Sanktionssystemens avgränsning

6.4.1 Uppsåt

En central fråga vid parallella sanktionsförfaranden på samma rättsområde är hur dessa ska avgränsas. I SOU 2014:46 diskuterades flera tänkbara gränser, såsom att begränsa de straffrättsliga sanktionerna till en viss storlek på den regelstridiga transaktionen, eller till en viss personkategori (exempelvis primära insiders), eller beroende av i vilken mån

137

DN Ekonomi, Skattebrottslingar lämnar fängelset, 14/07 2013. DN Ekonomi, 42 dömda slapp ur fängelset, 25/4 2014.

138 Dagens Juridik, 140 000 i skadestånd efter resning i ”ne bis in idem” fall – JK: ”kan verka märkligt”,

47

agerandet skadat marknaden eller prisbilden.¹³⁹ Dessa möjliga avgränsningar avfärdades dock av olika anledningar, och istället föreslog utredningen att gränsen mellan systemen ska dras vid det subjektiva rekvisitet uppsåt. ¹⁴⁰

Det är följaktligen det subjektiva rekvisitet uppsåt som avgränsar det kriminaliserade området från det administrativa förfarandet. Det huvudsakliga skälet till att uppsåt valdes som avgränsning var att uppsåtliga ageranden befanns vara mer klandervärda än gärningar som begåtts med oaktsamhet. ¹⁴¹ Att de straffrättsliga sanktionerna har avgränsats till att enbart omfatta uppsåtliga fick följden att gärningar som tidigare varit kriminaliserade som oaktsamhetsbrott enligt MmL (vårdslöst insiderförfarande, obehörigt röjande av insiderinformation, ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation, otillbörlig marknadspåverkan, ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan och insiderförseelse) utmönstrades från det straffrättsliga området för att istället omfattas av administrativa sanktioner.¹⁴²

Uppsåt är ett subjektivt rekvisit som tillsammans med oaktsamhet utgör det allmänna skuldkravet inom straffrätten. Begreppen uttrycker olika grader av skuld, där uppsåt alltid är mer klandervärd än oaktsamhet. ¹⁴³ Huvudregeln framgår av 1 kap. 2 § st. 1 BrB. Bestämmelsen anger att en gärning anses som brott endast då den begås uppsåtligen, om inte annat är föreskrivet. I svensk rätt finns det tre former av uppsåt; avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Avsiktsuppsåt innebär att gärningsmannen begått en gärning med det direkta syftet att uppnå en viss följd, dvs. gärningsmannen har haft för avsikt att följden ska inträffa. Insiktsuppsåt föreligger när gärningsmannen har en praktisk visshet om att följden kommer inträffa, dvs. denne ser följden som mycket sannolik.¹⁴⁴ Likgiltighetsuppsåt är uppsåtsrekvisitets nedre gräns.¹⁴⁵ I detta fall har gärningsmannen en misstanke om risk för en viss följd eller förekomst av viss omständighet, och är likgiltig för själva följden eller förekomsten av omständigheten. ¹⁴⁶

För att en person ska dömas för insiderbrott eller marknadsmanipulation krävs att uppsåtsbedömningen landar i att gärningsmannen begått gärningen med någon av 139 SOU 2014:46 s. 214 ff. 140 A. bet. s. 218. 141 Prop. 2016/17:22, s. 105 f. 142 A prop. s. 105. 143

Ulväng, Kriminalrättens grunder, s. 269 ff.

144 A. a. s. 287 ff.

145 NJA 2004 s. 176.

48

uppsåtsformerna. Uppsåtet måste täcka hela den rättsstridiga gärningen, dvs. både positiva och negativa rekvisit. ¹⁴⁷ Kravet på uppsåtstäckning innebär att gärningsmannens bild av vad denne har gjort måste överensstämma hyfsat väl med det som faktiskt har hänt. Med andra ord ska de fakta som inordnas under rekvisiten för ett brott täckas av uppsåt.¹⁴⁸

Av det sagda kan konstateras att frågan om en person agerat med uppsåt kräver en mångfacetterad juridisk bedömning. Gällande insiderbrott uppstår frågan om uppsåt och uppsåtstäckning oftast i anslutning till bedömningen av rekvisitet insiderinformation. Uppsåt anses föreligga i förhållande till rekvisitet insiderinformation när gärningsmannen har insiderinformation och inser att så är fallet. Med andra ord ska gärningsmannen ha vetskap om att informationen denne innehar uppfyller alla delar i rekvisitet insiderinformation.¹⁴⁹ Avseende oaktsamma gärningar bedöms istället hur gärningsmannen uppfattat eller borde uppfattat sitt beteende relaterat till insiderhandelsförbudet. Gärningen bedöms vara vårdslös i de fall där gärningsmannen inte insett att det var fråga om insiderinformation, när en normalt förnuftig person borde ha insett det med hänsyn till omständigheterna.¹⁵⁰

6.4.2 Avgränsningens effekter

Avgränsningens utformning innebär att uppsåtliga överträdelser av MAR sanktioneras i ett straffrättsligt förfarande och icke-uppsåtliga överträdelser genom ett administrativt förfarande. Utöver denna grundläggande uppdelning utgör det straffrättsliga förfarandet även ett kombinerat förfarande till följd av möjligheten att yrka på en administrativ sanktion inom ramen för brottmålsprocessen. Det sagda innebär att den straffrättsliga kombinerade prövningen kan på tre möjliga vis; antingen fällande dom till ansvar för brott, ogillande av brottmålsyrkande och utdömandet av en administrativ sanktion, eller att den tilltalade frias på samtliga punkter.

I det straffrättsliga kombinerade förfarandet förefaller frågan om gärningsmannens uppsåt inte vara avgörande i den bemärkelsen att en bristande uppsåtstäckning per automatik innebär att en påföljd är utesluten. Detta då prövningen av frågan om en administrativ sanktion förutsätter att brottmålsyrkandet ogillas. Av

147 Ulväng, Kriminalrättens grunder, s. 324.

148

Almkvist, Uppsåtstäckning av rekvisitet otillbörlig - särskilt avseende otillbörlig marknadspåverkan, s. 13.

149 SOU 2014:46 s. 218.

49

detta följer att om den tilltalade inte bedöms ha agerat med uppsåt, eller om bevisningen inte räckt till för att bevisa detta, så kan denne likväl åläggas en administrativ sanktion om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. Möjligheten till tilläggsyrkande om administrativ sanktion tycks i detta avseende utgöra en kompromiss för att undvika ett vägval mellan systemen. Detta kan vara en fördel avseende de fall där gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet är vag. Systemet tycks även kunna fånga upp de fall där en friande dom kan verka stötande.

Sanktionssystemets flexibilitet på denna punkt kan dock aktualisera frågor på ett principiellt plan gällande exempelvis den inom straffrätten härskande oskuldspresumtionen och skuldprincipen. Oskuldspresumtionen framgår av artikel 6 (2) EKMR, och innebär att den som anklagats för brott ska betraktas som oskyldig till dess att hans skuld lagligen fastställts. Oskyldighetspresumtionen blir tillämplig om det föreligger anklagelse för brott, vilket förutsätter att Engelkriterierna är uppfyllda.¹⁵¹ Skuldprincipen innebär att alla brott förutsätter att gärningsmannen i något avseende har ådagalagt skuld. Föreligger inte sådan bör man inte hållas straffrättsligt ansvarig. Vidare innefattar skuldprincipen att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar måttet på skulden.¹⁵²

Ur detta perspektiv kan skuldfrågan te sig dubbeltydig om en person frias från brott (t.ex. insiderbrott) men likväl dömas till ansvar (t.ex. sanktionsavgift för överträdelse av MAR). Detta blir särskilt tydligt vid en jämförelse med vad som gäller för den övriga straffrätten. Exempelvis skulle frågan om gärningsmannens skuld framstå som motstridig om en person som åtalas för misshandel och frias också skulle dömas till att betala skadestånd till offret. I ett särskilt uppmärksammat fall ogillades åtalet mot två läkare för mord, men domen innebar likväl en personlig katastrof för de åtalade då tingsrätten i domskälen skrivit att det stod klart att läkarna styckat kroppen, vilket ledde till att männen fråntogs sina läkarlegitimationer.¹⁵³

Det sagda belyser att frågan om gärningsmannens skuld kan framstå som otydlig vid en friande, och samtidigt fällande dom för samma gärning i samma process. Ett av syftena med att kriminalisera vissa gärningar är att markera samhällets moraliska ogillande genom att gärningsmannen utpekas som brottsling.¹⁵⁴ Mot bakgrund av det

151

Engel m.fl. mot Nederländerna (mål nr 5100/71), p. 82-83.

152 Ulväng, Kriminalrättens grunder, s. 269.

153 Attunda tingsrätt mål nr T 2798-07.

50

sagda är det inte otänkbart det symboliska värde en straffrättslig påföljd innebär för skuldfrågan även spiller över på den som döms till en administrativ sanktion inom ramen för samma process.

Mot detta kan dock anföras att en ordning där det inte skulle vara möjligt att yrka på en administrativ sanktion i det straffrättsliga förfarandet, dvs. om sanktionssystemen hållits helt separata, istället hade gett upphov till andra problem. Exempelvis skulle en ordning med två separata sanktionssystem kunna leda till ett läge där personer som begår mindre allvarliga överträdelser sanktioneras genom det administrativa förfarandet, medan personer som begår allvarliga regelbrott i högre utsträckning går fria exempelvis pga. straffrättens höga beviskrav, eller pga. brister i uppsåtstäckningen.¹⁵⁵ Detta hade allvarligt kunna skada förtroendet för lagstiftningen och rättsväsendet, även vid enstaka fall som uppmärksammas medialt.¹⁵⁶

6.4.3 Beloppsspärr som alternativ avgränsning

Av ovanstående avsnitt framgår att det inte är oproblematiskt att sanktionssystemets tillämpning är avhängig gärningsmannens uppsåt. Detta då uppsåt är ett subjektivt rekvisit som kräver en mångfacetterad juridisk bedömning, vilket kan ge upphov till att gränsen systemen emellan kan vara svår att urskilja. Ett alternativ till att låta gärningsmannens uppsåt avgränsa sanktionssystemen skulle kunna vara att sätta ett visst belopp på den brottsliga transaktionen. Detta skulle kunna utformas med innebörden att de överträdelser genom vilka gärningsmannen tillgodogjort sig större belopp sanktioneras genom det straffrättsliga förfarandet, medan de överträdelser som avser mindre summor sanktioneras via det administrativa förfarandet. Då detta kan fastställas på objektiva grunder kan det hävdas att en sådan beloppsspärr hade inneburit att det blivit betydligt lättare att hänföra överträdelser till respektive förfarande.

Exempelvis; person A får via sin anställning vetskap om insiderinformation gällande ett kommande bud på bolaget X. A köper några dagar innan budet aktier i X till ett värde om 1 000 000 kronor. Till följd av budet stiger bolagets aktiekurs med 30%. A:s aktier är därmed värda 1 300 000, och A har följaktligen gjort en vinst om 300 000 kronor. A döms för insiderbrott i allmän domstol. Person B får samma insiderinformation och köper vid samma tillfälle aktier i X till ett värde om 10 000

155 SOU 2014:46, s. 229.

51

svenska kronor. B gör en vinst om 3 000 kronor. B döms till en administrativ sanktion genom det administrativa förfarandet.

Anledningen till att belopp avfärdades som möjlig avgränsning i SOU 2014:46 var att det skulle uppstå problem vid hur den skulle tillämpas på de fall av insiderbrott där gärningsmannen förmår någon annan att handla, samt gällande olagligt röjande av insiderinformation. Utredningen resonerade att en beloppsspärr i dessa fall skulle leda till att frågan huruvida agerandet är brottsligt eller inte ligger utanför gärningsmannens kontroll, då detta är beroende av hur den andra personen handlar på rådet eller den olagligt röjda informationen.¹⁵⁷ Detta är givetvis en viktig invändning. Problemet hade dock kunnat avhjälpas genom införandet av en bestämmelse som föreskriver att domstolen vid dessa situationer tar gärningsmannens eventuella ovetskap om följderna av sitt olagliga röjande eller råd under särskilt beaktande.

Sammantaget kan konstateras att det finns vissa skäl som talar för en beloppsspärr som alternativ avgränsning. Dessa utgörs främst av att en beloppsspärr inneburit fördelar ur ett förutsebarhetsperspektiv, då en sådan torde medföra att det blivit betydligt lättare att hänföra överträdelser till respektive förfarande. Det kan även hävdas att sanktionerna blivit mer proportionerliga eftersom de fall där gärningsmannen tillräknas stora belopp kan antas vålla större skada än de fall där gärningsmannen tillräknas mindre belopp. I ljuset av det sagda anser jag att den tydlighet en beloppsspärr som avgränsning skulle innebära väger tyngre än de principiella skäl som talar för uppsåt som avgränsning.