Juridiska institutionen Vårterminen 2019
Examensarbete i civilrätt, särskilt kontraktsrätt 30 högskolepoäng
Användningen av multiplar vid
fastställandet av skada i samband med aktieöverlåtelser
The use of multiples when determining a loss in a share sale
Författare: Stefan Golijanin
Handledare: Professor Torbjörn Ingvarsson
2
3
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR OCH FÖRKLARINGAR ... 5
1 INLEDNING ... 9
1.1 BAKGRUND OCH PROBLEMFORMULERING ... 9
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 10
1.3 METOD OCH MATERIAL ... 10
1.4 AVGRÄNSNINGAR OCH FÖRTYDLIGANDEN ... 13
1.5 DISPOSITION ... 14
2 SKADA VID FÖRETAGSFÖRVÄRV ... 15
2.1 KAPITLETS INNEHÅLL OCH SYFTE ... 15
2.2 ALLMÄNT OM FÖRETAGSFÖRVÄRV ... 15
2.2.1 Bakgrund ... 15
2.2.2 Garantigivning ... 16
2.2.3 Tillämplig lagstiftning ... 18
2.2.4 Köplagens lämplighet ... 20
2.3 FEL ... 22
2.3.1 Inledning ... 22
2.3.2 Avvikelse från överlåtelseavtal eller annan uppgiftslämning ... 22
2.3.3 Köparens befogade förväntningar ... 24
2.3.4 Fel trots allmänna friskrivningsklausuler ... 25
2.4 SÄLJARENS FELANSVAR ... 27
2.4.1 Inledning ... 27
2.4.2 Köparens vetskap ... 28
2.4.3 Köparens undersökningsplikt ... 28
2.4.4 Reklamationsfrist ... 31
2.5 PÅFÖLJDER ... 32
2.6 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 34
3 SKADEBERÄKNING ... 35
3.1 KAPITLETS INNEHÅLL OCH SYFTE ... 35
3.2 SKADETYP VID FÖRETAGSFÖRVÄRV ... 35
3.2.1 Inledning ... 35
3.2.2 Direkt förlust ... 36
3.2.3 Indirekt förlust ... 37
3.2.4 Skäligen förutsebar indirekt förlust ... 39
3.3 SKADEBERÄKNING ENLIGT KÖPL ... 41
3.3.1 Inledning ... 41
3.3.2 Det positiva kontraktsintresset ... 41
3.3.3 Prisavdragets särskilda egenskaper ... 42
3.3.4 Adekvat kausalitet ... 43
3.3.5 Skadebegränsning ... 46
3.4 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 46
4 SÄRSKILT OM MULTIPELVÄRDERING ... 47
4.1 KAPITLETS INNEHÅLL OCH SYFTE ... 47
4.2 FÖRETAGSVÄRDERING ... 48
4.2.1 Introduktion ... 48
4.2.2 Begreppsbildning ... 49
4.2.3 Kort om värderingsmetoder ... 50
4.3 MULTIPELFRÅGAN OCH BETYDELSEN AV KÖPARENS VÄRDERING ... 52
4.4 KÖPAREN SOM SKADELIDANDE PART ... 54
4.4.1 Skadelidande part vid företagsförvärv ... 54
4.4.2 Betydelsen av skadelidande part ... 55
4.5 MULTIPELGRUNDANDE SKADOR ... 56
4.6 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 64
5 AVSLUTNING ... 66
4
5.1 INLEDNING ... 66
5.2 ARBETETS INNEHÅLL OCH SLUTSATSER ... 66
5.3 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 68
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 69
5
Förkortningar och förklaringar
Aktievärde Den slutgiltiga köpeskillingen för ett målbolag, det vill säga det teoretiska företagsvärdet justerat utifrån faktiska förhållanden i bolagets balansräkning
Avkastningsfel En avvikelse från vad en köpare med fog kunnat förut- sätta kring ett målbolags avkastnings- och intjänings- förmåga
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på
förmögenhetsrättens område
CISG Förenta Nationernas konvention den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp av varor
DCF-metod En metod för företagsvärdering baserad på en nuvärdesberäkning av ett målbolags diskonterade framtida kassaflöden
Due diligence Företagsbesiktning i syfte att genomlysa och granska det potentiella målbolaget inom ramen för ett företags- förvärv
Företagsförvärv Förvärv respektive avyttring av samtliga aktier i ett aktiebolag
Företagsvärde Ett teoretiskt, självständigt värde på aktierna i ett målbolag på skuld- och kassafri basis vilket agerar utgångspunkt för fastställandet av köpeskillingen
Garantiförsäkring Försäkringslösning avseende ansvaret för avvikelser från en säljares garantigivning i ett aktieöverlåtelseavtal
6
GKöpL Lag (1905:38 s.1) om köp och byte av lös egendom
HD Högsta domstolen
Integrationsklausul Klausul som stadgar att ett aktieöverlåtelseavtal utgör parternas fullständiga reglering avseende ett företags- förvärv och ersätter samtliga skriftliga och muntliga avtal, åtaganden och utfästelser som föregått detsamma
KjøpL Lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp
KöpL Köplag (1990:931)
Multipelfrågan Om och i sådana fall under vilka omständigheter en multipelvärdering av skada kan förekomma inom ramen för ett företagsförvärv som följer svensk kontraktspraxis såsom beskriven i juridisk litteratur
Multipelvärdering Att vid fastställandet av köpeskillingen för ett målbolag värderas en krona från resultatposten av bolagets resultaträkning till ett högre värde än en krona
Multipelvärdering av skada Att en skada bör räknas upp på något vis för att köparen ska anses fullt kompenserad, exempelvis med hjälp av en multipelfaktor som motsvarar köparens multipel- värdering av målbolaget
Målbolag Det bolag som är föremål för avyttring respektive förvärv inom ramen för ett företagsförvärv
RB Rättegångsbalken (1942:740)
SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev
7
Skiljeklausul Klausul som stadgar att eventuella tvister som uppstår i anledning av ett företagsförvärv slutligt ska avgöras genom ett skiljedomsförfarande
SkL Skadeståndslag (1972:207)
Utfyllande bakgrundsrätt Allmänna avtals-, kontrakts- och köprättsliga principer
8
9
1 Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Marknadsvärdet på privata aktiebolag är inte lika uppenbart och vid varje givet tillfälle lika väldefinierat som det är på deras börsnoterade motsvarigheter. Istället föranleder avtalsfrihet och kommersiella överväganden ett stort utrymme för mer eller mindre sofistikerade företagsvärderingar i syfte att bestämma köpeskillingen för bolag som är föremål för avyttring respektive förvärv (målbolag). Dessa värderingar bygger på antaganden kring intjänings- och avkastningsförmåga. Under normala förhållanden kan marknadsvärdet för ett målbolag vara högre än dess årliga vinst. Från en köpares perspektiv innebär detta att vid fastställandet av köpeskillingen för ett målbolag värderas en krona från resultatposten av bolagets resultaträkning till ett högre värde än en krona (multipelvärdering). För att exemplifiera detta kan ett målbolag med en årlig vinst om tio multipelvärderas varvid köpeskillingen blir 100 och multipelfaktorn blir tio. Med andra ord värderar köpare i regel ett målbolag utifrån någon form av multipelvärdering.1 Ponera att ett avtalsbrott föranleder att ett målbolag förlorar en miljon kronor i vinst. Låt oss något förenklat anta att köparens värdering enbart baserades på målbolagets vinst och resulterade i en multipelfaktor om tio. En köpare har i sådana fall betalat tio miljoner kronor för vinsten, men ersätts vid en skada endast med den miljon som målbolaget har förlorat. Således kan skadan för köparen åtminstone upplevas vara betydligt större än vad den är för målbolaget. Därför går det att argumentera att en skada bör räknas upp på något vis för att köparen ska anses fullt kompenserad, exempelvis med hjälp av en faktor som motsvarar köparens multipelvärdering av målbolaget (multipelvärdering av skada).2 En multipelvärdering av skada är inte utesluten vid skadeståndsanspråk inom kontrakts- förhållanden.3 Argumentet i sig är inte orimligt eftersom köparen, allt annat lika, möjligtvis skulle företagit en annan värdering med kännedom om målbolagets tillkorta- kommanden. Trots att en multipelvärdering av skada kan mångfaldiga en säljares ersättningsskyldighet väljer parter vid förvärv respektive avyttring av samtliga aktier i ett aktiebolag (företagsförvärv) inte sällan att lämna frågan oreglerad – något som i sig inte utesluter en tillämpning av multipelvärdering av skada.4
1 Zettermarck s. 827. Se även Lindskog 1990 s. 141 och Forssman s. 125.
2 Forssman s. 125; Zettermarck s. 828; Blomkvist s. 301 not 9.
3 Forssman s. 125; Zettermarck s. 827 ff.
4 Forssman s. 125 f. och 128. Dennes argument tycks stödjas av Zettermarck s. 828.
10
Följaktligen blir en intressant fråga vad som egentligen följer utifrån svensk lagstiftning och under vilka omständigheter en multipelvärdering av en skada kan ligga för handen.
Eftersom rådgivning kring företagsförvärv är en vanlig och under de senaste decennierna växande företeelse för svenska yrkesverksamma jurister och advokater är frågan också av praktisk relevans.5
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att utkristallisera om och i sådana fall under vilka omständigheter en multipelvärdering av skada kan förekomma inom ramen för ett företagsförvärv som följer svensk kontraktspraxis såsom beskriven i juridisk litteratur (multipelfrågan). För att uppnå syftet kommer regleringen avseende skada och skadeberäkning vid företagsförvärv på ett övergripande plan att redogöras för. Det framstår som högst relevant att också utreda till vilken multipelfaktor en multipel- värdering av skada kan ske. Endera kan multipelfaktorn motsvara den faktor som köparen tillämpade i sin multipelvärdering av målbolaget eller vara någon annan. Multipel- värdering av skada är för tydlighetens inte begränsat till att applicera köparens multipelfaktor utan inkluderar även andra potentiella uppräkningar av skada.
Sammanfattningsvis kommer två frågeställningar att utredas i detta arbete:
(i) Är en multipelvärdering av skada över huvud taget möjlig inom ramen för ett företagsförvärv och i sådana fall under vilka omständigheter?
(ii) Kan multipelvärdering av skada ske med en multipelfaktor som motsvarar den faktor som köparen tillämpade i sin multipelvärdering av målbolaget?
1.3 Metod och material
Denna uppsats tillämpar rättdogmatisk metod. Metoden syftar, något förenklat, till att försöka lösa ett rättsproblem och rekonstruera en rättsregel genom studier, tolkning och applicerande av traditionellt vedertagna rättskällor. Härvid inkluderas framförallt lagstiftning, förarbeten av olika slag, praxis och juridisk litteratur.6 Sekundärt kan även sedvana och utländsk rätt inkluderas.7 De nämnda rättskällorna är presenterade i ordning efter den inbördes auktoritet de erhåller enligt den så kallade rättskälleläran.8
5 Lindskog 1990 s. 129; Forssman s. 11; Ingvarsson s. 13.
6 Kleineman s. 21.
7 Peczenik s. 35.
8 A.st.
11
Argumentation utifrån lagtext har med andra ord större slagkraft än dess motsvarighet som är baserad på juridisk litteratur.
Ett metodval ska vara lämpligt utifrån ämnesområdet och bidra till att uppfylla syftet i en uppsats.9 I denna uppsats föranleddes metodvalet av uppsatsens syfte, vilket är att utreda och klarlägga multipelfrågan. Genom att analysera rättskällorna i en så kallad rättsdogmatisk analys är syftet att resultatet av denna uppsats ska spegla de lege lata.10 Precis som rättsdogmatiska skrifter i princip alltid gör så kommer denna uppsats att utgå från och försöka besvara konkreta frågeställningar, nämligen de som presenterats i avsnitt 1.2 ovan.11
Multipelproblematiken som denna uppsats behandlar är huvudsakligen föranledd av praktiska iakttagelser från företagsförvärv såsom de beskrivits i juridisk litteratur.
Praktiska iakttagelser och resultatet av en rättsordning i form av empiriska studier faller vanligtvis utanför rättsdogmatiken som sådan.12 Att problematiken har sin grund i praktiken ska särskiljas från multipelfrågan som sådan och analysen i denna uppsats, vilka har sin grund i rättssystemet som ett normativt system. Enligt Kleineman är det
”sambandet mellan den konkreta tillämpningssituationen och den ofta abstrakta rättsregeln som ger rättsdogmatiken dess särskilda karaktär”.13 Eftersom företagsförvärv har en stark kommersiell prägel bör, likt vad som är fallet avseende aktiebolagsrätt, visst utrymme lämnas till pragmatiska tolkningar och övervägningar med utgångspunkt i praktiken.14 Detta kommer inte kännetecknas i analysen vilken är rättsdogmatisk, men den tillämpliga rätten kommer att beskrivas i ljuset av den praktiska företeelsen företagsförvärv såsom den beskrivits i juridisk litteratur.
Det material som har använts i denna uppsats består till stor del av sådana traditionella rättskällor som kännetecknar rättsdogmatiken, nämligen lagstiftning och därtill relevanta förarbeten, rättspraxis och juridisk litteratur. Sådan materialanvändning borde vara okontroversiell och därför inte föranleda ett behov av närmare förklaring. Däremot ska användningen av material som är av en något mer ovanlig karaktär, nämligen utländskt material och skiljedomar, motiveras nedan.
9 Stattin s. 39.
10 Kleineman s. 26.
11 A.a. s. 23.
12 A.a. s. 24; Jareborg s. 9.
13 Kleineman s. 26.
14 Jfr. Svernlöv s. 21.
12
På grund av det begränsade inhemska utbudet av rättskällor avseende multipelfrågan har visst nordiskt material använts. Den nordiska köprätten har genomgående likheter och vilar på ett långvarigt nordiskt samarbete.15 Bland annat bör det norska rättsfallet HR- 2001-01178 vara av relevans även för svenskt vidkommande.16 Med samma motivering kommer även ett danskt rättsfall att användas. Vidare är min uppfattning att litteratur kring den norska motsvarigheten till KöpL, lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp (KjøpL), kan användas men att viss försiktighet bör iakttas vid tolkningen. Det bör förtydligas att det i denna uppsats inte är fråga om en komparativ metod, utan KöpL och KjøpL kommer att behandlas som mer eller mindre ekvivalenta uttryck.
Inom företagsförvärv är det vanligt att parterna inkluderar en klausul som stadgar att eventuella tvister som uppstår i anledning av ett företagsförvärv slutligt ska avgöras genom ett skiljedomsförfarande (skiljeklausul).17 Detta innebär att rättstillämpningen går miste om en mängd relevanta avgöranden. Det går till och med att tala om en brist av prejudikat på förmögenhetsrättens område.18 På grund av den utbredda förekomsten av skiljeklausuler kommer skiljedomar att beaktas i denna uppsats, dock endast i avsaknad av domstolsavgöranden. Frågan om skiljedomars rättskällevärde är en komplex sådan.
Staten erkänner i viss mån skiljedomsinstitutet och gör ett undantag från sitt monopol avseende rättskipning, varför en skiljedom kan verkställas exekutivt av myndigheter.19 Detta betyder emellertid inte att skiljedomar har samma rättskällevärde som domstolsdomar. Detta följer enligt mig naturligt, bland annat eftersom skiljedomar inte är offentliga.20 Att rättsläget skulle påverkas av enskilda, publicerade skiljedomar vore problematisk eftersom dessa inte nödvändigtvis ger en rättvisande bild av rättsläget. I denna uppsats kommer skiljedomar således inte att jämställas med avgöranden från Högsta domstolen (HD). Skiljedomar är enligt Brækhus snarare att liknas med praxis från underrätter, med mindre om skiljemän besitter särskild kompetens.21 I denna uppsats betraktas skiljedomar som en åsikt från en kunnig och påläst jurist, ungefär i linje med litteratur i rättskälleläran.22 I de fall juridisk litteratur citerat en opublicerad skiljedom kommer det antas att författaren givit en objektiv återspegling av den relevanta domen.
15 Prop. 1988/89:76 s. 20. Se även NU 1984:5.
16 Ingvarsson s. 13 f.
17 Prop. 1998/99:35 s. 35; Ramberg s. 628 f; Johansson, A. s. 85.
18 A.prop. s. 34.
19 A.prop. s. 39.
20 Prop. 1998/99:35 s. 40. Det föreligger ingen generell tystnadsplikt enligt NJA 2000 s. 538, vilket innebär att det står parterna fritt att publicera en skiljedom.
21 Brækhus s. 458 ff.
22 Kleineman s. 28 och 33.
13
1.4 Avgränsningar och förtydliganden
Denna uppsats avgränsas till att behandla skadeberäkningen inom ramen för ett företagsförvärv mellan professionella parter där något konsumentförhållande inte föreligger. Utomobligatoriskt skadestånd samt eventuella konkurrerande ansvarsgrunder exkluderas således.23 Eftersom dröjsmål med varans leverans inte är ett köprättsligt fel kommer uppsatsen inte att behandla dröjsmål.24 Fokus åligger företagsförvärv som lyder under och ska tolkas enligt svensk rätt, oavsett var målbolaget eller parterna har hemvist alternativt är bildade. Således exkluderas internationella köp som enligt 5 § köplag (1990:931) (KöpL) lyder under Förenta Nationernas konvention den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp av varor (CISG).
Begreppet företagsförvärv inkluderar enligt avsnitt 1.1 ovan överlåtelser av samtliga aktier i ett aktiebolag. Partiella förvärv och förvärv av enstaka aktier exkluderas då de i viss mån kan föranleda andra tillämpningar och överväganden än de som gäller vid förvärv av ett målbolags hela aktiekapital. Uppsatsen avgränsas vidare till att endast beakta företagsförvärv av rörelsedrivande aktiebolag som inte är aktiemarknadsbolag.
Detta är en naturlig avgränsning då aktiebolag noterade på någon börs eller marknadsplats lyder under vitt skilda regelverk jämfört med deras privata motsvarigheter.25
Denna uppsats avgränsas dessutom till aktieöverlåtelser, vilket innebär att inkråms- överlåtelser faller utanför tillämpningsområdet. Överlag borde emellertid en stor del av det som behandlas även vara applicerbart avseende inkråmsöverlåtelser. Avgränsningen är framförallt relevant vid inkråmsöverlåtelser av fast egendom, eftersom lös respektive fast egendom föranleder olika regeltillämpningar. I praktiken kan fastighetstransaktioner ske i bolagiserad form, det vill säga genom aktiebolag vars verksamhet endast består i att äga och förvalta en eller flera fastigheter. Sådana företagsförvärv exkluderas inte i den mån de inte föranleder några fastighetsspecifika avsteg.26
Skadeberäkningen i denna uppsats utgår ifrån ett avtalsbrott mot ett aktieöverlåtelseavtal som är korrekt ingånget, giltigt och bindande för bägge parter. Med andra ord kommer
23 Se Hellner & Radetzki s. 91 ff.
24 Härvid bortses från eventuell gränsdragningsproblematik som kan uppkomma mellan dröjsmål och fel.
Se 43 § KöpL och Håstad s. 155 f. för en närmare redogörelse av problematiken.
25 Ingvarsson s. 14.
26 Frågan om fast egendoms natur kan anses genomsyra aktierna såtillvida att det motiverar ett avsteg från KöpL bortses således ifrån, se Karnell s. 285 utifrån den oklarhet som råder kring vilka regler som tillämpades i NJA 1945 s. 305. Likt Lindskog 1993a s. 130 f. är min åsikt att detta inte är aktuellt.
14
culpa in contrahendo, skadestånd för det negativa kontraktsintresset, rättsliga fel rådighetsfel samt dylika följder inte att diskuteras. Vidare kommer denna uppsats att ta utgångspunkt i säljarens ansvar vid aktieöverlåtelser, eftersom det är köparen som multipelvärderat målbolaget och kan rikta multipelvärderade skadeståndskrav. Det är därutöver kontraktspraxis att säljaren som står för omfattande garantigivning medan köparens garantigivning är begränsad. Därtill fastställs köparens ansvar sällan på samma sätt som säljarens, utan lyder under allmänna avtalsrättsliga ersättningsprinciper.27
1.5 Disposition
Dispositionen i denna uppsats är kronologisk såtillvida att varje steg som krävs för att kunna ta ställning till multipelfrågan presenteras i turordning. I syfte att främja läsvänligheten kommer en mer detaljerad disposition att presenteras i de inledande avsnitten av respektive kapitel. Av samma anledning avslutas samtliga kapitel med kapitelvisa, sammanfattande slutsatser. Löpande analys genomsyrar samtliga kapitel i denna uppsats, där skribentens egna åsikter och tankar tydligt markeras. Av naturliga skäl kulminerar analysen emellertid i uppsatsens två sista kapitel.
Inledningsvis presenteras i kapitel två under vilka omständigheter en ersättningsgill skada vid företagsförvärv kan uppkomma, vilket utgör en fundamental utgångspunkt för när en multipelvärdering av skada kan komma till stånd. Efter en koncis introduktion till konceptet företagsförvärv redogörs i uppsatsen för felregleringen, säljarens felansvar samt vilka påföljder som enligt kontraktspraxis är av relevans vid aktieöverlåtelser.
När grunderna för en ersättningsgrundande skada har presenterats följer det naturligt att i det tredje kapitlet redogöra för vilken typ av skada som är ersättningsgill samt hur skadeberäkningen går till. Detta etablerar en tydlig utgångs- och referenspunkt för diskussionen om multipelvärdering som ska följa.
I det fjärde kapitlet utreds och besvaras uppsatsens frågeställningar, nämligen huruvida en multipelvärdering av skada är möjlig inom ramen för ett företagsförvärv och i sådana fall under vilka omständigheter och till vilken multipelfaktor. Härvid redogörs för vissa fundamentala metoder av företagsvärdering, betydelsen av köparens värdering samt vilka typer av skada som eventuellt kan föranleda en multipelvärdering av skada.
27 Forssman s. 69, 100 f och 124.
15
Uppsatsens sista och femte kapitel består av en sammanfattande genomgång av arbetets frågeställningar och slutsatser samt några avslutande kommentarer.
2 Skada vid företagsförvärv
2.1 Kapitlets innehåll och syfte
För att förstå under vilka förutsättningar en skada kan multipelvärderas bör det först klargöras vad som utgör en skada. Detta kapitel syftar följaktligen till att skapa en förståelse för den tillämpliga rätten avseende ersättningsgill skada vid företagsförvärv.
Denna kunskap kommer att utgöra en grund för uppsatsens senare kapitel och ingående analys och redogörelse kring multipelvärdering av skada.
Inledningsvis kommer företagsförvärv kortfattat att beskrivas i avsnitt 2.2 samt även vilken lag som är tillämplig. Fastställandet av tillämplig lag avseende företagsförvärv är av stor betydelse eftersom säljarens ansvar varierar kraftigt mellan olika lagar som exempelvis KöpL och lag (1936:81) om skuldebrev (SkbrL).28 Därefter ämnas klargöra under vilka förutsättningar en aktieöverlåtelse kan föranleda ersättningsansvar för en säljare. Först krävs att målbolaget ska anses vara behäftat med fel, vilket beskrivs i avsnitt 2.3. Att ett fel föreligger avseende en vara betyder inte per automatik att säljaren bär ett felansvar, varför avsnitt 2.4 sedermera tar sikte på under vilka förhållanden en säljare kan hållas ansvarig för ett fel i varan. Avslutningsvis redogör avsnitt 2.5 för vilka påföljder som är av relevans vid företagsförvärv innan avsnitt 2.6 sammanfattar det ovanstående.
2.2 Allmänt om företagsförvärv
2.2.1 Bakgrund
Ett företagsförvärv kommer vanligtvis till stånd genom ett aktieöverlåtelseavtal som är omfattande och siktar på att uttömmande reglera parternas mellanhavanden.29 Som utgångspunkt råder en långtgående avtalsfrihet på civilrättens område.30 Detta innebär att det med få undantag står parterna fritt att avtala om hur, när, på vilka villkor och under vilka förutsättningar ett företagsförvärv ska gå till. Sacklén uttrycker det väl när han påstår att ”[d]en mänskliga fantasin utgör den egentliga begränsningen för villkor som
28 Hultmark s. 80.
29 Johansson, A. s. 85.
30 Prop. 1975/76:81 s. 100; Adlercreutz s. 17.
16
kan tänkas förekomma […] i köpeavtalet”.31 Trots denna långtgående frihet följer aktieöverlåtelser standardiserade processer och förlopp. Det går till exempel att tala om vad som är kontraktspraxis vid aktieöverlåtelser.32 Resonemang kring standardisering är förhållandevis vedertagna och har bland annat använts av rättsväsendets lägre instanser.33 Denna standardisering har fått till följd att aktieöverlåtelseavtal upprättade av de större aktörerna på den svenska marknaden för juridisk rådgivning är så snarlika att de näst intill är identiska avseende utformning och formuleringar.34 Således kan företagsförvärv betraktas som ett någorlunda likformat institut där generella slutsatser är möjliga att dra, trots att parterna i det enskilda fallet givetvis kan frångå denna praxis när de än behagar.
Utformningen av aktieöverlåtelseavtal kan emellertid variera såtillvida att det är möjligt att justera standardiserade formuleringar i syfte att gynna en av parterna. Exempelvis förekommer partskonstellationer där köparen har den starkare förhandlingspositionen och därför kan få till ett särskilt gynnsamt och så kallat köparvänligt aktieöverlåtelseavtal. På motsvarande sätt går det att tala om säljarvänliga samt även balanserade aktieöverlåtelse- avtal som är förhandlade av någorlunda jämbördiga parter.35
2.2.2 Garantigivning
Vid företagsförvärv står säljaren i regel för omfattande garantigivning.36 En garanti är en utfästelse, varför en garantiavvikelse utgör ett avtalsbrott. Garantiavvikelser är skade- ståndsgrundande om de utgör en förlust enligt aktieöverlåtelseavtalets bestämmelser om ersättningsskyldighet. Termen garanti har som sådan inte någon särskild betydelse.37 Däremot blir termen betydelsefull på grund av att en säljare enligt kontraktspraxis friskriver sig från ansvar avseende målbolaget utöver vad som explicit utfästs i garanti- katalogen.38 Eftersom garantikatalogen är ett verktyg för riskallokering är den av stort intresse för båda parterna. Garantikatalogen påverkar köpeskillingen, och dessa två faktorer brukar vara det som dominerar förhandlingarna inför ett företagsförvärv.39
31 Sacklén s. 834.
32 Dalemo & Saalman s. 726.
33 Svea Hovrätt T-5471-10.
34 Forssman s. 46.
35 A.a. s. 12 och 46–49.
36 A.a. s. 69; Sacklén s. 816.
37 Kihlman s. 40.
38 Forssman s. 69; Dalemo & Saalman s. 727.
39 Johansson, A. s. 86; Hultmark s. 34.
17
Avseende garantiernas utformning föreligger det en inneboende intressekonflikt mellan parterna. En köpare vill vanligtvis att säljaren ska utfästa generella, långtgående garantier medan säljaren vill få till stånd smala och preciserade garantier.40 Eftersom avtalsfrihet råder kan garantiernas innehåll och omfattning variera, men enligt kontraktspraxis så behandlar säljarens garantikatalog några eller samtliga av följande kategorier: oinskränkt ägande- och förfoganderätt avseende målbolagets aktier, bolagsformalia, överens- stämmelse med tillämplig lag, upprättande av räkenskap och andra finansiella rapporter, skatt, personal, frånvaron av tvister, giltigheten av väsentliga avtal och immateriella rättigheter samt omfattningen och kvaliteten av den information som säljaren tillhandahållit för köparens företagsbesiktning i syfte att genomlysa och granska det potentiella målbolaget inom ramen för ett företagsförvärv (due diligence).41 Exempelvis kan en säljare garantera att ett målbolags väsentliga avtal är giltiga och kan göras gällande i enlighet med sin ordalydelse, utan förekomsten av sidoavtal och utan att det förekommit avtalsbrott eller något meddelande om uppsägning.
Utfästelserna i garantikatalogen lämnas normalt sett både per datumet då ett aktie- överlåtelseavtal ingås samt per datumet köparens tillträde. Det bör förtydligas att garantierna allt som oftast inte är framåtblickande, utan endast gäller de faktiska omständigheterna som förelåg vid dagen för avtalsslut respektive tillträde.42
Garantikatalogens huvudsakliga syfte är inte att tillgodose köparen ett adekvat skydd – utan istället att friskriva säljaren från allt som inte uttryckligen har garanterats däri.43 Således utgör garantikatalogen ett väsentligt riskallokeringsverktyg eftersom säljaren försöker begränsa sitt ansvar till denna.
I aktieöverlåtelseavtal åtar sig en säljare visserligen fler förpliktelser än de i garanti- katalogen, men dessa berör inte målbolagets eller målbolagets verksamhet. Exempelvis finns det så kallade covenants om sekretessåtaganden eller konkurrensbegränsningar. Till skillnad från en garanti berör en covenant inte överlåtelsen av aktier, utan säljarens generella förpliktelser efter avtalsdagen.44 För andra åtaganden än garantiavvikelser
40 Forssman s. 70.
41 Se a.a. s. 71 ff.
42 Forssman s. 70 f; Zettermarck s. 831.
43 Forssman s. 69.
44 A.a. s. 105.
18
gäller obegränsat ansvar, det vill säga den regleringen som normalt är tillämpligt på sådana bestämmelser.45
2.2.3 Tillämplig lagstiftning
En lag som det är naturligt att intuitivt associera med skadestånd är skadeståndslag (1972:207) (SkL). SkL är emellertid dispositiv enligt dess 1 kap. 1 § och således tillämpbar under förutsättning att ingenting annat följer av annan reglering, föreskrift eller av ett avtalsförhållande mellan skadevållaren och den skadelidande parten. Det sagda innebär att SkL är sekundär till mer preciserad lagstiftning som exempelvis KöpL. Därför ska tillämpligheten av köp- och avtalsrättslig lagstiftning utredas nedan.
Bestämmelserna i KöpL gäller enligt dess 1 § vid köp av lös egendom. Begreppet lös egendom definieras negativt i förhållande fast egendom. Detta innebär att tillämpningsområdet för KöpL täcker allting som inte är att anse som fast egendom i enlighet med jordabalken (1970:994), vilket inkluderar aktier.46 Eftersom begreppet köp innebär en överlåtelse mot vederlag är KöpL tillämplig på företagsförvärv.47
Beroende på vad för slags vara som säljs kan ett avsteg från KöpL anses vara motiverat, vilket enligt dess förarbete innebär att lagen under vissa omständigheter är subsidiär till SkbrL.48 Frågan har stor betydelse eftersom en tillämpning av 9 § 2 st. SkbrL innebär att säljaren endast bär ansvar för det denne särskilt utfäst (exempelvis genom garantikatalogen i ett aktieöverlåtelseavtal) medan KöpL skulle ge köpare ett trygghetsnät i form av köprättsliga principer att falla tillbaka på. Med andra ord skulle en tillämpning av SkbrL innebära att säljaransvar endast uppkom från utfästelser, som exempelvis garantier.49 Argumentet för SkbrL är något förenklat att en aktie innebär en fordringsrätt i förhållande till bolaget vid utdelning eller likvidation snarare än en äganderätt. Att på detta vis betrakta ett aktiebolag som gäldenär och en aktieägare som borgenär är en inte helt naturlig tolkning bland annat eftersom det föreligger skillnader vad gäller preskription, realisationsmöjlighet samt möjlighet till förändring av avtalsvillkor.50
45 Forssman s. 114 f.
46 Prop. 1988/89:76 s. 60 f.
47 Håstad s. 27 och 29.
48 Prop. 1988/89:76 s. 61.
49 Lindskog 1990 s. 131.
50 Hultmark s. 80 f.
19
HD fann i rättsfallet NJA 1976 s. 341 att reklamations- och preskriptionsbestämmelserna i KöpL var tillämpliga på en säljares garantiåtaganden vid ett företagsförvärv. Avseende felansvaret var rättsläget emellertid inte klargjort vid denna tidpunkt och antagandet att SkbrL var tillämpbar på aktieöverlåtelser tycks inte varit ovanligt.51 Rättsläget tycks dock ha förändrats i och med 1986 års skiljedom, vilken fastslog att felansvaret vid företagsförvärv skulle bedömas enligt KöpL och inte 9 § 2 st. SkbrL. Utfallet i skiljedomen blev att köparen kunde åberopa ett köprättsligt fel med utgångspunkt i köparens berättigade förväntningar avseende resultatrapporter vilka inte var explicit garanterade. Enligt Håstad ger NJA 1976 s. 341 och 1986 års skiljedom vid handen att KöpL är tillämplig vid aktieöverlåtelser.52
Även norska Høyesterett har i HR-2001-01178 ansett att KjøpL är tillämplig när det rör sig om företagsförvärv. Domstolen betonade att eftersom samtliga aktier i ett målbolag förvärvades var det tal om att förvärva målbolagets verksamhet. Även i 1986 års skiljedom tog rättskiparna tillvara på denna skillnad när de tillämpade KöpL framför SkbrL.53 Dessa domar antyder att KöpL är tillämplig på förvärv av åtminstone en komplett verksamhet.54 KöpL är emellertid dispositiv i enlighet med dess 3 §. Detta innebär att lagen inte kan tillämpas om parterna avtalat om annat, vilket kan göras endera explicit eller genom bindande sedvänja.55 Felansvarsreglerna i KöpL är ett typexempel på vad som förhandlas bort vid företagsförvärv, och förekommer framförallt i köparvänliga aktieöverlåtelseavtal.56
Förutom KöpL är även lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) tillämplig på aktieöverlåtelseavtal, eftersom det rör sig om handlingar inom avtalsrättens område.57 Härvid blir framförallt 3 kap. AvtL av relevans, vilket till skillnad från KöpL är tvingande rätt. Kapitlet behandlar rättshandlingars ogiltighet vid bland annat svek och tvång.
51 Karnell s. 288.
52 Håstad s. 30.
53 1986 års skiljedom s. 48.
54 Detsamma gäller inte nödvändigtvis ett förvärv av en minoritetspost, se Åhman s. 481 f., Karnell s, 287 f. och Johansson, A s. 92. Jfr. även motargumenten Lindskog 1991 s. 306 ff och Hultmark s. 88 f. Denna frågeställning faller emellertid utanför uppsatsens tillämpningsområde.
55 Håstad s. 32 f.
56 Forssman s. 47.
57 Sevenius 2011 s. 59.
20
Det har ovan konstaterats att KöpL är tillämplig vid ett företagsförvärv. Följaktligen kommer lagens föreskrifter och påföljdslära att redogöras för i syfte att etablera en rättslig utgångspunkt för en diskussion om multipelfrågan. Innan dess behandlas lämpligheten av KöpL direkt nedan, vilket är relevant eftersom parterna kan välja att föreskriva annat då lagen är dispositiv.
2.2.4 Köplagens lämplighet
I ljuset av att det står parterna fritt att avtala bort KöpL tål det att diskuteras hur välanpassad KöpL är avseende företagsförvärv.58 Lagen är utformad för lösöre och inte aktier.59 Forssman har ansett tillämpningen av KöpL på företagsförvärv vara ”en nödlösning och […] ett misslyckande”.60 Även Calissendorff anser KöpL vara mindre lämpad avseende företagsförvärv då lagstiftningen delar fundamentala principer med konsumentköplagen (1990:932) och ålägger säljaren ett större ansvar än kontraktspraxis.61 På grund av breda feldefinitioner ligger det i en säljares intresse att avtala bort KöpL vilket köpare sällan motsätter sig. Detta leder till att KöpL ofta åsidosätts helt.62 Friskrivningen syftar till att göra aktieöverlåtelseavtal förutsebara genom att skriva heltäckande avtal utan utrymme för oklarheter eller tolkning för domare och skiljemän.63 Att behandla riskallokering inom ramen för avtalets fyra hörn och friskriva KöpL kan anses vara en utgångspunkt vid åtminstone företagsförvärv av en viss storlek.64 Således tycks huvudregeln vid företagsförvärv vara att åsidosätta KöpL.65 Friskrivningen från KöpL omfattar inte de bestämmelser i ett aktieöverlåtelseavtal som behandlar annat än överlåtelsen som sådan – exempelvis en sekretessklausul. I dessa hänseenden är de principer som KöpL bygger på vanligtvis vad parterna vill tillämpa.66 Trots att parterna ofta avtalar bort KöpL kan det i vissa situationer finnas utrymme att ifrågasätta giltigheten av en sådan friskrivning. I rättsfallet NJA 2016 s. 237 uttalade HD att ”friskrivningar inom köplagens tillämpningsområde ska tolkas restriktivt och måste
58 Observera att 36 § AvtL gäller härvid, se Håstad s. 84. Oskälighetsklausulen har emellertid en stark konsumentskyddsprägel och tillämpas restriktivt mellan näringsidkare, se prop. 1975/76:81 s. 105.
59 Prop. 1988/89:76 s. 61.
60 Forssman s. 119.
61 Calissendorff s. 111.
62 Forssman s. 116, 118 och 119.
63 Zettermarck s. 830.
64 Calissendorff s. 101.
65 A.a. s. 111; Dalemo & Saalman s. 726.
66 Forssman s. 121.
21
vara klara och tydliga för att få genomslag”.67 HD påpekade vidare att en allmän friskrivning från allt ansvar inte har någon verkan mot positiva uppgifter.68 Det sagda är en etablerad princip inom köprätten som inte är överraskande i sig.69 I rättsfallet ansågs friskrivningen, som var av allmänt hållen karaktär, vara utan verkan mot en preciserad uppgift om area som säljaren hade lämnat (men som inte ingick i aktieöverlåtelseavtalets garantikatalog).70 Slutsatsen kan tolkas som ett krav på att en friskrivning bör vara precis snarare än generell.71 Det sagda ligger väl i linje med 19 § KöpL som presenteras i avsnitt 2.3.4 nedan. En friskrivning från KöpL bör följaktligen ägnas adekvat tid och omsorg samt vara klar och tydlig för att minimera risken att ogiltigförklaras av rättsväsendet.
Vid företagsförvärv förekommer en klausul som stadgar att ett aktieöverlåtelseavtal utgör parternas fullständiga reglering avseende ett företagsförvärv och ersätter samtliga skriftliga och muntliga avtal, åtaganden och utfästelser som föregått detsamma (integrationsklausul). I och med att de begränsar ansvaret för parterna är en integrations- klausul att betrakta som en friskrivningsklausul.72 Även integrationsklausulers regelefter- levnad med svensk rätt kan ifrågasättas, bland annat med hänsyn till det ovanstående men också 3 kap. AvtL som utgör tvingande rätt.73 Utan en integrationsklausul och friskrivning från KöpL saknas hinder från att åberopa ett brett felansvar, utöver de rättigheter som säljaren tillskrivs enligt aktieöverlåtelseavtalet.74 Detta kan exemplifieras genom 1986 års skiljedom, där det just var avsaknaden av en integrationsklausul som föranledde att allmänna köprättsliga regler kunde tillämpas.
Även för det fall KöpL effektivt har avtalats bort kan lagen i många fall komma att användas som utfyllande rätt i de hänseenden ingenting annat är reglerat. Detta är naturligt och beror på att KöpL, trots att lagstiftningen inte är utformad för företagsförvärv, bygger på allmänna avtals-, kontrakts- och köprättsliga principer (utfyllande bakgrundsrätt) vilken i avsaknad av särskild reglering mellan parterna bör komma till användning.75 Hänsyn ska emellertid tas till det enskilda avtalet. I de undantagsfall där en tillämpning av den utfyllande bakgrundsrätten skulle passa mindre
67 NJA 2016 s. 237 p. 28.
68 NJA 2016 s. 237 p. 29.
69 Calissendorff s. 108.
70 NJA 2016 s. 237 p. 30.
71 Zettermarck s. 831.
72 Sacklén s. 840.
73 Håstad s. 82.
74 Lindskog 1990 s. 131. Se även NJA 2014 s. 960 p. 31.
75 Prop. 1988/98:76 s. 65; Forssman s. 119; Gorton s. 35; Dalemo & Saalman s. 727.
22
väl med avtalet kan en tillanpassad regel utifrån en rimlighetsbedömning erhålla företräde.76 Följaktligen kan de principer KöpL bygger på få genomslag om ingenting annat är avtalat, vilket innebär att en friskrivning i praktiken kan bli utan verkan.
Försiktiga parter bör alltså uttryckligen avtala om vad som ska gälla istället för KöpL i den mån de önskar frångå den utfyllande bakgrundsrättens följder.
2.3 Fel
2.3.1 Inledning
Felansvaret i KöpL regleras av breda definitioner där 17–19 §§ KöpL är av huvudsaklig relevans.77 Med fel avses att en vara avviker från vad en köpare har rätt att fordra.78 Avseende företagsförvärv är varan samtliga aktier i ett målbolag. Om ingenting annat har avtalats är utgångspunkten för felbedömningen enligt 21 § KöpL när risken för varan går över från en säljare till en köpare, vilket i normalfallet är vid avlämnandet och avseende företagsförvärv är vid tillträdet.79
Nedan följer en kortfattad presentation av KöpL felreglering, vilken kommer att appliceras på företagsförvärv samt beakta institutets särskilda egenskaper. I syfte att underlätta uppsatsens röda tråd kommer möjligheterna till köprättsligt fel att presenteras aningen kategoriskt under varsin rubrik.
2.3.2 Avvikelse från överlåtelseavtal eller annan uppgiftslämning
17 § 1 st. KöpL föreskriver att en vara ska överensstämma med avtalet i fråga om art, mängd, kvalitet, förpackning samt andra egenskaper. Om en vara inte överensstämmer med dess överlåtelseavtal i enlighet med det ovan nämnda föreskriver 17 § 3 st. KöpL att ett fel föreligger. En garantiavvikelse innebär således ett köprättsligt fel. Ett fel föreligger enligt 17 § 2 st. KöpL även vid avvikelser från vissa minimistandarder för de fall överlåtelseavtalet inte föreskriver annat. Uppräkningen i 17 § 1–2 st. är i praktiken sällan applicerbar på företagsförvärv, förutom de mer generella skrivningarna om kvalitet och allmän regelefterlevnad med aktieöverlåtelseavtalet.80
Därutöver kan säljarens felaktiga uppgiftslämning föranleda ett köprättsligt fel. Så är fallet enligt 18 § KöpL avseende en säljares oriktiga uppgiftslämning innan köpet, med
76 NJA 2014 s. 960 p. 23.
77 Forssman s. 116.
78 Håstad s. 72.
79 A.a. s. 92.
80 Forssman s. 115.
23
mindre att en tydlig rättelse förekommit. Uppgiften ska vara någorlunda konkret, allmänt lovprisande räcker inte.81 Tidpunkten för bedömningen är vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet, vilket är en väldigt bred skrivning. Håstad har ifrågasatt om detta är en medveten utvidgning från det tidigare begreppet vid köpet.82 Det förtjänar att förtydligas att om uppgiftslämningen skett i aktieöverlåtelseavtalet så aktualiseras 17 § 1 st. KöpL snarare än 18 § KöpL. Uppgiftslämningen ska kunna antas ha inverkat på köpet, vilket innebär ett krav på kausalitet. Förarbetet ger föga vägledning om bevistemat avseende kausalitet, men stadgar att köparen åläggs bevisbördan.83 Lindskog argumenterar utifrån utfyllande bakgrundsrätt och 1986 års skiljedom att det inte uppställs ett krav på faktisk effekt, utan det avgörande bör vara att köparen betagits möjligheten att välja sitt handlingssätt.84 Bestämmelsen uppställer alltså krav på den information en säljare lägger fram inför köparens due diligence vilket rör sig om ett
”massivt informationsflöde”.85 Detta kan eventuellt hindra informationsgivningen mellan parterna och ger säljaren incitament att friskriva KöpL.
Även någon annan än säljaren kan ha lämnat sådana ovan nämnda uppgifter enligt i 18
§ 2 st. KöpL, om säljaren kände till eller borde känt till uppgifterna. Förevarande bestämmelse tar sikte bland annat informationsgivning i broschyrer, reklamkampanjer, på förpackningar eller av den grossist alternativt importör som säljaren införskaffade varan från. Fullmaktsförhållanden är att tillräkna 18 § 1 st. KöpL, till skillnad från exempelvis en advokatbyrå som handlar i egen regim på grundval av ett kontrakts- förhållande med säljaren. Ansvaret är begränsat till uppgifter som lämnades vid marknadsföringen av varan, vilket exkluderar den eventuellt breda skrivelsen kring uppgifter lämnade före köpet.86
En tydlig rättelse innebär enligt 18 § 3 st. KöpL att säljaren inte åläggs något ansvar.
Detta följer även implicit av det kausalitetskrav som beskrivits ovan, eftersom en tydlig rättelse i normalfallet oskadliggör den vilseledande uppgiftslämningen. Tydlighets- rekvisitet bestäms utifrån det enskilda fallet, men en rättelse ska åtminstone vara lika
81 Prop. 1988/89:76 s. 87.
82 Håstad s. 80 f.
83 Prop. 1988/89:76 s. 88.
84 Lindskog 1990 s. 135.
85 Zettermarck s. 831.
86 Prop. 1988/89:76 s. 89.
24
tydlig som den vilseledande uppgiftslämningen och vara ägnad att nå samtliga vilseledda, presumtiva köpare.87
Nedan ska de ytterligare möjligheterna som kan föranleda ett köprättsligt fel presenteras, nämligen köparens befogade förväntningar, minimistandarder och inskränkningar i allmänna förbehåll. Dessa situationer är till sin natur köparvänliga då kontraktsrätten ålägger säljaren ett stort ansvar, vilket går emot tankesättet caveat emptor.88
2.3.3 Köparens befogade förväntningar
17 § 3 st. KöpL föreskriver att ett fel föreligger om varan avviker från 17 § 1–2 st. KöpL eller ”i något annat avseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta”. Denna skrivning visar att paragrafens första två stycken – vilka bägge exemplifierar befogade förväntningar – inte är uttömmande.89 En närmare definition av köparens befogade förväntningar lämnas åt rättstillämpningen.90 Underlaget för sådana förväntningar är väldigt brett och kan enligt Håstad utgöras av vad som helst.91 Forssman anser denna skrivning vara för bred och dåligt anpassad till företagsförvärv eftersom säljarens felansvar skulle bli oförutsebart.92
Det är svårt att säga vilka förväntningar som kan anses vara befogade utan att ge sig in på en diskussion om en standard eller jämförelsenorm avseende aktiebolag. Troligtvis är en sådan standard svår att etablera och befogade förväntningar bör endast bygga på det som beskrivits om målbolaget i aktieöverlåtelseavtalet.93 Jag ansluter mig till denna uppfattning och anser att varje rörelsedrivande målbolag borde vara unikt, även om det givetvis kan finnas snarlika bolag. I vissa aspekter går det dock att tala om verksamheters grundläggande drag som utgör befogade förväntningar. Exempelvis går det att utläsa ur NJA 1991 s. 808 att rådighetsinskränkningar, som tillstånd för att bedriva verksamhet, kan vara en befogad förväntning. Även att ett målbolags årsredovisning har upprättats i enlighet med god redovisningssed bör utgöra en befogad förväntan.94 Detsamma gäller
87 Prop. 1988/89:76 s. 90.
88 Håstad s. 92 beskriver uttrycket som en romersk sentens att köparen bör akta sig. Något förenklat innebär uttrycket att köparen handlar på egen risk och får stå sitt kast avseende sina förväntningar.
89 Håstad s. 77 f.
90 Prop. 1988/89:76 s. 87.
91 Håstad s. 78.
92 Forssman s. 115.
93 Sevenius 2013 s. 322 f. Se även Hultmark s. 230, Johansson, A. s. 94 f., Karnell s. 277 f. och Sacklén s.
822 ff.
94 2006 års skiljedom; Forssman s. 117.
25
enligt 1986 års skiljedom inte budgetar och prognoser. Vidare kan en köpare som utgångspunkt förutsätta ett målbolags regelefterlevnad med myndigheters krav.95
Köparens förväntningar är också av relevans trots en allmänt hållen friskrivningsklausul enligt 19 § 1 st. 3 p. KöpL, vilket behandlas i avsnitt 2.3.4 direkt nedan.
2.3.4 Fel trots allmänna friskrivningsklausuler
Den köprättsliga utgångspunkten är att ett allmänt förbehåll avseende en varas kvalitet i princip är giltigt mellan två näringsidkare. Det finns likväl ett antal undantag, varvid 19
§ KöpL beskriver vissa förutsättningar där ett köprättsligt fel föreligger trots förekomsten av en allmän friskrivningsklausul.96
En vara ska enligt 19 § 1 st. 1 p. KöpL trots ett allmänt förbehåll anses felaktig om den inte överensstämmer med säljarens uppgiftslämnande, exempelvis en garanti, som kan antas ha inverkat på köpet. Att ett allmänt förbehåll är verkningslöst mot en garantiavvikelse ligger väl i linje med avsnitt 2.2.4 ovan där problematiken kring allmänna friskrivningar presenterats. Precis som avseende 18 § KöpL, som behandlats i avsnitt 2.3.2 ovan, föranleder en tydlig rättelse ansvarsfrihet för säljaren. Därutöver följer ansvarsfrihet även för klargörande att en lämnad uppgift är behäftad med osäkerhet.97 Detta var fallet i NJA 1964 s. 239 där säljaren av en begagnad bil före köpet upplyst köparen att denne inte kunde lämna några garantier avseende mätarställningen, vilken sedan visade sig vara inkorrekt.98
Därutöver föranleder ett allmänt förbehåll en upplysningsplikt för säljaren i enlighet med 19 § 1 st. 2 p. KöpL. Upplysningsplikten gäller före köpet avseende väsentliga för- hållanden kring den avyttrade varan som säljaren kände till, under förutsättning att säljarens underlåtenhet kan antas ha inverkat på köpet. Säljarens kunskap är inte begränsad till faktisk kunskap, utan inkluderar sådana tillkortakommanden säljaren måste antas känt till men inte vad säljare bort veta.99 Det krävs därutöver att köparen med fog kunnat räkna med att bli upplyst om omständigheten. Köparens förväntningar måste läsas i ljuset av det allmänna förbehållet, vilket agerar som ett sorts tröskelvärde.100 Säljarens
95 Lindskog 1993a s. 121.
96 Prop. 1988/89:76 s. 91.
97 A.prop. s. 92.
98 Enligt Håstad s. 85 tycks detta rättsfall även gälla avseende 19 § 1 st. 1 p. KöpL.
99 Prop. 1988/89:76 s. 92.
100 Håstad s. 86.
26
upplysningsplikt ska betraktas i samband med köparens undersökningsplikt, som presenteras i avsnitt 2.4.3 nedan. Säljarens upplysningsplikt täcker nämligen inte det köparen hade kunnat upptäcka.101 Följaktligen borde en säljare trots sin upplysningsplikt kunna förtiga om samtliga oväsentliga och även vissa väsentliga omständigheter.102 Vidare är en vara felaktig trots ett allmänt förbehåll enligt 19 § 1 st. 3 p. KöpL föreskriver om varan är i väsentligt sämre skick än köparens befogade förväntningar. Detta är en objektiv bedömning som är förhållandevis strikt i och med att det ska vara fråga om ett uppenbart missförhållande mellan en varas skick, pris och övriga omständigheter.103 Priset är härvid av störst betydelse.104 Ett exempel på detta är NJA 1996 s. 598 som gäller avyttringen av en husbil som såldes i befintligt skick men som hade allvarliga fuktskador såtillvida att en totalrenovering var nödvändig. Eftersom husbilen såldes till ett värde som inte återspeglade skadorna ansågs den vara i väsentligt sämre skick än vad köparen med fog kunnat förutsätta. Lagregleringen utgör således en sorts minimistandard för vad en köpare kan förvänta sig, trots en friskrivningsklausul.105 Friskrivningsklausulen ger dock säljaren ett visst skydd i och med att den ställer upp ett tröskelvärde för felet. Utan förbehållet är en vara enligt 17 § 3 st. KöpL felaktig vid avvikelse från befogade förväntningar medan 19 § 1 st. 3 p. KöpL föreskriver en väsentlig avvikelse.
Forssman anser att det finns en påtaglig risk att integrationsklausuler och andra allmänna begränsningar faller inom tillämpningsområdet för 19 § KöpL, trots generella fri- skrivningar av KöpL.106 Motsatsvis argumenterar Sacklén att 19 § 1 st. 3 p. och möjligen även 1 p. KöpL bör kunna åsidosättas genom allmänna friskrivningsklausuler. Författaren ifrågasätter emellertid om detsamma gäller 19 § 1 st. 2 p. KöpL som rör sig i närheten av den indispositiva regleringen i 3 kap. AvtL.107
Ett intressant resonemang är att en förhandlad garantikatalog i sig går att betrakta som ett specifikt förbehåll enligt Sacklén. Om en säljare begärt men inte lyckats få en viss garanti kan det argumenteras att köparen inte avsett att åta sig ansvar för den diskuterade garantin och att förhandlingen i sig utgör ett specifikt förbehåll. Det sagda gäller trots att förekomsten av en garantikatalog inte utesluter ansvar för de andra förhållanden som inte
101 Prop. 1988/89:76 s. 92.
102 Håstad s. 86.
103 Prop. 1988/89:76 s. 93.
104 Håstad s. 86 f.
105 A.a. s. 86.
106 Forssman s. 104.
107 Sacklén s. 840 f.
27
är garanterade.108 Buskerud Christoffersen argumenterar motsatsvis att avsaknaden av en garanti inte räcker för att en säljare ska hamna utanför 19 § KjøpL, istället krävs ett specifikt förbehåll.109 Härvid kan nämnas att 1986 års skiljedom berörde en liknande fråga. En köpare hade krävt men inte erhållit resultatgarantier. Med hänsyn till att köparen på grund av diskussionerna fick andra förbättringar än resultatgarantier och avsaknaden av en integrationsklausul, kunde det inte anses att köparen avstod från rätten att framställa andra omständigheter än de köparen kände till vid avtalsdagen.110 Det sagda talar för Buskerud Christoffersens tolkning, men säger ingenting om rättsläget avseende en förhandlad garantikatalog i kombination med en integrationsklausul. Enligt min mening visar detta på en osäkerhet och bristande förutsebarhet i tillämpningen av KöpL.
Det ska noteras att begagnade varor som sålts på auktion enligt 19 § 2 st. KöpL presumeras ha sålts i befintligt skick. Jag ansluter mig till Hultmarks åsikt att det är svårt att argumentera för att ett företagsförvärv skulle lyda under denna reglering med hänsyn till att en aktie utgör en äganderätt som visserligen kan argumenteras vara begagnad men inte förslits på samma sätt som lösöre samt för att förhandlingar föregår ett förvärv.111 En försvårande omständighet skulle kunna vara att företagsförvärv ofta struktureras som kontrollerade auktionsprocesser, vilket innebär att en företagsmäklare samlar flera intressenter som får buda på ett målbolag parallellt med varandra i syfte att trissa upp köpeskillingen.112 Det är enligt mig osäkert om sådana auktionsprocesser faller in under 19 § 2 st. KöpL, trots att de visserligen faller under ordalydelsen kan det knappast vara vad lagstiftaren åsyftat. Precis som det ovanstående stycket är denna osäkerhet enligt min mening ett exempel på att KöpL inte är utformad med företagsförvärv i åtanke.
Sammantaget ger detta incitament att frångå den dispositiva lagstiftningen.
2.4 Säljarens felansvar
2.4.1 Inledning
Att ett fel alternativt en garantiavvikelse föreligger betyder inte per automatik att säljaren bär ett felansvar. För att köparen ska kunna utkräva en påföljd krävs enligt såväl KöpL som kontraktspraxis kring företagsförvärv att vissa ytterligare omständigheter ligger för handen. Närmare bestämt krävs det att felet inte var inom köparens vetskap, inte beror på
108 Sacklén s. 840 f.
109 Buskerud Christoffersen s. 389 f.
110 1986 års skiljedom s. 48 f.
111 Hultmark s. 89 ff. Jfr. dock Karnell s. 288.
112 Sevenius 2011 s. 135.
28
att köparen försummat sin undersökningsplikt samt köparen åberopat felet inom en viss reklamationsfrist. Dessa rekvisit ska därför beskrivas närmare direkt nedan.
2.4.2 Köparens vetskap
En köpare får enligt 20 § 1 st. KöpL som fel inte åberopa omständigheter som denne måste antas ha känt till vid köpet. En viss bevislättnad för säljarens försvar föranleds av ordvalet ”måste” vilket inkluderar mer än bara faktisk kunskap. Enligt förarbetet förordas en bedömning i det enskilda fallet där det krävs att köparen haft en uppfattning om omständigheten som sådan men också dess betydelse. Köparen kan således åberopa ett fel trots att säljaren lämnat information kring detta, om köparen inte förstått innebörden av en lämnad uppgift.113
En begränsning avseende köparens vetskap är praxis även vid företagsförvärv.114 I linje med avtalsfriheten är det en förhandlingsfråga huruvida parterna inkluderar faktisk vetskap av en snäv krets individer i målbolagets ledning, presumtiv kunskap som en bred grupp individer borde haft eller någonting däremellan.
Trots att köparens vetskap är en självständig bedömning överlappar den i många fall med regleringen om fel i KöpL. Om köparen vid förvärvstillfället exempelvis hade faktisk vetskap om en omständighet så är det svårt att i efterhand hävda att köparens befogade förväntningar vore annorlunda om säljaren upplyst om just denna omständighet.115
2.4.3 Köparens undersökningsplikt
En köpare åläggs enligt KöpL en undersökningsplikt efter ett företagsförvärv samt under vissa omständigheter även innan förvärvet ägt rum. Köparens undersökningsplikt innan förvärvet är inte generellt tillämpbar, utan skyldigheten aktualiseras om köparen faktiskt har undersökt eller blivit uppmanad att undersöka varan. Med andra ord är det fördelaktigt för en säljare att uppmana köparen att vidta en undersökning innan förvärvet.
Uppmaningen kan emellertid också vara implicit eller indirekt genom att varan tillgängliggjorts för köpare.116
113 Prop. 1988/89:76 s. 93 f.
114 Forssman s. 138.
115 Håstad s. 88.
116 Prop. 1988/89:76 s. 94.
29
Möjligtvis är det tillräckligt att säljaren förbereder ett datarum med information kring målbolaget för köparens due diligence.117 Det går till och med att argumentera för att det vid företagsförvärv föreligger en presumtion för att köparen ska företa en due diligence, varför en explicit uppmaning till undersökning är överflödig.118 För att vara på den säkra sidan brukar säljare insistera på att införa en uppmanande klausul i aktieöverlåtelse- avtalet.119 Undersökningsplikten regleras i 20 § 2–3 st. KöpL och stadgar att vad som framkommit eller borde framkommit vid undersökningen inte anses kunna utgöra ett köprättsligt fel, med mindre att säljaren handlat i strid mot tro och heder. Vad gäller företagsförvärv brukar detta regleras genom en klausul som stadgar att köparens vetskap inkluderar det material som säljaren har lagt fram för köparens due diligence.120 För att undvika att en garantiavvikelse kan ske på grund av vad som framgick av due diligence materialet bör säljaren explicit uppmana köparen att granska sådant material.121
Bedömningen enligt KöpL utgår från vad som borde ha märkts av en person med samma omsorg som kan krävas av en person i köparens ställning.122 En köpare som med hjälp av professionella rådgivare genomför en robust due diligence förefaller således straffas av sin aktsamhet. Det sagda ligger väl i linje med den lättnad i undersökningskrav som HD tillskrev köparna i NJA 1996 s. 598 vilka endast genomfört en översiktlig granskning och inte ”anlitat någon fackman för att biträda dem vid undersökningen”.123 Detta är intressant eftersom en due diligence i praktiken är sedvanlig inför ett företagsförvärv.124 Problematiken förstärks av att de omständigheter som köparens due diligence borde ha upptäckt inte kan åberopas enligt 20 § 2 st. KöpL. Detta gäller även om säljaren garanterat någonting därom eller om någon godtagbar anledning föranlett att köparen inte hade behövt undersöka en viss aspekt av varan (dock endast då en undersökning av denna aspekt ändå ägt rum). Tolkningssvårigheter kan dock uppkomma om köparen hävdar att säljarens garanti var avsedd att gälla oavsett KöpL, det vill säga att parterna avtalat bort KöpL i det relevanta avseendet i syfte att låta garantigivningen gälla.125 Enligt min mening ger det sagda incitament att friskriva KöpL.
117 Sevenius 2013 s. 324 f.
118 Sacklén s. 832.
119 Håstad s. 89; Forssman s. 137.
120 Forssman s. 138.
121 Sacklén s. 833.
122 Prop. 1988/89:76 s. 94.
123 NJA 1996 s. 598 s. 606.
124 Sevenius 2011 s. 247; Sacklén s. 832.
125 Håstad s. 90 f.
