. Att i ett sådant scenario använda generella termer som
”indirekt skada” vilka måste tolkas i ljuset av utfyllande bakgrundsrätt och således aktualiserar adekvanstestet skulle i sådana fall framstå som nästintill oaktsamt. Därför är min uppfattning att det resonemang som presenterats i detta stycke är aningen långsökt.
Betydelsen av huruvida det är parallella tester bör dock inte överdrivas. Det finns nämligen stora likheter mellan art. 74 CISG och adekvansläran.174 Likt adekvansläran ställer CISG upp ett förutsebarhetstest med utgångspunkt i skadevållarens perspektiv, men där presumtiv branschkunskap förutsätts och tillräknas skadevållaren, vilket gör testerna objektiva. Trots dessa likheter kan prövningen enligt CISG eventuellt vara något mer strängt.175 Sammantaget bör den praktiska betydelsen av huruvida ”skäligen förutsebar” testas enligt adekvansläran eller CISG inte vara väsentlig.
Att skäligen förutsebar indirekt förlust ingår i säljarens felansvar är av stor relevans avseende garantigivningen. Exempelvis är väsentliga kontrakt i enlighet med avsnitt 2.2.2 ovan ofta föremål för garantigivning. En garantiavvikelse skadar rimligtvis köparen genom utebliven vinst, vilket enligt 67 § 2 st. 3 p. KöpL skulle kunna anses utgöra indirekt förlust. Även omsättnings- eller vinstborfall på grund av en garantiavvikelse utgör knappast följder som är särskilt svåra att förutse.176 Trots att minskning av omsättning ordagrant benämns som indirekt förlust i 67 § 2 st. 1 p. KöpL borde åtminstone viss sådan förlust utan större bevissvårigheter kvala in som skäligen förutsebar indirekt förlust.
Överlag går det att argumentera för att allting som nämns 67 § 2 st. p. 1–3 kan anses vara skäligen förutsebar indirekt förlust vid ett företagsförvärv, medan säljaren inte kan hållas ansvarig för produktskada och i viss mån även den breda säkerhetsventilen i 67 § 2 st. 4 p. KöpL.177 Sammantaget framstår det som en välavvägd riskallokering att visserligen
174 Radetzki s. 58; Buskerud Christoffersen s. 588.
175 Radetzki s. 52.
176 Dalemo & Saalman s. 732.
177 Forssman s. 135.
41
inkludera skäligen förutsebar indirekt förlust men att samtidigt exkludera annan, oförutsebar indirekt förlust.