i
Abstract
Since the EU regulation regarding preservation of account funds entered in to force the year 2018, a conflict of procedures has risen between the regulation and the Swedish national regu-lations regarding sequestering. In some cross-border cases a debt holder can choose between a procedure according to the EU regulation, the Swedish national procedure for sequestering, or both at the same time in parallel procedures.
In the essay the choice a debt holder faces is examined from a perspective of litigatory risks. The aim is to answer which procedure is least filled with risk from the debt holders perspective. The thesis could be viewed in two parts. The first part has a strictly descriptive purpose, while the second part has an analytic purpose. The first part contains the outline of the procedures at hand. The second part contains an analysis of the outline of each procedure and a discussion as to which procedure can be considered least filled with risk. In order for the analysis and fol-lowing discussion to have a unified point of view, a situation for comparison has been drawn up. General conclusions have been made to some extent regardless of the situation for compar-ison.
ii
Förkortningar
1996 års Haagkonvention Konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkstäl-lighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, ingången den 19 oktober 1996.
Bryssel 1-förordningen Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av do-mar på privaträttens område.
Bryssel 1a-förordningen Europaparlamentets och rådets förordning nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
EU Europeiska unionen.
FEU Fördraget om Europeiska unionen.
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
HD Högsta domstolen.
KFM Kronofogdemyndigheten
Kvarstadsförordningen Europaparlamentets och rådets förordning nr 655/2014, av den 15 maj 2014, om inrättande av ett europeiskt förfarande för kvarstad på bankmedel mål och ärenden av privaträttslig natur.
Kvarstadslagen Lag (2016:757) om kvarstad på bankmedel inom EU.
LIMF Lag (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sam-bos förmögenhetsförhållanden.
RB Rättegångsbalk (1942:740).
Regeringsformen Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform.
Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.
Prop. Proposition.
SOU Statens offentliga utredningar.
SvJT Svensk juristtidning.
Upphovsrättslagen Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
iii
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1Ämnet ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 2
1.3Metod ... 2 1.3.1 Rättsdogmatisk metod ... 2 1.3.2 EU-rättslig metod ... 3 1.3.3 Komparativa inslag ... 4 1.4 Avgränsning ... 5 1.5 Disposition ... 6 1.6 Terminologi ... 6 2. Jämförelsesituation ... 7
3. Kvarstad enligt svensk rätt ... 8
3.1 Allmänt ... 8
3.2 Sannolika skäl för fordran ... 10
3.3 Sabotagerisken ... 12
3.4 Proportionalitet ... 15
3.5 Ställande av säkerhet och ansvar för skada ... 18
3.6 Interimistiska beslut ... 24
4. Kvarstad enligt Kvarstadsförordningen ... 28
4.1 Allmänt ... 28
4.2 Tillämpningsområdet ... 30
4.3 Särskilt om behörighet ... 31
4.4 Beviskravet vid ansökan om kvarstad ... 31
4.5 Sabotagerisk ... 32
4.6 Proportionalitet ... 32
iv 4.8 Intermistiska beslut ... 35 5. Analys ... 37 5.1 Allmänt ... 37 5.2 Beviskraven ... 38 5.2.1 Svensk kvarstad ... 38 5.2.2 Kvarstadsförordningen ... 39 5.3 Sabotageriskerna ... 39 5.3.1 Svensk kvarstad ... 39 5.3.2 Kvarstadsförordningen ... 41 5.4 Proportionalitetsprincipens inverkan ... 42 5.4.1 Svensk kvarstad ... 42 5.4.2 Kvarstadsförordningen ... 43
5.5 Ställande av säkerhet och ansvaret för skada ... 44
5.5.1 Svensk kvarstad ... 44
5.5.2 Kvarstadsförordningen ... 45
5.6 Förutsättningarna för- och konsekvenserna av interimistiska beslut ... 46
5.6.1 Svensk kvarstad ... 46
5.6.2 Kvarstadsförordningen ... 49
6. Diskussion ... 50
7. Slutord ... 53
1
1. Inledning
1.1 Ämnet
Rättsregler hamnar ofta i konflikt med varandra. Inom straffrätten sker detta exempelvis genom att flera brott kan vara aktuella för en gärning, medan det inom civilrätten kan ske genom över-lappande åtgärder vid felansvar. Oavsett var eller hur konflikter eller överlappningar sker, be-hövs det sätt att hantera desamma. Inom straffrätten faller frågan om hur konkurrensen slutligen ska lösas på den dömande domstolen. Det har till domstolens hjälp utvecklats ett system inom litteraturen för hantering av konkurrensfrågor.1 Inom civilrätten har det inte sällan överlämnats
till parterna att komma överens om en lösning, eller i vissa fall gjorts ett medskick i lagen som vid säljarens rätt till avhjälpande i köplagen (1990:931). Nyligen har det inom processrätten uppstått ett överlappande problem när borgenärer avser att driva in fordringar över EU:s grän-ser.
EU-kommissionen uppmärksammade år 2006 att det fanns flera problem för borgenärer att driva in skulder över gränser. Problemen bestod i olikheter i medlemsstaternas förutsättningar för att bevilja kvarstad, särskilt avseende bankmedel. Dessa olikheter ansågs utgöra ett hinder för den fria rörligheten av kapital. Det föreslogs därför ett harmoniserat kvarstadsförfarande för bankmedel.2 Problemen har efter uppmärksammandet konkretiserats till fyra huvudområden. Kort kan dessa sammanfattas i att olikheterna medför att det är dyrt och ibland alltför långsamt, oförutsebart och ibland omöjligt att kvarstadsbelägga bankmedel.3 Problemen har kvarstått, varför behovet av ett harmoniserat regelverk fortlevt.4 Den 18 januari 2017 trädde Kvarstads-förordningen ikraft. I korthet gäller KvarstadsKvarstads-förordningen för bankmedel, i gränsöverskri-dande fall när det råder fara i dröjsmål att en gäldenär kommer sabotera verkställigheten av en senare kommande dom. Kvarstadsförordningen är ett alternativ till nationell kvarstad i EU:s medlemsländer.5
Situationen där Kvarstadsförordningen krockar med det svenska kvarstadsinstitutet uppträ-der när en borgenär från en annan medlemsstat i EU vill söka kvarstad på bankmedel hos en gäldenär i Sverige. I valet mellan ett svenskt kvarstadsförfarande och ett förfarande enligt Kvar-stadsförordningen, står borgenären utan någon vidare vägledning. När det är fråga om kvarstad är det inte sällan bråttom.6 Misstag såsom brister i ansökningar eller utredningar som drar ut på
1 Se om brottskonkurrens i Asp, Ulväng & Jareborg (2013), s. 459-495. 2 Grönbok (2006), s. 2-4.
3 Kommissionens förslag (2011), s. 2-3. 4 Kvarstadsförordningen, beaktandesats 5.
2 tiden kan kosta borgenären att en senare dom i saken blir verkanslös. Det är därför viktigt att på förhand kunna sortera bort ett förfarande som medför sådana risker. Borgenären behöver kort och gott veta vilket förfarande som garanterar det snabbaste och billigaste kvarstadsförfa-randet med högst grad av förutsebarhet. Vad gäller situationen där Kvarstadsförordningen mö-ter det svenska förfarandet för kvarstad har den här uppsatsen till syfte att besvara just den frågan.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att ur ett borgenärsperspektiv jämföra processuella risker mellan kvar-stadsförfarandet enligt 15 kap. 1 § RB och Kvarstadsförordningen.
För att genomföra detta behöver följande frågor besvaras:
- Överensstämmer förutsättningarna för kvarstad enligt 15 kap. 1 § RB med förutsättning-arna för kvarstad av bankmedel enligt Kvarstadsförordningen?
- Vilka riskmoment innebär det ur ett borgenärsperspektiv att nyttja endera förfarande vid ett gränsöverskridande fall?
- Är ett förfarande mer riskfyllt än det andra?
1.3 Metod
1.3.1 Rättsdogmatisk metod
Rättsdogmatisk metod har till syfte att besvara frågeställningar som kan besvaras med hjälp av rättskällorna. Hur gällande rätt är förskaffad på ett visst område är en typisk sådan frågeställning som går att besvara med stöd av rättsdogmatisk metod.7 Vanligen har en rättsutredning av så-dant slag till syfte att besvara en specifik fråga, exempelvis: har ett avtal kommit till stånd? I denna uppsats är resultatet av utredningen mer abstrakt än normalt, eftersom det inte finns nå-gon mer specifik fråga att förhålla rättsutredningen till än vad gällande rätt är.8 Den rättsdog-matiska metoden har använts genom att innehållet i de svenska rättskällorna, lag, förarbeten, praxis och doktrin har beaktats med syfte att i analysen finna en entydig linje.9 Doktrin har i detta fall utgjort en större del av materialet än de övriga rättskällorna. Detta dels eftersom teorin kring kvarstad till stor del utvecklats genom doktrinen, dels eftersom de övriga rättskällorna i
7 Sandgren (2015), s. 43. 8 Jfr Sandgren (2015), s. 43-45.
3 hög grad är avfattade i generella ordalag och inte besvarar detaljfrågor i någon vidare utsträck-ning.
I analysen har källorna vägts mot varandra för att finna den ovan nämnda entydiga linjen. Därefter har ett kritiskt förhållningssätt anlagts till den rättsdogmatiska metoden. Det presente-rade materialet har skärskådats ur ett borgenärsperspektiv. Att anlägga ett perspektiv på detta vis handlar i grund och botten om att skärskåda ett fenomen utifrån vissa valda intressen. Detta skulle kunna liknas vid vad Sandgren benämner som rättsanalytisk metod eller vad Kleineman kallar kritisk rättsdogmatisk forskning.10 I detta fall blir det sökandens intressen som styr per-spektivet. De utgångspunkter som grundar perspektivet hos borgenären är att förfarandet på ett snabbt, billigt och förutsebart sätt ska garantera verkställigheten av en kommande dom. Med dessa utgångspunkter kan vissa fördelar och nackdelar i en process utrönas. Ett långsamt förfa-rande ses som en nackdel, medan ett snabbt förfaförfa-rande ses som en fördel. Ett högt beviskrav ses som en nackdel, eftersom det medför en kostsam utredning.
1.3.2 EU-rättslig metod
Inslag av EU-rättslig metod har varit oundvikliga i uppsatsen, eftersom det sker en jämförelse mellan kvarstadsförfarandet enligt RB och Kvarstadsförordningen. I den deskriptiva delen har EU-rättslig metod använts på så vis att de erkända rättskällorna inom EU-rätten har nyttjats vid redogörelsen av Kvarstadsförordningen och de frågor som följer med denna redogörelse. Detta material innefattar de grundläggande fördragen, rättighetsstadgan, förordningar, rättsprinciper, avtal mellan EU och tredje land, direktiv, avgöranden från EU-domstolen och tribunalen, för-arbeten, generaladvokaternas förslag till avgörande, doktrin och ekonomiska teorier.11 Fokus
för uppsatsen är förfarandet enligt Kvarstadsförordningen, varför övriga rättskällor endast har beaktats i den mån de kommer i kontakt med själva frågeställningen.12
10 Sandgren (2015), s. 45-47 och Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Korling & Zamboni m.fl. (2013), s. 37-40. Andra sätt att skärskåda rätten återfinns exempelvis i rättsekonomin och Critical race-teori, se Bastidas Venegas, Rättsekonomi, i Korling & Zamboni m.fl. (2013), s. 175-179 avseende rättsekonomi och Carlson, Critical race-teori, i Korling & Zamboni m.fl. (2013), s. 313-318 avseende Critical race-teori.
11 Hettne & Otken Eriksson (2011), s. 40 och Bernitz, Europarätten, i Bernitz m.fl. (2014), s. 65-70.
4 I relation till den rättsdogmatiska metoden har inte ett lika stort fokus lagts på användningen av förarbeten (s.k. grönböcker), eftersom dessa har en låg ställning i den EU-rättsliga rättskällehi-erarkin.13 Sådana förarbeten har använts som bakgrundsfakta till Kvarstadsförordningen och
för att klargöra dess syfte. Det finns även svenska förarbeten till införandet av Kvarstadslagen, vilken innehåller kompletterande bestämmelser till Kvarstadsförordningen. I den mån de inne-håller några medskick om tolkningar av Kvarstadsförordningen har dessa tolkats med försik-tighet. Beträffande de beaktandesatser som inleder förordningar från EU har dessa använts för att kontextualisera innebörden av artiklarna i Kvarstadsförordningen. Beaktandesatserna an-vänds för att precisera syftet och de skäl som föregått en förordning eller ett direktiv. Det bör emellertid noteras att beaktandesatserna inte är bindande i sig, den innebörd dessa för med sig har därför även de beaktats med viss försiktighet.14
I analysen har EU-rättslig metod använts med samma syfte som den rättsdogmatiska meto-den. En entydig linje beträffande förutsättningarna för kvarstad enligt Kvarstadsförordningens har sökts, genom att tillämpa och väga de tolkningsmetoder som anses gällande inom EU-rätten. Dessa stämmer i viss mån överens med de metoder som gäller vid tolkning av lagstiftning i Sverige. Det rör sig sålunda om språklig, systematisk och syftes- eller teleologisk tolkning.15 Tolkningen av EU-rätt skiljer sig emellertid genom att den teleologiska tolkningsmetoden ges ett särskilt företräde.16 Den teleologiska tolkningsmetoden har därför tillmätts större utrymme
i analysen än den hade inom traditionell rättsdogmatisk metod. Vidare tolkas EU-rätten auto-nomt, vilket innebär att begrepp och ändamål inte kan förutsättas överensstämma med med-lemsstaternas respektive nationella rättsordningar.17 Härefter har samma kritiska
förhållnings-sätt anlagts till den EU-rättsliga metoden, vari resultatet har skärskådats genom ett borgenärs-perspektiv. Slutligen har en jämförelse skett mellan de båda förfarandena.
1.3.3 Komparativa inslag
Som ovan nämnt har den EU-rättsliga delen redovisats med en ambition att vara så trogen den EU-rättsliga metoden som möjligt. I uppsatsen beskrivs och jämförs två parallella regelverk
13 Hettne & Otken Eriksson (2011), s. 113-115, Reichel, EU-rättslig metod, i Korling & Zamboni m.fl. (2013), s. 121-122 och Bernitz, Europarätten, i Bernitz m.fl. (2014), s. 73.
14 FEUF, artikel 296 och Bernitz, Europarätten, i Bernitz m.fl. (2014), s. 73.
15 Bernitz, Europarätten, i Bernitz m.fl. (2014), s. 74-75 avseende EU-rättens tolkningsmetoder och Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Korling & Zamboni m.fl. (2013), s. 21-22 avseende tolkningsmetoderna i svensk rätt. 16 Bernitz, Europarätten, i Bernitz m.fl. (2014), s. 75 och Reichel, EU-rättslig metod, i Korling & Zamboni m.fl. (2013), s. 122-123.
5 från två rättsordningar. Frågan uppträder därför i vilken mån, om alls, komparativ metod har använts.
Rena studier av rättsordningar kvalificerar inte som komparativ rättskunskap.18 En
förutsätt-ning för att det ska vara fråga om komparativ rättskunskap är att rättsordförutsätt-ningen som behandlas studeras i sin helhet. Det räcker inte att analysera den lilla fråga som författaren är intresserad av.19 I uppsatsen har några skillnader inte förklarats. Inte heller har det gjorts någon ansats att finna en djupare kunskap i dessa skillnader. Endast nyttan eller onyttan dessa kan innebära för en part i ett kvarstadsförfarande har utretts. Någon komparativ metod kan därför inte sägas ha använts i egentlig mening. Uppsatsen kan dock sägas innehålla komparativa inslag, eftersom den innehåller en jämförelse mellan två rättsordningar.
1.4 Avgränsning
Ett förfarande i vilket bankmedlen eller den beslutande domstolen finns i ett annat land än Sve-rige kommer inte utredas. Detta eftersom en sådan utredning förutsätter en jämförelse med ut-ländsk rätt. Kvarstadsförordningen är tillämplig i två typer av gränsöverskridande fall. Det första när bankmedlen finns i en annan medlemsstat än den beslutande domstolen och det andra när bankmedlen finns i en annan medlemsstat än där borgenären har sin hemvist.20 Vid en
ana-lys av fall ett, kommer beslutet från en inhemsk domstol underkastas antingen erkännandeför-farandet i Bryssel 1a-förordningen eller erkännandeförerkännandeför-farandet i Kvarstadsförordningen. Därtill kommer frågan om tillämpning av utländsk rätt behöva behandlas, antingen i relation till svensk rätt tillämpad i ett annat land eller i relation till Kvarstadsförordningen. En inblick i utländsk rätt blir således nödvändig för undersökning av frågan. En sådan studie faller utanför syftet med uppsatsen. Vid en analys av fall två har borgenären valmöjligheter. Om borgenären t.ex. är tysk och bankmedlen finns i Sverige har borgenären följande val: a) ansöka om kvarstad enligt för-farandealternativ ett i Tyskland (inhemsk (tysk) domstol beslutar) och b) enligt förfarandealter-nativ två, ansöka enligt Kvarstadsförordningen alterförfarandealter-nativt 15 kap. 1 § RB eller båda samtidigt hos en svensk domstol i Sverige. Det är det senare valet som ska utredas.
Uppsatsen kommer inte beröra undantagssituationer såsom kvarstad på luftfartyg enligt la-gen (1939:6) om frihet från kvarstad för vissa luftfartyg. Detsamma gäller situationer som om-fattas av lagen (2015:860) om internationella säkerhetsrätter i lösa saker.
18 Bogdan (2012), s. 18-19.
6 Uppsatsen har inte till syfte att utreda verkställighetsförfarandet, varför KFM:s rutiner och till-vägagångssätt lämnas därhän. Analysen sker endast på grundval av de processuella frågorna vid förfarandet i domstol. Aspekter av verkställigheten, såsom skadeståndsansvar, har emeller-tid berörts eftersom sådana aspekter bedömts möjliga att väga in i valet av förfarande redan på ett processuellt plan.
Kontradiktoriska aspekter av det svenska kvarstadsförfarandet kommer inte beröras nämn-värt, eftersom jämförelsen tar sin utgångspunkt i interimistiskt kvarstad. I vilken mån det ex-empelvis är möjligt att få till stånd en muntlig förhandling i ett förfarande om kvarstad är onö-digt att utreda eftersom någon förhandling inte förekommer i ett ex parte-förfarande.
1.5 Disposition
I avsnitt två beskrivs jämförelsesituationen som ligger till grund för analysen av de båda förfa-randena. I avsnitt tre redovisas kvarstadsförfarandet för svensk rätt och de mer specifika förut-sättningarna för interimistisk kvarstad. I avsnitt fyra följer samma redovisning för Kvarstads-förordningen och förutsättningarna däri. I avsnitt fem sker en analys av det presenterade materi-alet, i vilken likheter och olikheter blir belysta samt risker utrönas. I avsnitt sex diskuteras de presenterade olikheterna och värderas i syfte att konstatera ifall någonting väger över. I avsnitt sju följer en slutsats avseende jämförelsesituationen och mer generella observationer avseende Kvarstadsförordningens tillämplighet.
1.6 Terminologi
Hur den som söker kvarstad ska betecknas varierar stort. I uppsatsen har begreppen sökande och borgenär ömsom använts för att beteckna den part som ansöker om kvarstad. För att be-teckna sökandens motpart har begreppen svarande och gäldenär använts.
Begreppet ex parte-förfarande har i uppsatsen använts synonymt med interimistiska beslut enligt 15 kap. 5 § 3 st. RB, följaktligen beslut som fattats utan att svaranden hörts och som gäller interimistiskt. För att beteckna ett förfarande där svaranden hörs har begreppen inter parte-förfarande eller traditionellt förfarande använts.
7
2. Jämförelsesituation
Bolagen Tyska Aktiengesellschaft (TAG) och Svenska AB (SAB) har haft långvariga affärsre-lationer. TAG är ett produktionsbolag med säte i München i Tyskland. SAB säljer bland annat produkter som TAG producerar. SAB:s styrelse har säte i Stockholm, Stadsgårdshamnen 22. Efter den senaste beställningen av TAG:s produkter, som enligt avtalet skulle levereras DDP (delivered duty paid) till SAB:s lager i Stockholm, föll bolagen i osämja. TAG levererade kon-traktsenligt och punktligt som vanligt, men SAB betalade aldrig fakturan. Efter en månad av många brev och telefonsamtal i vilka TAG krävt betalning och SAB lovat att den varit på väg, tröttnade TAG. TAG:s vd bestämde sig därför för att lämna ett slutgiltigt krav till SAB. Hen ringde till SAB:s vd och sa att TAG skulle vidta rättsliga åtgärder om inte fakturan betalades inom tio dagar. För säkerhets skull spelade TAG:s vd in samtalet. Till svar fick hen höra att TAG kunde ta sin betalningsfrist och dra dit pepparn växer. SAB:s vd ansåg förresten att TAG även kunde ta med sig sina rättsliga åtgärder dit pepparn växer. SAB höll ändå på att tömmas på tillgångar, sa vd:n, så betalning var bara att glömma. Bankmedlen på företagskontot och företagsflygplanet skulle snart ur landet, allt bolagsinkråm skulle dessutom säljas eller överlåtas till ett annat bolag för en struntsunna, avslutade SAB:s vd och slängde bryskt på luren.
TAG:s vd fick då panik. Fordran på SAB för den senaste leveransen uppgick till 5,6 miljoner kronor. Det var nästan hela TAG:s kvartalsintäkt och utan den skulle det bli svårt att få bolaget att gå runt, tänkte vd:n. Vd:n underrättade därför styrelsen om läget. Ordföranden i TAG:s sty-relse kallade till stysty-relsemöte, på vilket vd:n befullmäktigades att för TAG:s räkning vidta alla nödvändiga rättsliga åtgärder för att driva in fordran. Vd:n bestämde sig för att resa till Sverige, eftersom hen har en juristkontakt där som kanske kunde vara till hjälp.
8
3. Kvarstad enligt svensk rätt
3.1 Allmänt
En ansökan om kvarstad ska göras skriftligen.21 Mål om kvarstad ses som inledandet på en tvist och handläggs som rättegångsfrågor enligt RB:s regler och inte som domstolsärenden enligt lag (1996:242) om domstolsärenden.22 Ansökningsavgift ska betalas innan ansökan prövas.23 En ytterligare förutsättning för kvarstad enligt 15 kap. 1 § RB är att den slutliga talan är en fullgö-relsetalan.24 Fordran i sig ska vara av privaträttslig art.25 Förutom vid vissa särregleringar råder det inga begränsningar kring ifall privata fordringar kan ge upphov till ett kvarstadsbeslut.26
För att en sökande ska nå framgång med ett interimistiskt kvarstadsyrkande krävs det att denne visar sannolika skäl för en fordran som kan antas bli föremål för rättslig prövning och att det föreligger en sabotagerisk.27 Vidare krävs det som regel att säkerhet ställs. Om sökanden
inte kan ställa säkerhet och visar synnerliga skäl för sitt anspråk får rätten undanta sökanden från kravet att ställa säkerhet.28 För att ett interimistiskt kvarstadsyrkande ska bifallas krävs det därtill att det föreligger fara i dröjsmål.29 Innebörden av dessa förutsättningar utvecklas närmare nedan i de följande avsnitten.
Kvarstad enligt 15 kap. 1 § RB gäller inte för någon särskild egendom.30 Sökanden kan dock specificera vilken egendom denne anser är lämplig i ansökan och domstolen kan enligt 15 kap. 10 § RB förena kvarstadsbeslutet med särskilda föreskrifter, exempelvis specificera den egen-dom kvarstaden avser. I förarbetena till den lagändring som överlämnade prövningen av säker-hetsåtgärder till domstolarna gjordes det ett uttalande om att domstolen bör undvika att göra sådana medskick i beslutet. Det är istället upp till KFM som verkställande myndighet att besluta om vilken egendom som lämpar sig för kvarstad. Undantagsvis ansågs det godtagbart att dom-stolen gör sådana medskick. Som exempel på när det ansågs godtagbart nämndes att ett skepp tillhörande ett utländskt rederi är på väg att lämna svensk hamn.31
21 15 kap. 5 § 2 st. RB. 22 Prop. 1980/81:84, s. 232.
23 Se förordning (1987:452) om avgifter vid de allmänna domstolarna, med bilaga.
24 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 25 och Lindell (2017), s. 675 som sluter sig till att det måste röra sig om en exigibel dom.
25 Prop. 1980/81:84, s. 227.
26 Se avsnitt 1.5 ovan om avgränsning och de särskilda lagarna däri. Fordran får inte vara preskriberad. Detta får anses följa av att fordran enligt 15 kap. 1 § RB ska kunna antas bli föremål för rättslig prövning.
27 15 kap. 1 § RB. 28 15 kap. 6 § RB. 29 15 kap. 5 § 3 st. RB. 30 Prop. 1980/81:84, s. 228.
9 Sedan ett yrkande om interimistisk kvarstad bifallits ska svaranden underrättas och beredas tillfälle att yttra sig.32 Kvarstaden ska upphävas om svaranden ställer säkerhet eller om det
an-nars inte längre finns skäl för kvarstaden.33 Sökanden har en månad på sig att väcka talan när
en ansökan om kvarstad bifallits utan att ett mål är anhängigt.34 När egendom beläggs med kvarstad berövas den enskilde rätten att förfoga över densamma.35 Ett beslut om kvarstad får överklagas särskilt.36 Avslås ett yrkande om interimistisk kvarstad synes uppfattningen vara att svaranden som huvudregel ska meddelas.37
I mål om kvarstad fastslås ingen ersättning för rättegångskostnader förrän den slutliga talan
har prövats.38 Svaranden har ansetts kunna få betalning för sina kostnader fastslagen när en fråga om kvarstad slutligt avgörs.39
Behörig domstol ifråga om ansökan om kvarstad är den som är behörig i tvistemål i allmän-het.40 Således gäller 10 kap. RB för frågan om behörighet. Enligt 10 kap. 1 § RB är den domstol
32 Se härom 26 § 2 st. förordning (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol och vidare avsnitt 3.6 nedan. 33 15 kap. 8 § 1 st. RB.
34 15 kap. 7 § RB. Se vidare Nordh (2007), s. 28-29, som anser att denna tid inte bör börja löpa från dagen för ett interimistiskt beslut. Enligt denne bör istället den dag då domstolen fastställer beslutet vara den dag från vilken tiden enligt 15 kap. 7 § RB börjar räknas. Nordh återger på anförda sidor (not 55) en motstående tolkning av Fitger, hämtad ur prop. 1980/81:84, s. 413-414. För egen del kan jag inte tolka propositionsuttalandena annorlunda än att tiden enligt 15 kap. 7 § RB ska räknas från den dag då domstolen fastställer ett interimistiskt kvarstadsbeslut, såframt detta sker inom en månad från dess det interimistiska beslutet meddelades. Talan anses enligt 13 kap. 4 § RB väckt när stämningsansökan inkommit.
35 16 kap. 14 § UB. Ett avskärande av rådigheten innebär en inskränkning av äganderätten. Eftersom det faller utanför syftet med uppsatsen kommer inte några djuplodade undersökningar göras i samspelet mellan 2 kap. 15 § regeringsformen, artikel 8 EKMR och i gränsöverskridande fall artikel 17 i rättighetsstadgan. Kort ska det emel-lertid sägas att det inte finns skäl att skilja på proportionalitetsprincipens inverkan på beslutet när en svensk dom-stol beslutar antingen enligt 15 kap. RB eller Kvarstadsförordningen. Såvida det inte föreskrivits ett särskilt skydd för någondera förfarande kan det för uppsatsens ändamål förutsättas, eftersom proportionalitetsskyddet bygger på samma övergripande regelverk (EKMR), att skyddet är likalydande.
36 49 kap. 5 § 6 p. RB.
37 Se Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 22, Gregow (2014), s. 194, Nordh (2007), s. 26 och Westberg bok 3 (2004), s. 85-87. Gregow utvecklar sin mening i en fotnot och framhåller att rätten bör avvakta (eller möjli-gen helt underlåta) med att meddela svaranden om beslutet, om det i yrkandet framgår att sökanden begär att handläggningen följer en sådan ordning. Nordh anser att rätten vid ett avslag bör avvakta med att meddela svaran-den, eftersom sökanden kan komma att överklaga beslutet. Westberg finner för sin del inga hinder mot att tolka en ansökan om interimistisk kvarstad som villkorad av ex parte-förfarandet. Prima facie synes domstolen dock bun-den att meddela svaranbun-den vid ett avslag, oavsett grund för avslaget.
38 15 kap. 5 § 4 st. & 18 kap. 14 § RB.
39 15 kap 5 § 4 st. RB Prop. 1980/81:84, s. 233 & 412-413. Detta innebär för yrkanden om interimistisk kvarstad att svarandens kostnader kan fastställas först efter denne yttrat sig och domstolen åter prövat frågan om kvarstad. Vid överklaganden synes ordningen vara att båda parterna kan få kostnaderna i överrätt fastställda där (18 kap. 15 § 1-2 st. RB, prop. 1980/81:84, s. 233 & 412 och Nordh (2007), s. 28). En sidofråga till detta uppkommer i lag (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader. Enligt 1-2 §§ i denna lag, kan en utländsk borgenär åläggas att ställa säkerhet för rättegångskostnader om svaranden begär detta. Enligt 1 § 3 st. i lagen träffas inte medborgare i EU:s medlemsstater av skyldigheten, eftersom detta har ansetts innebära diskriminering. Begränsningen gäller dock endast när målet rör de grundläggande friheterna som skyddas inom EU: frihet för människor, varor, tjänster och kapital (FEUF, artikel 26.2, se vidare prop. 1996/97:159, s. 9-10, NJA 1996 s. 668 och EU-domstolens domar Data Delecta Aktiebolag och Forsberg, C-43/95, EU:C:1996:357 och Hayes mot Kronenberger, C-323/95, EU:C:1997:169).
10 behörig där käranden har sitt hemvist. För fysiska personer är domstolen där dem har sitt hem-vist behörig.41 För bolag är domstolen där bolagets styrelse har sitt säte behörig.42
3.2 Sannolika skäl för fordran
Den sökande ska visa sannolika skäl för sin fordran som ska kunna antas bli föremål för rättslig prövning. Vare sig lagtexten eller förarbetena ger någon vägledning hur kravet om sannolika skäl ska tolkas.43 I NJA 1983 s. 862 II ansågs ett fastighetsbolag ha visat sannolika skäl för sin skadeståndsfordran om 65 402 kronor när ett fastighetsköp hade hävts efter kontraktsskriv-ningen. Köpet hade varit villkorat av en försäljning av köparens tidigare fastighet inom viss tid, vilket hade skett men köpet hade ändå inte fullföljts. I litteraturen råder det delade uppfattningar om hur kravet på sannolika skäl ska förstås.
Ekelöf m.fl. anser att sannolika skäl innebär ett lägre beviskrav än vad som krävs för att nå
framgång med sin talan. Sökanden ska visa att det är sannolikt att denne kommer att vinna det följande målet. Det rör sig således om en prognosprövning.44 Vidare innefattar denna prövning både sak- och rättsfrågan. Rätten har således att avgöra inte bara om den sökande har presterat tillräcklig bevisning rörande det påstådda fordringsförhållandet, utan även ifall ett sådant för-hållande ger den sökande rätt till betalning.45
Westberg gör inledningsvis två distinktioner. För det första ger inte beviskravet automatiskt
vid handen hur noggrann domstolen bör vara i sin bevisvärdering. Bevisvärderingen ska inte vara av sämre kvalitet än annars. För det andra medför inte beviskravet något särskilt utred-ningskrav för domstolen. Beviskravet innebär således ingenting särskilt vad gäller materiell processledning.46 Vidare framhåller Westberg att beviskravet sannolika skäl innebär en be-vislättnad för sökanden. Som skäl för detta sänkta krav menar Westberg att det för det första rör sig om att det är nödvändigt. Kvarstaden behövs när det är ont om tid och den sökande inte kan inbringa fullständig bevisning. För det andra menar Westberg att det sänkta beviskravet är nödvändigt eftersom domstolen annars föregriper domen i målet.47 Westberg synes sluta sig till
41 10 kap. 1 § 2 st. RB.
42 10 kap. 1 § 3 st. RB. För SAB:s del är således Stockholms tingsrätt behörig (jfr 1 § lag (2007:73) om tingsrätts behörighet i vissa fall).
43 Prop. 1980/81:84, s. 227.
44 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 27-28. Se även Nordh (2007), s. 16 och Brolin m.fl. (2016), s. 211, vilka synes instämma i Ekelöfs tolkning av beviskravet. Nordh utvecklar prognosprövningen till att sökanden måste göra det sannolikt att denne kommer kunna bevisa omständigheterna i målet i tillräcklig grad för att dom-stolen ska pröva dessa.
45 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 22 fotnot 46, och s. 27-28. 46 Westberg bok 4 (2004), s. 92.
11 att domstolens prövning av beviskravet emanerar i en prognosprövning.48 Vad kravet om
san-nolika skäl mer specifikt innebär, menar Westberg utmynnar i två synsätt.49 Å ena sidan kan
prognosprövningen ta sikte på att den sökande ska visa sannolika skäl för att denne kommer vinna det slutliga målet. Å andra sidan kan prövningen ta sikte på att den sökande visar att denne kan vinna själva målet.50 Westberg tar inte ställning i frågan om vilket synsätt som bör råda, men framhåller att domstolarna möjligen tagit till sig av den prognosprövning Ekelöf fö-reslagit.51 Det rör sig således om sannolikheten att någondera parterna kommer att vinna målet. Westberg formulerar det som att domstolen skaffar sig en uppfattning om varåt det lutar. Detta bör inte uppfattas som någon tillämpning av överviktsprincipen.52 Vad gäller frågan hur ingå-ende domstolen bör pröva sakfrågor framhåller Westberg att det inte går att skönja någon skill-nad mellan hur domstolarna prövar sakfrågor i mål om kvarstad, i relation till tvistemål i övrigt. Någon renodlad summarisk prövning synes inte förekomma, annat än att domstolarna inte ifrå-gasätter ostridiga rättsfakta och i viss mån begagnar sig av så kallade typbevis samt begränsar sin avtalstolkning.53 Vid prövningen av rättsfrågor påpekar Westberg inledningsvis att princi-piella skäl talar för en summarisk prövning. Det finns däremot inte några skäl att anta att dom-stolarna skulle kunna göra en förenklad prövning av relativt enkla rättsfrågor.54 Vidare är det inte ovanligt att den sökande får avslag på sin ansökan, med hänvisning till att rättsfrågan är komplicerad. Westberg betonar att det är nödvändigt för en genomtänkt rättsbildning, att rätts-frågorna inte avgörs summariskt.55 Något enhetligt svar på ifall domstolarna begränsar sin pröv-ning av rättsfrågorna lämnar inte Westberg. Däremot framhåller han att det inte är svårt att finna exempel på djupgående prövningar av rättsfrågor.56
48 Westberg bok 4 (2004), s. 86-88.
49 Westberg beskriver även ett tredje synsätt. Detta synsätt har emellertid lämnats därhän, eftersom det anknyter mer till hur domstolen ska göra sin prövning än vad den prövningen ska besvara. Jfr Westberg, bok 4 s. 109-112. 50 Westberg bok 4 (2004), s. 98-109. Skillnaden får förstås på så vis att sökanden ska presentera en vinstchans om sökanden ska visa att denne kommer att vinna målet, medan det räcker att visa att saken är processbar när sökanden ska visa att denne kan vinna målet.
51 Westberg bok 4 (2004), s. 99.
52 Westberg bok 4 (2004), s. 100-102. Se även Lindell (2017), s. 677 som instämmer i Westbergs slutsats. 53 Westberg bok 4 (2004), s. 147-151. På det immaterialrättsliga området har det enligt Westberg utvecklats vissa normer för bevisbördans placering vid mål om säkerhetsåtgärder. Westberg redogör för rättsfallen NJA 1994 s. 74, 1995 s. 631 och 2002 s. 178, genom vilka han menar att en presumtionsregel råder i mål om efterbildning. Har efterbildningen en framträdande likhet med det skyddade alstret ankommer det på svaranden att göra sannolikt att dennes alster är självständigt framtaget, Westberg bok 4 (2004), s. 156-161. Se även Westberg bok 4 (2004), s. 109-112 om ordinär sakprövning i mindreformat.
54 Westberg bok 4 (2004), s. 162-167. 55 Westberg bok 4 (2004), s. 169-171.
12
Gregow anser att kravet om sannolika skäl är lägre än vad som gäller för att normalt vinna
framgång med en talan. Beviskravet är lägre än styrkt.57 Vad som ska visas är inte en prognos
över utgången i det efterföljande målet. I stället handlar det om att den sökande ska visa att det är mer sannolikt att anspråket existerar, än att det inte gör det.58 Gregow borgar för att domsto-len i sin bedömning inte bör vara alltför restriktiv med att bifalla en ansökan om kvarstad. Som skäl för detta återger Gregow ett uttalande från Vinge, som lyder ”avslag på en kvarstadsansö-kan betyder mycket ofta en irreparabel skada, bifall sällan.”59 Bevisningen om sabotagerisk kan
påverka bedömningen av om sannolika skäl för fordringen föreligger.60 Domstolens prövning av sak- och rättsfrågor bör begränsas såtillvida att den inte inkräktar på en senare rättegång där frågorna ska prövas igen.61
3.3 Sabotagerisken
Den sökande ska visa att det skäligen kan befaras att svaranden genom att avvika, skaffa undan egendom eller förfara på annat sätt undandrar sig att betala skulden. Något klargörande om hur skäligen kan befaras ska förstås eller vad som är ett annat sätt att undandra sig betalning inne-håller inte lagtexten. I förarbetena anfördes det att det inte kan krävas att beteendet i sig är illojalt. Det ansågs tillräckligt att en gäldenär i ekonomiskt trångmål kan befaras använda sina pengar till något annat än betalning. I ett förtydligande påpekades det att åtgärden ”[…] bör sålunda vara sådan att den kan anses klandervärd, t.ex. genom att den kan bli föremål för åter-vinning i konkurs.”62 I NJA 1983 s. 862 II som har redovisats ovan, ansågs sabotagerisk inte
föreligga enbart på den grunden att en fastighet var under försäljning (när HD meddelade be-slutet hade fastigheten också sålts). I NJA 1989 s. 304, som rörde kvarstad för bättre rätt enligt 15 kap. 2 § RB, ansågs sabotagerisk föreligga när svarandens rättsliga argumentation i huvud-sak gick ut på att befästa att denne gjort ett godtrosförvärv och att sökanden inte skulle lida skada av att egendomen inte återlämnades till denne.63
57 Gregow (2014), s. 47-49. Angående beviskrav i svensk rätt se Ekelöf, Edelstam & Heuman, H. IV (2009), s. 81-83 och Diesen & Strandberg (2012), s. 300-312.
58 Gregow (2014), s. 48-49 & 56. Se även Mellqvist JT (2014/15), s. 677, som menar att Gregows syn på bevis-kravet är delvist avvikande från vad Mellqvist uppfattar som det gängse synsättet.
59 Gregow (2014), s. 54 med hänvisning. 60 Gregow (2014), s. 54.
61 Gregow (2014), s. 58-59. Jag tolkar Gregow som att det rör sig om en mer summarisk prövning. Detta hänger nämligen ihop med hur han ser på prövningen av sabotagerisken (se nedan avsnitt 3.3).
62 Prop.1980/81:84, s. 227-228 & 427.
13
Ekelöf m.fl. framhåller att beviskravet som gäller för sabotagerisken är lägre än vad som
gene-rellt gäller för att vinna ett mål och kan översättas till beviskravet antagligt.64 Det räcker med
att det finns anledning att räkna med att gäldenären kan komma att agera på ett saboterande vis.65 Vidare är det inte en avsikt att sabotera en framtida verkställighet som ska visas, utan att gäldenären vidtar åtgärder som kan få en saboterande effekt. Det är inte tillräckligt med en generellt dålig ekonomi, utan det krävs att åtgärderna i sig är klandervärda.66 Författarna skiljer mellan två sätt för borgenären att visa på fara för sabotage. Det första är konkret fara och det andra är abstrakt fara. Konkret fara innebär att borgenären kan peka på en specifik åtgärd som saboterar en framtida verkställighet. Abstrakt fara tar istället sikte på situationen som gäldenä-ren befinner sig i och som typiskt sett kan leda till sabotage av verkställigheten. Som exempel på abstrakt fara nämns NJA 1992 s. 154 vari två gäldenärer till följd av stöldbrott hade konsta-terats skadeståndsskyldiga.67 Borgenären hade i fallet visat sannolika skäl för en fordran om strax under sju miljoner kronor respektive en fordran om drygt fyra miljoner kronor. Skade-ståndens storlek i sig och att de båda gäldenärerna hade dömts till fängelse, anförde HD som tillräckliga skäl för att det förelåg en påtaglig risk att de båda skulle försöka undandra sig be-talningsskyldighet. HD uttalade däremot i NJA 2007 s. 690 att det finns en fara med att tillmäta abstrakt fara alltför stor betydelse på så vis att gäldenären berövas rätten att förfoga över sin egendom, trots att några åtgärder eller någon avsikt att sabotera inte företas eller föreligger.68
Av dessa skäl fann HD att det i allmänhet krävs att sabotagerisken till någon del är konkretise-rad.
Westberg inleder med att påpeka att tanken om skuld är grundläggande i kvarstadsinstitutet. Det är endast svarandens agerande som kan motivera ett tvångsingripande, vilket i sig är ett undantag till det principiella förbudet mot verkställighet innan dom.69 Vidare stöd för detta
finner Westberg i NJA 1986 s. 450, vari HD anförde att kvarstad inte kan meddelas endast som preskriptionsavbrytande åtgärd. I fallet hade svenska staten en fordran på ett aktiebolag, vilken var förenad med sjöpanträtt. Aktiebolaget hade i fallet gjort preskriptionsinvändningar rörande
64 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006) s. 28. 65 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 28. 66 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 28-29. 67 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006) s. 29-30.
68 Se även Westberg bok 3 (2004), s. 102-114. Westberg analyserar NJA 1992 s. 154 och problematiserar en bevisprövning som inbegriper abstrakt fara. I korthet kan det sägas att Westberg menar att resonemang kring ab-strakt fara banar väg för att domstolen beslutar med anledning av tillfälligheter utan egentligt stöd för att någon sabotagerisk föreligger, ett resonemang som HD slöt sig till i NJA 2007 s. 690. Nordh anser att det är tillräckligt med en abstrakt fara, Nordh (2007), s. 17.
14 fordringsförhållandet, vilket inte ansågs utgöra en risk för sabotage.70 Vad gäller beviskravet
skäligen kan befaras, har det enligt Westberg uppfattats som ett lägre beviskrav än sannolika skäl och i doktrinen översatts till beviskravet antagligt. Westberg påpekar dock att det inte går att utläsa domstolarnas synsätt på beviskravet.71 Att beviskravet är jämförbart med beviskravet antagligt innebär enligt Westberg att det kan råda betydande tvivel kring ifall det är som sökan-den påstår. Detta betyder inte att domstolarna regelmässigt använder sig av en bemötandebörda, i bemärkelsen att svaranden hamnar i ett sämre läge om denne underlåter att bemöta påståenden från sökanden.72 Åtgärden i sig kan bestå i både handling och underlåtenhet, vara tillfällig eller pågå över tid och vara av rent rättslig art.73 Westberg har utvecklat fyra huvudmoment som han menar ska föreligga vid sabotagerisk. 1) det är svaranden som ska vara sabotören, 2) det ska röra sig om ett förestående sabotage, 3) svarandens beteende ska vara särpräglat (illojalt, klan-dervärt, otillbörligt o.s.v.) och 4) svarandens agerande ska ha en skadlig effekt.74 Graden av konkretion i ett påstående om sabotage, menar Westberg inte är tillräcklig för att bevisa sabo-tagerisken. Sökanden måste istället förklara hur denne vet att en sabotagehandling kommer att företas, sin kunskapskälla som Westberg kallar det.75
Gregow anser även han att skäligen kan befaras är ett lägre beviskrav än sannolika skäl och menar att det handlar om en uppskattning av risk (för sabotage).76 Bedömningen av sabotage-risken inbegriper inte sedvanlig bevisprövning enligt Gregow. För det första förhåller det sig på detta vis eftersom det inte finns några instruktioner om att den sökande ska prestera bevis-ning. Den sökande ska emellertid påvisa förhållanden som kan utgöra sabotagerisk. För det andra förhåller det sig så eftersom prövningen innebär en uppskattning av risken för någon annans (svarandens) framtida handlade. En sådan prövning länder sig inte till sedvanlig bevis-föring och bevisprövning.77 Domstolens bedömning måste därför ”[…] grundas på ett
anta-gande om riktigheten i och för sig av lämnade uppgifter om faktiska förhållanden.”78 Allmänt
70 Sedan avgörandet har regleringen ändrats väsentligen. Den dåvarande regleringen stipulerade att fordringar med sjöpanträtt preskriberades ett år efter dess uppkomst om inte indrivningsåtgärder vidtagits. Detta fick till följd att preskription kunde inträda innan en tvist hunnit avgöras.
71 Westberg bok 3 (2004), s. 122-123. 72 Westberg bok 3 (2004), s. 124-128. 73 Westberg bok 3 (2004), s. 150-151.
74 Westberg bok 3 (2004), s. 31. Att ska sabotaget vara förestående i Westbergs uppräkning innebär inte att ett pågående sabotage inte duger. Uppräkningen får istället ses som minimiexempel.
75 Westberg JT (2004/05), s. 886-887. 76 Gregow (2014), s. 69-70.
77 Gregow (2014), s. 70-71 & 73. Se även NJA 1988 s. 305 (redovisas nedan i huvuddrag) angående bevisbördans placering för sabotagerisk.
15 hållna uppgifter som rena påståenden, bör inte godtas som tillräcklig bevisning för sabotage-risk.79 Även Gregow behandlar frågan om abstrakt kontra konkret fara för sabotage. Begreppen
abstrakt och konkret används på samma vis som av Ekelöf m.fl. ovan. Gregow anser att situat-ionen som gäldenären befinner sig i, inte i sig bör räcka för att konstituera en sabotagerisk. Inte heller bör fordrans storlek i sig vara avgörande. Däremot menar Gregow att viss hänsyn bör kunna tas till gäldenärens tidigare (klandervärda) beteende. Vid denna bedömning manar dock Gregow till försiktighet. Bedömningar som görs på alltför lösa grunder riskerar att urholka syf-tet med kriteriet.80 Gregow behandlar vidare rättsfallen NJA 1988 s. 305, 1992 s. 154 (har re-dovisat ovan) och 2007 s. 690 (har rere-dovisats ovan). I NJA 1988 s. 305 ansågs sabotagerisk föreligga när ett fåmansbolag hade en ensam styrelseledamot (vilken varit knuten till närings-verksamhet som i flera fall gått i konkurs), saknade revisor, registrerats för flertalet betalnings-anmärkningar och försvårade insyn i verksamheten genom att inte följa regelverket för aktie-bolag. Gregow menar att ståndpunkten i NJA 2007 s. 690, som likt ovan nämnt uppställer ett allmänt krav om viss konkretisering av sabotagerisken, inte är väl förenlig med de båda tidigare fallen.81 Gregow påpekar att det ofta borde ”[…] framstå som klart vilken eller vilka åtgärder som svaranden kan befaras företa […].”82 Gregow anser att sentensen ”i allmänhet” i HD:s
uttalande i NJA 2007 s. 690, innebär en reservation.83 Vad gäller hur nära i tiden sabotagerisken måste finnas, menar Gregow att den ståndpunkt HD intog i NJA 2007 s. 690 är intetsägande. I fallet framhöll HD att sabotagerisken ska vara ”överhängande”, men att innebörden av detta är en öppen fråga. Gregow menar för sin del att det räcker med att säga att sabotagerisken inte ska vara för avlägsen.84
3.4 Proportionalitet
16 182 att domstolarna, trots brist av uttryckligt lagstöd, borde ha befogenhet att företa en proport-ionalitetsprövning (inbegripet att oproportionerliga konsekvenser av ett bifall kan motivera ett avslag). I NJA 1995 s. 631 som rörde vitesförbud enligt 53a § upphovsrättslagen anförde HD att domstolar ”[…] kan avslå ett yrkande om interimistiskt vitesförbud med hänvisning till att förbudet skulle få oproportionerliga skadeverkningar […].” Till detta anförde HD att denna proportionalitetsprövning inte står i konflikt med regleringen. Är skälen för att ett intrång före-ligger starka, minskar utrymmet för en proportionalitetsprövning. I NJA 2005 s. 29 synes HD ha uppfattat uttalandet i NJA 1995 s. 631 som att proportionalitetsprincipen gäller generellt för interimistiska säkerhetsåtgärder. Prövningen av detta utformade HD som en avvägning mot de olägenheter svaranden kan tänkas lida av ett bifall. I NJA 2007 s. 690, som rörde kvarstad för fordran, uttalade HD att den skada svaranden skulle kunna lida av ett bifall var rent ekonomisk och att det med hänsyn till den säkerhet som ställts inte var oproportionerligt att bifalla kvar-staden.
Ekelöf m.fl. framhåller att proportionalitetsprincipen anses gälla även utan lagstöd och
ut-vecklar i en fotnot att detta härstammar från regleringens fakultativa utformning.86 Prövningen innebär att rätten ska göra en avvägning av parternas intressen. Sökandens olägenheter med att inte få verkställigheten av en slutlig dom tryggad, bör vägas mot gäldenärens olägenheter med att åtgärden bifalls. Denna bedömning anses ha störst betydelse när det är tveksamt ifall kvar-stad ska meddelas. Som ett exempel på proportionalitetsprövning hänvisar författarna till hov-rättsfallet RH 2001:10.87 I fallet, som ju inte är prejudicerande, hade egendom till ett belopp om
9 500 000 kronor kvarstadsbelagts (av vilka 275 000 kronor hade verkställts). Vid tiden för avgörandet hade kvarstaden gällt i tre års tid och skulle fortsätta gälla medan målet var vilan-deförklarat i väntan på dom i ett annat mål. Men hänsyn till kvarstadsbeloppets storlek (trots att bara en del av detta hade verkställts) och att det redan varit gällande i tre år samt att ett bifall av skulle medföra hinder för svaranden att bedriva näringsverksamhet och ”rimligen medföra risk” för framtida skadeverkningar, avslog Hovrätten kvarstadsansökan.
Westberg framhåller att proportionalitetsprövningen fått ett begränsat inslag i svensk rätt i kvarstadsförfarandet. Westberg anser att proportionalitetsprincipen är både tillämplig och ett obligatoriskt inslag i domstolsprövningen. Den är däremot inte alltid ett nödvändigt inslag.88
86 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 31, fotnot 85. Författarna menar att begreppet får, konstituerar den fakultativa innebörden.
87 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 30-31 med fotnot 87.
17 Resonemanget förs som följer. Westberg uppmärksammar tolkningen i doktrinen som utmyn-nar i att bestämmelsernas fakultativa innebörd möjliggör en proportionalitetsprövning. Beträf-fande NJA 1993 s. 182 och NJA 1995 s. 631 tolkar Westberg dessa som att de primärt ger stöd för att proportionalitetsprincipen gäller för 15 kap. 3 § RB och för intrångsmålen i upphovs-rättslagen.89 Westberg framhåller att ett problem med att tillämpa proportionalitetsprincipen inom ramen för kvarstadsyrkanden enligt 15 kap. 1 § RB, är att egendomsslaget som ska kvar-stadsbeläggas är obestämt. Det är upp till KFM att välja vilken egendom som lämpligast svarar mot det belopp som har belagts med kvarstad och vissa av de skyddsmekanismer som finns inbyggda i UB kan uppfattas som en form av proportionalitetshänsyn.90 Westberg uppmärk-sammar att kvarstad för civilrättsliga anspråk inom straffprocessen ska innehålla en proportion-alitetsprövning. En olikhet i regleringen kan enligt Westberg föranleda processtaktiska övervä-ganden för målsägares anspråk.91 Beträffande hur prövningen ska utföras skiljer Westberg på två former av proportionalitetsprövning: snäv och vid. Den snäva prövningen menar Westberg handlar om att värdera skador hos de båda parterna. Åtgärden ska vara ändamålsenlig och ”icke-excessiv”. Sökandens skador av ett avslag vägs mot svarandens skador av ett bifall. I den vida prövningen inryms ytterligare aspekter, såsom risk för skada eller intressen hos tredjeman och det allmänna.92 Den snäva prövningen anser Westberg redan finns i bedömningen av sabotage-risk och säkerhet. För den vida prövningen krävs det dock att svaranden uppmärksammar dom-stolen på det intresse som står mot sökandens.93 Som prövning av proportionaliteten menar Westberg att det lindrigaste ingreppets princip ska användas. Principen går ut på att den lind-rigaste åtgärden ska väljas om det finns valmöjligheter. Westberg konstaterar dock att principen inte är särskilt tillämplig i mål om kvarstad för fordran.94 HD:s ställningstagande i NJA 1995 s. 631 har enligt Westberg inneburit att någon proportionalitetsprövning inte behöver göras, så länge sökandens sak är uppenbar.95 Westberg kritiserar prövningen i NJA 1995 s. 631 eftersom
89 Westberg bok 4 (2004), s. 249-252. Lindell synes uppfatta NJA 1993 s. 182 som grunden för bruket av proport-ionalitetsavvägningar generellt, Lindell (2017), s. 675. (Observera att Lindell hänvisar till NJA 1992 s. 182, vilket inte existerar. Jag tolkar det som att det rör sig om en enkel felcitering och att Lindell menar just 1993 års fall). 90 Westberg bok 4 (2004), s. 251. Se även 4 kap. 3 § & 16 kap. 13 § UB beträffande proportionalitet i verkställig-hetsförfarandet. Brolin m.fl. har anfört att proportionalitetsprincipen avseende fordran kan användas när kvarstad yrkas på viss egendom. Som exempel nämner de att kvarstad yrkas på ett skepp, när fordringsbeloppet är mycket litet, Brolin m.fl. (2016), s. 214 (exemplet rör ett av de undantag där det ansetts lämpligt för domstolen att göra ett medskick i kvarstadsbeslutet avseende vilken egendom som ska beläggas med kvarstad, prop. 1980/81:84, s. 228). 91 Westberg bok 4 (2004), s. 251-252. För proportionalitetsprincipen för de straffprocessuella tvångsmedlen, se 26 kap. 1 § RB.
92 Westberg bok 4 (2004), s. 207-208. 93 Westberg bok 4 (2004), s. 253-254.
94 Westberg bok 4 (2004), s. 298-302. Westberg menar att det faktum att domstolen beslutar om endast ett kapi-talbelopp nästintill omöjliggör en avvägning mellan åtgärder. Detta får istället tas i beaktande vid verkställigheten (jfr även Gregow nedan).
18 denna inte tar hänsyn till vilket intresse som står mot sökandens, så länge sökandens sak är uppenbar.96 Enligt Westberg är det tänkbart att domstolarna anser att lagstiftningsprocessen
redan innehåller den intresseavvägning som proportionalitetsprincipen skulle innebära.97
Gregow påpekar inledningsvis att det inte finns några föreskrifter om proportionalitet, men konstaterar med hänvisning till NJA 1993 s. 182 och NJA 1995 s. 631 att en princip om pro-portionalitet får anses gälla.98 Gregow menar dock att proportionaliteten får inverkan först på verkställighetsstadiet och att UB:s regler om beneficium och krav på försvarlighet av utmät-ningen redan tillgodoser detta behov. I relation till kvarstad för fordran anser Gregow att det måste föreligga ”[…] mycket speciella förhållanden […]” för att proportionalitetsprincipen ska aktualiseras.99 Gregow framhåller även att domstolens beslut endast avser ett kapitalbelopp och att kvarstad för fordran därför inte kan vägras med hänvisning till proportionalitetsprincipen.100 Gregow avslutar med att det inte bör krävas att en part framställer en invändning om proport-ionalitet för att domstolen i förekommande fall ska företa en proportproport-ionalitetsprövning.101
3.5 Ställande av säkerhet och ansvar för skada
Enligt 15 kap. 6 § RB ska sökanden ställa säkerhet för att få bifall till sin ansökan. Om den sökande däremot inte förmår ställa säkerhet och har visat synnerliga skäl för sitt anspråk, får denne befrias från kravet. Stat, kommun, landsting och kommunalförbund är generellt undan-tagna från kravet att ställa säkerhet. Ett särskilt undantag gäller även de som blivit beviljade rättshjälp. Enligt 20 § rättshjälpslagen (1996:1619) svarar staten för svarandens eventuella ska-dor, om den sökande själv inte kan betala.102 Godtas inte säkerheten ska den enligt 15 kap. 6 § 2 st. RB prövas av rätten. I förarbetena framhölls att det i princip krävs att säkerhet ställs för kvarstad för fordran.103
96 Westberg bok 4 (2004), s. 30 & 268. Se även NJA 1982 s. 175 I, vari HD enligt Westberg fastslog principen domstolarna inte får ta ställning i sakfrågan i förtid.
97 Westberg bok 4 (2004), s. 296-297. 98 Gregow (2014), s. 90.
99 Gregow (2014), s. 91-92. Se även 16 kap. 13 § UB, vari det föreskrivs att 4 kap. UB gäller i delar vid utmätning för kvarstad.
100 Gregow (2014), s. 92. 101 Gregow (2014), s. 94.
102 Enligt 12 § 2 st. rättshjälpslagen kan regeringen meddela föreskrifter om att medborgare eller bosatta i utländska stater ska vara likställda med svenska medborgare. Enligt 35 § rättshjälpsförordningen (1997:404) är medborgare i EU:s medlemsstater likställda med svenska medborgare.
19 Ifråga om säkerhetens beskaffenhet gäller 2 kap. 25 § UB.104 Säkerheten ska bestå av pant,
borgen, företagshypotek eller utfästelse av penninginrättning att betala.105 Några särskilda
för-tydliganden har inte gjorts i förarbetena.106 I NJA 1989 s. 52 ansågs en bankgaranti otillräcklig
som säkerhet, eftersom denna tidsbegränsats till att anspråk om ersättning för skada skulle fram-ställas senast 30 dagar från dess att kvarstaden upphörde. HD anförde att en tidsbegränsning i sig inte är otillåten, men att denna måste ge utrymme för att bedöma vilken skada som uppstått. I NJA 1990 s. 338, som rörde vitesförbud enligt firmalagen (1974:156), ansågs en bankgaranti som löpte mellan den 4 januari 1990 och den 10 juli 1990 löpa under för kort tid för att kunna godtas som säkerhet.107 I NJA 1995 s. 631, som rörde förbudstalan, ansågs en bankgaranti otill-räcklig som säkerhet, eftersom denna inte gällde om förbudet upphävdes genom beslut eller slutligt beslut.
Beträffande ansvaret för skada med anledning av kvarstad som upphävts gäller 3 kap. 22 § 3 st. UB, vari det föreskrivs att sökanden är skyldig att ersätta skada som svaranden har lidit. I förarbetena har det framhållits att ersättningsansvaret gäller för allmän förmögenhetsskada, t.ex. högre logikostnader efter avhysning och att detta bör gälla oberoende av vårdslöshet och vållande.108 I NJA 2017 s. 9 konstaterade HD att 15 kap. 6 § RB inte i sig utgör någon grund för ersättningsansvar. HD slog vidare fast att 3 kap. 22 § UB inte bara anses gälla när beslutet om kvarstad upphävs, utan ”[…] även fall där en säkerhetsåtgärd har upphört på grund av en handling eller underlåtenhet från sökandens sida eller där det i efterhand kan konstateras att sökanden inte har haft något berättigat anspråk […].” HD påtalade även att 3 kap. 22 § UB förutsätter att det, som alltid inom skadeståndsrätten, föreligger adekvat kausalitet mellan sä-kerhetsåtgärden och skadan. Svaranden har även att vidta skäliga skadebegränsande åtgärder (skadebegränsningsprincipen), för att skadan ska vara ersättningsgill.109
Ekelöf m.fl. framhåller att ställandet av säkerhet är en huvudregel. Ifall svaranden lidit skada av en beviljad kvarstad och sökandens slutliga talan ogillas, eller återkallas, står denne strikt ansvar för den skada svaranden lidit. Vid bifall till den slutliga talan anses inte någon ersätt-ningsgill skada ha uppstått. Den ställda säkerheten bör ha ett sådant värde att den täcker hela
104 Se 15 kap. 6 § 2 st. RB. 105 2 kap. 25 § 1-2 st. UB. 106 Prop. 1980/81:8, s. 269-271.
107 En personlig reflektion på fallet är att HD meddelade beslutet den 20 juni 1990, vilket hade lämnat den svarande med cirka 20 dagar tillgodo att uppskatta en eventuell skada. Det är en kortare frist än vad som gällde i NJA 1989 s. 52. Det finns däremot ingenting i beslutet i sig som antyder att det datum då HD meddelade sitt beslut haft betydelse för bedömningen. Istället får beslutet tolkas som att en bankgaranti som löper drygt sex månader löper för kort tid.
108 Prop. 1980/81:8, s. 237-238.
20 skadan. Som exempel på när den sökande befrias från kravet att ställa säkerhet, på grund av att denne visat synnerliga skäl för sitt anspråk, nämner författarna NJA 1979 s. 317.110 I fallet hade
ett konkursbo konstaterats vara ur stånd att ställa säkerhet för kvarstad avseende en fordran på 530 000 kronor. HD ansåg att bevisningen ”[…] [gav] vid handen […]” att svaranden undan-dragit åtminstone 397 500 kronor från konkursboets checkräkning och bankgiro och att redo-visningsskyldighet för dessa inträtt. Vidare hade svaranden underlåtit att avge redovisning, trots uppmaningar från konkursförvaltaren och inte heller styrkt sina påståenden om att denne inte undandragit medel från bolaget för egen räkning. Svaranden hade heller inte visat fog för på-stådda motfordringar, annat än ogiltiga skuldebrev om 260 000 kronor undertecknade av den svarande själv för bolagets räkning. Av dessa skäl ansåg HD att det förelåg synnerliga skäl för konkursboets anspråk.111
Westberg framhåller att syftet med att ställa säkerhet är att tillgodose en formell likabehand-ling parterna emellan.112 Säkerheten ska enligt Westberg bestå i borgen eller pant och ska be-dömas med anledning av tänkbara skador.113 Tryggandet av säkerheten är enligt Westberg dom-stolens uppgift. Säkerheten måste tryggas beroende av sin art. Som exempel nämner Westberg att handpant måste traderas för att godtas och att en bank måste denuntieras när banktillgodo-havande ställs som säkerhet.114 Brister i utredningen kring tänkbar skada och säkerhetens stor-lek går enligt Westberg ut över sökanden. Till stöd för detta hänvisar denne till NJA 1993 s. 182.115 Fallet som har redovisats ovan rör förbudstalan enligt upphovsrättslagen. Sökanden hade framställt ett yrkande om att svaranden skulle förpliktigas at förstöra all egendom med varumärket ”TV 5” på. I beslutet anförde HD att det inte gick att avgöra hur stor skadan kunde bli och därför inte heller om den ställda säkerheten var tillräcklig. Detta eftersom sökanden inte hade preciserat säkerhetsåtgärden närmare. Denna brist lades svaranden till last och HD avslog
110 Ekelöf, Bylund & Edelstam, H. III (2006), s. 26-27.
111 Prejudikatvärdet av beslutet kan diskuteras. Det bör framhållas att detsamma kom innan 1981 års ändring av rättegångsbalken och att praxis på området fastslagit att sabotagerisken i allmänhet till någon del bör konkretiseras. Fallet kan trots detta tjäna som ett exempel på hur en bedömning kan se ut.
112 Westberg bok 4 (2004), s. 211.
113 Westberg bok 4 (2004), s. 213-214. Det bör uppmärksammas att lagtexten i 2 kap. 25 § UB har ändrats sedan Westberg skrev bok 4. Numer innehåller lagtexten ”företagshypotek” som godtagbar säkerhet. Ändringen gjordes 2006, se vidare prop. 2005/06:200.
21 överklagandet.116 Någon tumregel för att bedöma säkerhetens storlek menar Westberg inte
ex-isterar.117 Säkerheten är enligt Westberg ämnad att täcka skador som kan ersättas i pengar. För
irreparabla skador behövs det enligt Westberg ingen säkerhet. För sådana skador hänvisar West-berg istället till proportionalitetsbedömningen.118 Med stöd i ett uttalande från NJA 1993 s. 182 menar Westberg att kravet för att det ska röra sig om tänkbara skador är lågt. Uttalandet lyder ”[ä]ven om detta påstående skulle vara överdrivet kan man […] inte bortse från att åtgärden skulle kunna medföra mycket stora skadeverkningar […].”119 Westberg lyfter slutligen ett
pro-blem med säkerhetsinstitutet. Säkerheten tillgodoser svarandens uppkomna skador först efter kvarstaden upphävs och först efter skadefrågan lösts genom en samförståndslösning eller dom. Denna tidsaspekt är enligt Westberg en brist i skyddet ur ett svarandeperspektiv.120
Westberg uppfattar kraven för att befrias från att ställa säkerhet som stränga. Kravet om att sökanden ska visa synnerliga skäl för sitt anspråk menar Westberg är svåruppfyllt när det rör intermistiska beslut. Westberg översätter kravet om synnerliga skäl till att det ska vara ”[…] praktiskt taget uteslutet att svaranden kommer att vinna själva huvudsaken.”121 Vidare ska
sö-kanden enligt Westberg vara ur stånd att ställa säkerhet. Att sösö-kanden inte hunnit ställa säkerhet eller inte lyckats övertyga en bank att ställa bankgaranti är enligt Westberg inte tillräckligt.122 Westberg nämner slutligen en teoretisk möjlighet för sökanden att undkomma kravet på att ställa säkerhet, ifall det är omöjligt för svaranden att lida skada av säkerhetsåtgärden. I sådana fall menar Westberg att det inte krävs synnerliga skäl, eftersom undantaget följer redan av första meningen i 15 kap. 6 § RB (att säkerhet ska ställas för skada som kan tillfogas svaranden).123
Enligt Westberg innebär 3 kap. 22 § 3 st. UB att den sökande bär ett strikt ansvar för skada. Sökanden skyddas enligt Westberg från ett alltför omfattande ansvar genom att adekvanspröv-ningen förhindrar att oförutsebara skademönster dras in i ansvaret.124 Det krävs vidare att
ska-dan har uppkommit på grund av verkställigheten för att den ska vara ersättningsgill.125
116 Det är inte helt tydligt hur stor del av beslutet som vilar på den bristande säkerheten. Detta eftersom HD använde lokutionen ”med hänsyn till det anförda” och således lät domskälen i sin helhet ligga till grund för beslutet. En försiktig tolkning är att HD låtit bristen i utredningen ligga sökanden till last och att denna brist verkat i avslående riktning.
117 Westberg bok 4 (2004), s. 216. 118 Westberg bok 4 (2004), s. 219-221.
22 berg lyfter frågan om ifall varje upphävande av kvarstadsbeslutet bör kunna aktualisera skade-ståndsansvaret enligt 3 kap. 22 § UB. Westberg delar inte helt Ekelöfs uppfattning om att bifall till den slutliga talan omöjliggör en ersättningsgill skada. Som skäl för att varje upphävande av beslutet bör aktualisera skadeståndsansvar framhåller Westberg dels att ordalydelsen inte mot-säger en sådan tolkning, dels att NJA 1995 s. 631 ger stöd för tolkningen att varje fall av upp-hävande kan grunda ett ersättningsansvar. Det är därför säkerheten enligt Westberg måste täcka alla upphävandefall.126
Gregow inleder med konstaterandet att säkerhetens syfte är att ersätta svaranden för skador med anledning av ett meddelat kvarstadsbeslut som sedan förfaller. Vidare framhåller Gregow att kravet på säkerhet ska särskiljas från de övriga kraven för att kvarstad ska kunna meddelas. Att en sökande kan ställa en god säkerhet bör inte påverka bedömningen av sabotagerisk eller sannolika skäl.127 För att befrias från kravet om att ställa säkerhet, menar Gregow att det handlar om att den sökande inte har ekonomisk möjlighet att skaffa fram säkerhet. Som exempel på detta nämns att den sökande inte kan betala kostnaderna det innebär att ställa en bankgaranti, eller saknar tillgångar som duger för pantsättning.128 Kravet på synnerliga skäl för sitt anspråk menar Gregow kan översättas till att det ”[…] ska framstå som i det närmaste helt klart att sökandens talan kommer att bifallas.”129 Gregow vidareutvecklar detta med att det i princip bör
krävas att den sökande presterar exempelvis ett skuldebrev eller liknande fordringsbevis eller att svaranden inte har bestritt påståenden av betydelse från sökanden. Detta betyder inte att domstolen ska göra en ingående bedömning av bevisning och argumentation enligt Gregow, utan ”[…] om avvägningen anses leda till övervikt för sökanden, anses kravet på synnerliga skäl vara uppfyllt.”130
Gregow behandlar NJA 1979 s. 317 och påpekar att HD i fallet gjorde en mer ingående prövning än vad som är lämpligt. Vidare ifrågasätter Gregow om beviskravet synnerliga skäl kan anses ha uppfyllts i fallet.131 Beträffande vilken typ av säkerhet som godtas gör Gregow inledningsvis kopplingen att samma typ av säkerhet godtas för kvarstad som för utmätning. Detta på grund av hänvisningen till 2 kap. 25 § UB.132 Något särskilt krav om att det ska vara flera borgensmän menar inte Gregow ställs upp. Det står däremot klart att borgen måste ingås
126 Westberg bok 4 (2004), s. 236-238. 127 Gregow (2014), s. 95. 128 Gregow (2014), s. 96-97. 129 Gregow (2014), s. 97. 130 Gregow (2014), s. 97-98. 131 Gregow (2014), s. 98-99.
23 såsom för egen skuld (proprieborgen). Bankgarantier räknas som borgensåtaganden.133 Gregow
behandlar frågan om tidsbegränsade åtaganden. Han konstaterar att det inte går att ge en gene-rell riktlinje för vad som är godtagbart, men att det i praktiken tillämpas en tidsfrist om 90 dagar från dess att den slutliga domen vunnit laga kraft.134 Domstolens prövning av säkerhet menar Gregow ska gå ut på att fastställa att den består i pant, borgen eller företagshypotek och är tillräcklig för att täcka skador. Skador som i praktiken ytterst sällan aktualiseras behöver däre-mot inte medräknas. En otillräcklig säkerhet ska enligt Gregow medföra att domstolen avslår ansökan, någon möjlighet till komplettering finns inte.135 Gregow menar att svarandens rätt till ersättning för skada till följd av ett verkställt kvarstadsbeslut främst härstammar ur 15 kap. 6 § RB.
Vad gäller 3 kap. 22 § 3 st. UB anser Gregow att det finns två huvudsakliga problem med att låta denna bestämmelse utgöra den rättsliga grunden för ansvar för skada. För det första menar Gregow att bestämmelsen inte är tillämplig i de fall någon exekutiv verkställighet inte skett, han åsyftar då främst åtgärder enligt 15 kap. 3 § RB, t.ex. förbudstalan. För det andra menar Gregow att 3 kap. 22 § 3 st. UB omfattar alla situationer när en exekutionstitel upphävts, även de fall när den upphävts på grund av att sökandens slutliga talan har bifallits. Gregow menar att det är tydligt att någon ersättningsskyldighet inte föreligger i sådana fall.136 Detta hänger enligt Gregow samman med att beslut om kvarstad skiljer sig från andra exekutionstitlar. Andra exekutionstitlar upphävs när beslutet som meddelades varit felaktigt. Eftersom beslut om kvarstad är mer processuellt betingade kan de upphävas av skäl som inte har någon samhörighet med utgången i målet. Av detta skäl anser Gregow att ett upphävande som huvudregel inte kan utgöra grund för skadeståndsskyldighet enligt 3 kap. 22 § UB.137 Gregow menar att det som förutsättning för ersättningsskyldighet måste visa sig att kvarstadsbeslutet var felaktigt när det meddelades. Som exempel på när ersättningsskyldighet föreligger nämner Gregow att sökanden återkallat sin talan. Som exempel på när ersättningsskyldighet inte föreligger nämner Gregow bland annat att kvarstaden upphävs på grund av att svaranden ställt säkerhet eller att sökandens talan har bifallits.138 Sökandens ansvar för skada är strikt.139
