5. Analys
5.3 Sabotageriskerna
Det får anses klart att beviskravet för sabotagerisken är lågt och att det i linje med vad Westberg uttalat kan råda betydande tvivel om någon sabotageåtgärd faktiskt är på gång att företas. För att beviskravet ska vara uppfyllt har det emellertid uppställts några krav. För det första måste risken för sabotageåtgärden i allmänhet vara konkretiserad. Att gäldenären befinner sig i en position att kunna företa en sabotageåtgärd räcker därför inte. För det andra ska åtgärden vara
247 Se SOU 2015:54, s. 48.
40 klandervärd och för det tredje ska den äventyra verkställigheten av en dom. Några rättsfall kan tjäna som exempel på när åtgärden betraktats som klandervärd. Att sätta s.k. målvakter som styrelseledamöter i ett bolag verkar vara en åtgärd som kvalificeras som klandervärd (NJA 1988 s. 305 och 1999 s. 644) och att genom skenhandlingar försöka undkomma en skuld (NJA 2005 s. 29).
Vad gäller frågan om hur näraliggande i tiden sabotageåtgärden måste vara har HD i NJA 2007 s. 690 med hänvisning till Westberg uttalat att risken för sabotage ska vara så överhäng-ande att det finns ett omedelbart behov av provisoriskt rättsskydd. HD påpekade att innebörden av detta är en öppen fråga. Gregow anser att åtgärden inte ska vara alltför avlägsen. Båda sätten att formulera riskens näraliggande i tiden är intetsägande. Tydligt är åtminstone att sabotageåt-gärden inte måste ha företagits när den sökande ansöker om kvarstad. Vid tidpunkten för ansö-kan (och beslutet) måste emellertid ett rådighetsavskärande vara nödvändigt för att trygga verk-ställigheten av en framtida dom. Ett sätt att se på saken är att en sabotageåtgärd måste få effekt eller igångsätta en process som oundvikligen ger effekt, innan en framtida dom kan verkställas. Att fastställa en frist inom vilken denna åtgärd ska ske förefaller inte möjligt. Trots detta kan HD:s och Gregows ord möjligen omformuleras på så vis att det ska vara klart att en sabotage-åtgärd kommer att vidtas på ovan beskrivet vis om inte domstolen meddelar kvarstad. En po-ängtering här är att det med hänsyn till det rådande beviskravet kan föreligga betydande tvivel om så faktiskt kommer ske.
Vad gäller bevisningen till stöd för sabotageåtgärder är Westbergs förtydligande, om att vär-det i sökandens påstående om sabotage ligger i hur denne har vetskap om vär-detta, värt att beakta. Det är inte tillräckligt att fantisera ihop alla möjliga konkreta åtgärder, de måste även ha visst fog för sig.249 Det är oklart om det är möjligt att ta hänsyn till tidigare beteenden hos svaran-den.250 Gregow anser att det är möjligt att göra det, även om det bör göras med stor försiktighet. En försiktig slutsats är att möjligheterna att ta hänsyn till tidigare beteenden hos svaranden är starkt begränsade.
Vad beträffar domstolens prövning av sabotagerisken har Gregow anfört att det inte rör sig om sedvanlig bevisprövning. Domstolens bedömning måste enligt Gregow ”[…] grundas på ett antagande om riktigheten i och för sig av lämnade uppgifter om faktiska förhållanden.”251
249 I relation till jämförelsesituationen kan det påpekas att TAG har sin information om eventuellt sabotage direkt från SAB:s vd. Av allt att döma har SAB redan satt igång sina sabotageåtgärder eller kommer påbörja dessa så snart som det är möjligt.
250 Jfr NJA 2007 s. 690. 251 Gregow (2014), s. 74.
41 för ett antagande om riktigheten i de lämnade uppgifterna inte kan vara en prövning av ning framgår inte. Det saknas skäl för antagandet att domstolen frångår en traditionell bevis-prövning. Det får därför förutsättas att domstolen prövar bevisningen på sedvanligt vis med hänsyn till dess beskaffenhet och de beviskrav som råder.252
5.3.2 Kvarstadsförordningen
Det första som kan konstateras är att risken ska vara reell. I relation till det svenska resone-manget om abstrakt kontra konkret risk, för detta tankarna till att det även enligt Kvarstadsför-ordningen krävs någon form konkretion i påståendet om sabotage. Att risken ska vara reell kan även uppfattas som ett beviskrav, i bemärkelsen att beskrivningen av risken ska ha visst fog för sig. Denna tolkning stämmer även överens med de förtydliganden som gjorts beträffande vad bevisningen om sabotage kan bestå i. Om kravet på att risken ska vara reell motsvarar det svenska kravet om att sabotagerisken skäligen kan befaras, är däremot inte möjligt att svara på. Rent språkligt får kravet att risken ska vara reell uppfattas som ett något högre beviskrav än skäligen kan befaras. Med att risken ska vara reell synes det åtminstone rent språkligt föreligga ett krav om att domstolens slutsats måste innehålla en något högre grad av säkerhet, än vad som gäller för skäligen kan befaras. Westbergs slutsats om att det kan råda betydande tvivel vad gäller risken för sabotage, kan därför inte utan vidare översättas även till beviskravet i kvar-stadsförordningen.
I beaktandesatserna har det preciserats att sabotagerisken kan utgöras av positiva handlingar som sänker värdet av gäldenärens egendomsmassa. Sabotage via underlåtenhet har däremot inte exemplifierats. Att även underlåtenhet kan konstituera en sabotageåtgärd kan anses följa av artikelns avfattning, som i hög grad sätter fokus på effekten av en åtgärd framför åtgärden i sig.253
Bevisningen till stöd för sabotage kan enligt beaktandesatserna innefatta gäldenärens tidi-gare beteende och att gäldenären besitter viss typ av tillgångar (lättrealiserade). Detta är exem-pel på abstrakt risk. Samtidigt föreskrivs det i beaktandesatserna att gäldenärens ekonomiska situation eller skuldsituation inte i sig är tillräcklig för att påvisa att en sabotagerisk föreligger. Medskick av den här typen blir givetvis av begränsat värde dels eftersom svenska domstolar är fria i sin bevisvärdering, dels eftersom beaktandesatserna inte är bindande.
252 Att på något annat sätt ringa in bevisprövningen i ett vara eller icke vara synes vara främmande med hänsyn till den fria bevisföring och bevisprövning som råder, 35 kap. 1, 6 §§ & 7 § e contrario RB.
42 Kvarstadsförordningen synes ha en mer liberal inställning till ifall abstrakta omständigheter kan beaktas för att konstituera en sabotagerisk. Skillnaden i förhållande till den linje som kan skön-jas i svensk rätt synes dock vara så marginell att den i praktiken inte innebär att något förfarande kan anses mer eller mindre riskfyllt.