Juridiska institutionen
Vårterminen 2017
Examensarbete i straff- och processrätt
30 högskolepoäng
Nytt sanktionssystem för marknadsmissbruk
The new sanctions system for market abuse
Författare: Tone Berggren
3
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 5 Förord ...9 Förkortningar ...10 1 Inledning ...111.1 Introduktion till ämnet ... 11
1.2 Syfte ...13
1.3 Avgränsningar ...13
1.4 Metod och material ...14
1.5 Disposition ...14
2 Marknadsmissbrukets rättsliga bakgrund ...15
2.1 Tidigare lagstiftning ...15
2.2 MAR och MAD II ...16
2.3 Processuella förändringar ...16
2.4 Materiella förändringar ...17
3 Behovet av en effektiv reglering ...18
3.1 Syfte ...18
3.1.1 Förbud eller inte – rättviseintresset ställt mot effektivitetsintresset ....18
3.1.2 Säkerställa handel på lika villkor ...19
3.1.3 Upprätthålla förtroendet för värdepappersmarknaden...20
3.1.4 Motverka skador ...21
3.1.5 Skapa ett gemensamt regelverk för marknadsmissbruk inom EU ...21
3.2 Förekomsten av marknadsmissbruk ...22
3.2.1 Lågt antal åtal och fällande domar ...22
3.2.2 Den typiske gärningsmannen ...22
3.2.3 Ett stort mörkertal ...23
4 Straffrättsliga påföljder ...25
4.1 Sveriges implementering av MAD II ...25
4.2 Kriminaliseringens funktion ...25
4.2.1 Syftet med att kriminalisera vissa gärningstyper ...25
4.2.2 Som utgångspunkt en restriktiv användning av straff ...26
4.3 Insiderbrott ...28
4.3.1 Definition och påföljd ...28
4.3.2 Brottet utvidgas i förhållande till tidigare gällande rätt ...28
4.3.3 Exempel på insiderbrott ...29 4.4 Marknadsmanipulation ...31 4.4.1 Definition och påföljd ...31 4.4.2 Exempel på marknadsmanipulation ...31 5 Administrativa sanktioner ...33 5.1 Syfte ...33 5.1.1 Undvika överkriminalisering ...33 5.1.2 Processekonomiska vinster ...33 5.1.3 Effektivitet ...34 5.2 De nya sanktionerna ...35 5.2.1 Sanktionsavgift ...35
4
5.2.2 Övriga sanktioner ...36
5.2.3 Sanktionsvalet ...38
6 Sanktionsprocessen ...40
6.1 Administrativa sanktioner genom sanktionsföreläggande ...40
6.2 Administrativa sanktioner vid brottmål ...43
6.3 Dubbelprövningsförbudet ...44
6.4 Sanktionssystemens avgränsning ...46
6.4.1 Uppsåt ...46
6.4.2 Avgränsningens effekter ...48
6.4.3 Beloppsspärr som alternativ avgränsning ...50
6.5 Bevisningen ...51
6.5.1 Straffrättens beviskrav och frågan om dess tillämpning vid administrativa sanktioner ...51
6.5.2 Ett problematiskt bevisläge ...53
7 Slutsats ...56
5
Sammanfattning
I denna uppsats behandlas det nya sanktionssystemet för marknadsmissbruk i svensk rätt. Sanktionssystemet består dels av ett administrativt förfarande, genom vilket Finansinspektionen kan fatta beslut om administrativa sanktioner, och dels av ett straffrättsligt förfarande, där frågan om ansvar för brott prövas genom åtal i allmän domstol. Det straffrättsliga förfarandet innefattar även en möjlighet för åklagaren att yrka på en administrativ sanktion, vars prövning dock förutsätter att yrkandet om den straffrättsliga påföljden ogillas. Införandet av de parallella sanktionssystemen innebär ett systemskifte för sanktioner på marknadsmissbruksområdet, vilket tidigare reglerats genom ett renodlat straffrättsligt förfarande. Denna uppsats syftar till att undanröja eventuella tvivel avseende tillämpningen av det nya sanktionssystemet, identifiera potentiella problem med detta och analysera hur dessa lämpligast kan avhjälpas. Uppsatsens syfte är även att undersöka systemets betydelse ur ett såväl effektivitetsmässigt som processekonomiskt perspektiv.
I uppsatsen anförs att det nya administrativa förfarandet kompletterar det straffrättsliga förfarandet på så vis att flexibiliteten i systemet kan antas öka genom att Finansinspektionen på ett tidigt stadium ges möjlighet att särskilja och sanktionera de relativt okomplicerade fallen från de som är av allvarligare karaktär och som behöver prövas genom åtal i allmän domstol. Sanktionssystemet förefaller även vara mer heltäckande och proportionerligt än dess tidigare motsvarighet då det innehåller sanktioner av olika art och grad. Detta innebär att det blivit möjligt att reservera de straffrättsliga påföljderna för de allvarligaste överträdelserna, och sanktionera de mindre allvarligare överträdelserna med administrativa sanktioner.
Sanktionssystemet ska tillämpas på så vis att uppsåtliga gärningar är hänförliga till det straffrättsliga förfarandet medan icke-uppsåtliga ageranden är hänförliga till det administrativa förfarandet. I uppsatsen framförs att det är problematiskt att sanktionssystemets tillämpning är avhängig gärningsmannens uppsåt då uppsåt är ett subjektivt rekvisit som kräver en mångfacetterad juridisk bedömning. Detta kan ge upphov till att gränsen systemen emellan kan vara svår att urskilja. I uppsatsen framhålls att det förefaller lämpligare att avgränsa systemen genom att sätta ett visst belopp på den brottsliga transaktionen. Exempelvis skulle detta kunna utformas på så vis att de överträdelser genom vilka gärningsmannen tillgodogjort sig större belopp
6
sanktioneras genom det straffrättsliga förfarandet, medan de överträdelser som avser mindre summor sanktioneras via det administrativa förfarandet. En sådan beloppsspärr hade inneburit att det blivit betydligt lättare att hänföra överträdelser till respektive förfarande då detta kan fastställas på objektiva grunder.
En annan slutsats är att det faktum att sanktionsavgiften kan bestämmas till mycket höga belopp riskerar att undergräva de straffrättsliga påföljdernas roll som de strängare straffen. Detta då sanktionsavgiften kan sättas till en så pass hög nivå att detta kan uppfattas som mer betungande än att dömas till ansvar för brott. Till följd av detta kan den tilltalade ha incitament att dömas för brott i syfte att undvika att åläggas en mycket hög sanktionsavgift.
I uppsatsen ifrågasätts huruvida det administrativa sanktionsförfarandet kommer innebära processekonomiska fördelar i förhållande till dess straffrättsliga föregångare. Detta eftersom det räcker att inte godkänna Finansinspektionens sanktionsföreläggande för att ärendet ändå måste avgöras i allmän domstol. Det kan antas att en stor del av Finansinspektionens sanktionsförelägganden kommer bestridas då de administrativa sanktionerna kan vara mycket betungande för de som berörs.
Vidare menas att marknadsmissbruk enbart i begränsad utsträckning kunnat straffas med tidigare lagstiftning. Antagandet bygger på statistik från Ekobrottsmyndigheten som visar att lagföringen för denna typ av brottslighet är påfallande låg samtidigt som det finns undersökningar som tyder på ett stort mörkertal. I uppsatsen hävdas att den låga lagföringen sannolikt beror på Ekobrottsmyndighetens omfattande svårigheter att säkra bevis på området, kombinerat med de höga beviskrav som straffrätten uppställer. Svårigheterna att säkra bevis tycks i sin tur bero på att Ekobrottsmyndigheten saknar de utredningsbefogenheter som krävs för att matcha teknikens utveckling. Gällande bevisningen är det inte uteslutet att en viss bevislättnad kan komma att tillämpas avseende de administrativa sanktionerna. Detta är dock inte fastställt, utan frågan om beviskraven gällande administrativa sanktioner är lämnad åt rättstillämparen att avgöra.
Av uppsatsen framgår att det är för tidigt att med säkerhet fastställa huruvida det nya administrativa förfarandet kommer innebära att fler personer som överträder förbuden mot marknadsmissbruk lagförs. Emot detta talar främst det faktum att länder såsom exempelvis England, som sedan tidigare haft ett sanktionssystem innefattande både straffrättsliga och administrativa sanktioner på marknadsmissbruksområdet efter
7
hänsyn till finansmarknadernas storlek inte haft en högre lagföring än det svenska tidigare straffrättsliga systemet.
Slutligen anförs att införandet av det administrativa förfarandet i svensk rätt innebär att Finansinspektionen kraftigt utökat sin tillsyn på området. Av detta följer att Finansinspektionen kommer att utreda brottsligheten i högre utsträckning än innan, vilket i sig kan tänkas innebära att efterlevnaden ökar, även om lagföringen inte skulle göra det, om potentiella regelöverträdare en upplever en ökad ”polisiär” närvaro.
9
Förord
Med denna uppsats sätter jag punkt för mina juridikstudier i Uppsala. Jag vill tacka Olivia Wästberg, Melina Hammarström och Tova Thuresson, som alltid stöttat mig i både toppar och dalar, och som med floder av prosecco gjort min studietid till en enda fest. Tack finaste ni och tack Uppsala för denna tid.
Luthagen i maj 2017
10
Förkortningar
EBM Ekobrottsmyndigheten
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska Unionen
FI Finansinspektionen
Kompletteringslagen lag (2016:1306) med kompletterande bestäm-melser till EU:s marknadsmissbruksförordning
MAD II Europaparlamentet och rådets direktiv
2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk
MAR Europaparlamentet och rådets förordning nr
596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk och om upphävande av Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG
Marknadsmissbruk Insiderbrott och marknadsmanipulation
MmL lag (2005:337) om straff för marknadsmissbruk
vid handel av finansiella instrument
SMV lag (2016:1307) om straff för marknadsmissbruk
11
1 Inledning
1.1 Introduktion till ämnet
Händelserna kom senare att kallas för tidernas insiderbrott. 1 I november 2012 befinner sig det norska gruvbolaget Northland Resources i en allvarlig och akut kris. Gruvbolaget har enorma finansiella problem och ser ingen annan utväg än att göra en rejäl nyemission för att undvika att gå i konkurs. Uppdraget att hitta investerare till nyemissionen ges till det norska finanshuset Pareto. På eftermiddagen den 22 januari 2013 lämnar en aktiemäklare på Pareteo sitt skrivbord för att ringa en kund. Aktiemäklaren i fråga har tidigare förekommit i flera brottsutredningar som lagts ner i brist på bevis. Inom några timmar efter telefonsamtalet blankar2 flera svenska traders Northlands aktie. Då mycket tytt på att uppgifterna om nyemissionen sipprat ut till ett flertal aktiehandlare tvingas Northlands ledning att handelsstoppa aktien på Oslobörsen nästföljande dag och skicka ut ett pressmeddelande om nyemissionen, När handeln öppnar igen rasar aktiekursen från 6,01 till 1,15 norska kronor. Förutsättningarna för en nyemission försämras därmed mycket drastiskt. Bolaget återhämtar sig aldrig och försätts i konkurs ett år senare. Många småsparare förlorar hela sina besparingar som följd. Det fanns dock några få som blev mycket rika på gruvbolagets allvarliga kris. Flera av de personer som blankat aktien tjänade miljontals kronor. Något rättsligt efterspel blev det dock aldrig, eftersom Ekobrottsmyndigheten inte hittade några bevis för hur informationen spridits.
Detta arbete behandlar den svenska sanktionsregleringen av marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden. Med marknadsmissbruk avses förfaranden där investerare blivit direkt eller indirekt missgynnade av andra investerare, genom utnyttjande av information som inte är offentlig (insiderbrott), eller genom snedvridning av prissättningsmekanismer för finansiella instrument eller genom spridning av information som är falsk eller vilseledande (marknadsmanipulation).3 Händelserna i Northland exemplifierar hur marknadsmissbruk genom insiderbrott kan förstöra ett bolags möjligheter att anskaffa kapital, och vilka katastrofala följder detta i sin tur kan medföra (i detta fall konkurs).
1 Sundkvist, Så krossades gruvbolaget av tidernas insiderbrott. SvD Näringsliv.
2
Blankning innebär att positionera sig inför en kursnedgång, genom att ”låna” aktier och sälja dem på marknaden för att sedan kunna köpa tillbaka dem billigare. Med andra ord är det ett sätt att tjäna pengar på en kommande kursnedgång. Se Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 390.
12
Kommissionen har uppskattat att marknadsmissbruk, dvs. både insiderhandel och marknadsmanipulation, sammanlagt kostar EU-länderna 13,3 miljarder euro per år.4 Orsaken till att marknadsmissbruk kan ge upphov till denna typ av enorma kostnader är betydelsen av effektiva och likvida finansmarknader. 5 Insiderhandel påverkar negativt förtroendet för de finansiella marknaderna. Detta kan resultera i att investerare kan lämna dessa om förutsättningarna för tillgång till information inte är lika för alla marknadsaktörer.6 Exempelvis kan det tänkas att de småsparare som förlorade hela sina investeringar på bekostnad av insidertransaktionerna i Northland inte är särskilt angelägna om att fortsätta investera på samma marknad. Lämnar investerare finansmarknaden, blir likviditeten sämre.7 Rubbas investeringsviljan försämras även företagens möjligheter till att anskaffa kapital. I en marknadsekonomi är det av yttersta vikt att finansmarknaden fungerar väl för att kapital ska allokeras på ett effektivt sätt. I ljuset av det sagda kan det konstateras att det finns starka samhällsekonomiska skäl för att bekämpa marknadsmissbruk och de enorma skador det beräknas ge upphov till.
Handeln med finansiella instrument på värdepappersmarknaden är ett område under ständig förändring. De senaste decennierna har den tekniska utvecklingen gått starkt framåt; handeln har avancerat från att ske via telefon, fax eller i pappersform till att närmast uteslutande genomföras via internet på olika typer av handelsplattformar. Inom Europa har EU starkt bidragit till att ländernas finansmarknader blivit allt mer sammansvetsade. Även i förhållande till övriga världen har globaliseringen medfört att tillgängligheten av gränsöverskridande handel med finansiella instrument ökat. I takt med denna utveckling har förutsättningarna för marknadsmissbruksbrotten förändrats.
Mot denna bakgrund antog Europaparlamentet och rådet den 16 april 2014 en förordning om marknadsmissbruk8, (”MAR”) samt ett direktiv om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk9 (”MAD II”). Dessa rättsakter ersätter 2003 års marknadsmissbruksdirektiv.10 MAR började tillämpas den 3 juli 2016 och innehåller
4
EC (2011) 1217 final Commission Staff Working Paper Impact Assessment, s. 15 f.
5 Härkönen, Aktiemarknadsbolagets informationsgivning, s. 20.
6 Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 247.
7 Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 248.
8
Europaparlamentet och rådets förordning nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk och om upphävande av Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG.
9
Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/57/EU av den 16 april 2014 om straffrättsliga påföljder för marknadsmissbruk.
10 Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och
13
bland annat förbud mot insiderbrott och marknadsmanipulation (gemensam benämning marknadsmissbruk11) samt bestämmelser om administrativa sanktioner. I MAD II stadgas skyldigheten för medlemsstaterna att införa straffrättsliga sanktioner för de allvarligaste fallen av marknadsmissbruksbrotten.
Implementeringen av MAR och MAD II i svensk rätt fullbordades genom lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning (2016:1306) (”kompletteringslagen”) samt lag (2016:1307) om straff för marknadsmissbruk på värdepappersmarknaden (”SMV”). Dessa lagar trädde i kraft den 1 februari 2017.
1.2 Syfte
Det nya rättsläget innebär att det finns två parallella sanktionssystemen på marknadsmissbruksområdet, som till skillnad från det tidigare renodlat straffrättsliga sanktionssystemet består av dels ett administrativt och dels ett straffrättsligt förfarande. Till följd av systemskiftet har det uppkommit ett behov av att utreda de oklarheter som i viss mån föreligger gällande tillämpningen av detta, exempelvis gällande gränsdragningen systemen emellan och vilka beviskrav som ska appliceras. Förekomsten av två sanktionssystem på samma område fordrar även behandling av förenligheten med dubbelprövningsförbudet enligt EKMR. Råder det tveksamheter gällande sanktionssystemets tillämpning kan detta vålla problem i fråga om förbudens förutsebarhet, vilket inte kan anses vara önskvärt ur ett rättssäkerhetsperspektiv.
Denna uppsats syfte är att klargöra hur det nya sanktionssystemet för marknadsmissbruk ska tillämpas. Närmare specifikt innebär detta att uppsatsen avser utreda det nya rättsläget, och därigenom identifiera potentiella tillämpningsproblem och analysera hur dessa lämpligast kan avhjälpas. Uppsatsens syftar även till att undersöka systemets betydelse ur ett effektivitetsmässigt och processekonomiskt perspektiv.
1.3 Avgränsningar
Marknadsmissbruk är ett ämne som berör flera rättsområden och som därför går att analysera ur olika perspektiv. Vissa avgränsningar är således nödvändiga. Utöver de EU-rättsliga aspekter som ämnet aktualiserar kommer uppsatsen enbart beakta svensk rätt. Ämnet avgränsas även till att i huvudsak omfatta sanktioner för marknadsmissbruk riktade mot fysiska personer. Vid sidan av de nya lagarna (SMV och kompletteringslagen) finns det andra lagar som reglerar handeln med finansiella
14
instrument, såsom exempelvis lag (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument och lag (2007:528) om värdepappersmarknaden men dessa behandlas inte.
Trots att uppsatsen berör marknadsmissbruk ska det framhållas att detta i grunden är en straff- och processrättslig uppsats. Av detta följer att aktiemarknadsrätten inte behandlas på ett djupare plan. Ämnets karaktär är emellertid sådant att uppsatsen förutsätter att läsaren har en grundläggande förståelse för aktiemarknaden och dess betydelse och funktion för samhällsekonomin.
1.4 Metod och material
För att besvara uppsatsens syfte och underbygga slutsatserna används den rättsdogmatiska metoden. Materialet som ligger till grund för denna uppsats utgörs av lagar, förarbeten, rättspraxis och juridisk litteratur. För att utreda gällande rätt och tillämpningen av denna har de förarbeten som de nya lagarna bygger på tillmätts stor betydelse. Rättspraxis på området är av naturliga skäl mycket skral i och med att lagstiftningen i skrivande stund enbart har gällt i cirka tre månader. De avgöranden som finns är således prövade i enlighet med äldre regelverk, varför denna kan tillskrivas begränsad betydelse för fastställandet av tillämpningen av det nya sanktionssystemet. De rättsfall som behandlas syftar främst till att exemplifiera vilka gärningar som typiskt sett faller in under de straffrättsliga förbuden, i synnerlighet gällande insiderbrott och marknadsmanipulation, vars materiella tillämpningsområde inte har förändrats nämnvärt.12
Vidare nyttjas frekvent den juridiska doktrinen i uppsatsen. Då ämnets karaktär är sådant att det tenderar att vålla medial uppmärksamhet har även artiklar från dagspressen använts, i synnerlighet från SvD Näringsliv som gjort en särskild granskning av efterlevnaden av insiderhandelsförbudet. I övrigt har intervju genomförts med en på området yrkesverksam jurist på Finansinspektionen, Magnus Schmauch, i syfte att få myndighetens perspektiv på det nya rättsläget.
1.5 Disposition
Denna uppsats består av sex kapitel och inleds med en rättslig bakgrund där tidigare lagstiftningar på området belyses tillsammans med de EU-rättsakter som den nya lagstiftningen bygger på (kapitel två). Sedan följer en analys av de motiv som ligger
15
bakom kriminaliseringen av marknadsmissbruk (kapitel tre), vilket är nödvändigt för en djupare förståelse av betydelsen av sanktionerna. Efter detta behandlas de straffrättsliga påföljderna (kapitel 4) och de administrativa sanktionerna (kapitel 5) i syfte att klarlägga när de kan komma att tillämpas och tydliggöra skillnaderna mellan dem. Slutligen behandlas sanktionsprocessen för de respektive förfarandena (kapitel 6), där en rad processrättsliga oklarheter avhandlas. Avslutningsvis analyseras det sagda i en slutsats.
2 Marknadsmissbrukets rättsliga bakgrund
2.1 Tidigare lagstiftning
Marknadsmissbruk är en relativt ny form av brottslighet, vilken knappt existerade för tre decennier sedan. År 1971 infördes den första lagstiftningen med syfte att motverka insiderhandel, lagen (1971:827) om registrering av aktieinnehav. Det första direkta förbudet mot insiderhandel infördes år 1985 genom lagen (1985:571) om värdepappersmarknaden. Lagens tillämpningsområde var dock mycket begränsat då förbudet enbart omfattade personer med insynsställning i aktiemarknadsbolag. Den 1 februari 1991 infördes insiderlagen (1990:1342) vilken utvidgade förbudet till att omfatta fler personer än tidigare. Insiderlagen ersattes av insiderstrafflagen (2000:1086) den 1 januari 2000, vilken var i kraft fram till år 2005. Det första förbudet mot otillbörlig kurspåverkan (marknadsmanipulation) infördes år 1991 i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.
Mellan den 1 juli 2005 och den 1 februari 2017 gällde lagen (2005:337) om straff för marknadsmissbruk vid handel av finansiella instrument (MmL). MmL baserades på Marknadsmissbruksdirektivet13 (vilket numera är upphävt och ersatt av MAR och MAD II) och uppställde straff för bland annat insiderbrott (2 §), vårdslöst
insiderförfarande (3 §), försök till insiderbrott (4 §), obehörigt röjande av insiderinformation (7 §), samt otillbörlig marknadspåverkan (8 §). Finansinspektionen
ansvarade för att övervaka att lagen följdes (16 §) och anmälde till Ekobrottsmyndigheten när det fanns anledning att anta att ett brott enligt lagen hade
16
begåtts (19 §). Systemets utformning kritiserades bland annat av Internationella Valutafonden (IMF) för att inte vara tillräckligt effektivt och avskräckande.14
Den 1 februari 2017 ersattes MmL av SMV och kompletteringslagen med anledning av nya EU-rättsakter på området (MAR och MAD II), vilket framför allt inneburit betydande processuella förändringar gällande hanteringen av marknadsmissbruksrelaterade överträdelser.
2.2 MAR och MAD II
Den nya EU-rättsliga lagstiftningen avseende marknadsmissbruk innebär att påbuden och förbuden stadgas i direkt MAR medan det är upp till medlemsstaterna att i enlighet med MAD II sanktionera de förfaranden som strider mot MAR. I svensk rätt uppfylls detta genom SMV, vilken i sig inte uppställer definitioner av otillåtna förfaranden. Istället innehåller SMV bestämmelser som reglerar vilka sanktioner som följer på överträdelser av MAR. SMV har utformats med utgångspunkt att motsvara den nivå som anges i MAD II, vilken är en minimireglering. Av detta följer att SMV inte ska uppställa strängare krav än vad direktivet anger med annat än om starka skäl föreligger.15 Denna lagstiftningsteknik, att påbud och förbud framgår direkt av en förordning och att sanktionerna för överträdelser regleras av nationell rätt, har kommit att bli allt vanligare på det finansiella området. Exempelvis gäller motsvarande avseende clearing av derivatinstrument16 och blankning17.
2.3 Processuella förändringar
På flera centrala områden av ekonomisk brottslighet har straffrätten kommit att få allt mindre betydelse. Istället sanktioneras överträdelser genom administrativa förfaranden i allt större utsträckning. Detta gäller exempelvis på skatteområdet och på miljöområdet.
18
För myndigheterna är det oftast avsevärt mindre resurskrävande att hantera
14
IMF Country Report No. 11/283, s. 25.
15 Prop. 2016/17:22, s. 520.
16 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat,
centrala motparter och transaktionsregister.
17 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 236/2012 av den 14 mars 2012 om blankning och
vissa aspekter av kreditswappar.
17
massärenden genom att använda egna sanktioner än att gå genom ett straffrättsligt förfarande.19
På marknadsmissbruksområdet uppställer MAR inte ett absolut krav på att medlemsstaterna måste införa administrativa sanktioner. Lagstiftaren fann det dock tveksamt om ett uteslutande straffrättsligt påföljdssystem skulle vara tillräckligt för att uppfylla förordningens krav.20 Detta då ett rent straffrättsligt system, dvs. ett system utan kompletterande administrativa sanktioner, måste säkerställa att de behöriga myndigheternas samarbete inte är sämre än vad det skulle ha varit om administrativa sanktioner införts.21 Följaktligen innehåller det nya systemet både administrativa och straffrättsliga sanktioner.
2.4 Materiella förändringar
Införandet av SMV och kompletteringslagen har även medfört vissa förändringar på det rent materiella planet. Reglernas tillämpningsområde har utvidgats från att enbart omfatta de finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad, till att även träffa transaktioner som företas på MTF och OTF plattformar22, i enlighet med artikel 2 MAR.
Den viktigaste förändringen rent materiellt får anses vara att de straffrättsliga sanktionerna i SMV har avgränsats till att enbart omfatta uppsåtliga gärningar. Detta har inneburit att gärningar som tidigare varit kriminaliserade som oaktsamhetsbrott enligt MmL (vårdslöst insiderförfarande, obehörigt röjande av insiderinformation, ringa fall
av obehörigt röjande av insiderinformation, otillbörlig marknadspåverkan, ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan och insiderförseelse) har utmönstrats från det
straffrättsliga området för att istället omfattas av de administrativa sanktionernas tillämpningsområde.23
Det ska även uppmärksammas att definitionen av insiderbrott justerats på så vis att vissa rekvisit bytts ut, lagts till och tagits bort. Även brottet otillbörlig
19 Alalehto, Larsson & Korsell, Ekonomisk brottslighet, s. 43.
20 Prop. 2016/17:22, s. 99.
21
Ingressen, skäl 72, artikel 25.1 MAR.
22
Med MTF plattform avses en Multilateral Trading Facility, vilket är en enklare form av handelsplats än en reglerad marknad. I Sverige bedrivs MTF:er av AktieTorget, Burgundy, Nasdaq OMX
Stockholmsbörsen (First North) och NGM (Nordic MTF). En OTF-plattform, Organised Trading Facility, är en marknadsplats för andra finansiella instrument än aktier, där handel sker genom market-makers som anger priserna. Se Eklund & Stattin, Kapitalmarknadsrätt, s. 178 ff. Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 144, s. 396.
18
marknadspåverkan har modifierats i relativt stor utsträckning. Brottet har i 2 kap. 4 §
SMV fått ett nytt namn, marknadsmanipulation, och bestämmelsen innehåller till skillnad från sin föregångares minimalistiska utformning (10 § MmL) beskrivningar av de förfaranden som brottet omfattar. De materiella förändringarna utvecklas nedan i avsnitt 4.3.2.
3 Behovet av en effektiv reglering
3.1 Syfte
3.1.1 Förbud eller inte - rättviseintresset ställt mot effektivitetsintresset
Knuts menar att det finns två motstående intressen som utgör den huvudsakliga grunden för argumenten för respektive mot en förbudsreglering av insiderhandel. Dessa är rättviseintresset och effektivitetsintresset. 24
Rättviseintresset talar för ett insiderhandelsförbud med utgångpunkt i resonemanget att informationsasymmetrier mellan marknadsaktörer inte är förenligt med marknadsaktörernas jämlikhet. Argumentationen går ut på att om vissa aktörer tillåts profitera på sitt informationsövertag leder detta till ett bristande förtroende, vilket hämmar aktiviteten på värdepappersmarknaden.
Effektivitetsintresset talar istället mot ett insiderhandelsförbud genom antagandet att informationsasymmetrier är nödvändigt för att en marknad ska kunna fungera. Detta eftersom en ordning där informationsövertag inte får utnyttjas inte ger investerare incitament att analysera ny information avseende värdepapper, vilket hämmar konkurrensen. Vidare menas att frånvaron av ett förbud skulle leda till en pålitligare prissättning av de finansiella produkterna, och därmed skapa en effektivare marknad. Med andra ord går argumentationen ut på att ett insiderhandelsförbud skulle begränsa marknadseffektiviteten. 25
Trots de argument ur effektivitetssynpunkt som kan anföras mot ett förbud av insiderhandel, ingår marknadsmissbruksbrott i nästan samtliga rättsordningar i västvärlden.26 Nedan följer en beskrivning av de argument som framhålls som skäl för det svenska förbudet mot insiderhandel och marknadsmanipulation.
24 Knuts, Insiderhandelsförbudet i Norden – efter Spector-avgörandet, s. 683.
25 A. a. s. 685.
19
3.1.2 Säkerställa handel på lika villkor
Motiven till förbuden mot marknadsmissbruk är nära sammankopplade med motiven till reglerna för offentliggörande av kurspåverkande information på värdepappersmarknaden. Regleringen för informationsgivning är av avgörande betydelse för en effektiv och likvid finansmarknad. Detta då tillgången på information har ett starkt samband med prisbildningen av ett bolags aktiekurs.27
Reglerna om offentliggörande av kurspåverkande information är utformade utifrån utgångspunkten att handeln på värdepappersmarknaden ska ske på lika villkor. I detta sammanhang innebär detta att alla potentiella investerare samtidigt ska ha tillgång till samma information att basera sina affärsbeslut på.28 Inför ett investeringsbeslut i ett bolags aktie är korrekt och uppdaterad information om bolaget en förutsättning för de flesta investerare. Om vissa investerare får tillgång till information som övriga investerare saknar har dessa ett informationsövertag. Detta medför att handeln inte sker på samma villkor, eftersom insidern har en klar fördel i förhållande till övriga då denne kan basera sin investering på omständigheter som inte är kända för alla. Informationsgivningen är följaktligen avsedd att skydda investerare genom att säkerställa dessa en rättvis och säker behandling av information.29
Regelverket för offentliggörande av kurspåverkande information är omfattande och återfinns i lag (2997:528) om värdepappersmarknaden (VPML), Finansinspektionens föreskrifter (2007:17) om verksamhet på marknadsplatser (FFFS 2007:17) samt i NASDAQ OMX Stockholm - regelverk för emittenter. Den samlade innebörden av reglerna kan sägas vara att offentliggörande av kurspåverkande information ska göras så snart det är möjligt, med ett fåtal undantag när ett offentliggörande kan vara vilseledande.30
Insiderlagstiftningen behandlar hanteringen av information innan ett offentliggörande har skett. I detta skede finns det stora incitament för den som har insiderinformation att utnyttja denna till sin fördel. Exempelvis innebär ett offentligt uppköpserbjudande typiskt sett en stark positiv prisutveckling i målbolagets aktiekurs. På samma sätt innebär en vinstvarning typiskt sett en kursnedgång för det bolag som utfärdar den. En person med vetskap om dessa omständigheter innan de offentliggörs
27
Kågerman, Lohmander & De Ridder, Etik, regler och värdering på kapitalmarknaden, s. 141.
28 Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 174.
29 Kågerman, Lohmander & De Ridder, Etik, regler och värdering på kapitalmarknaden, s. 141.
20
har således möjlighet att tillgodogöra sig mycket stora summor genom att vidta transaktioner i informationens riktning.
3.1.3 Upprätthålla förtroendet för värdepappersmarknaden
Den svenska kriminaliseringen av marknadsmissbruk är utformad efter behovet av att skydda allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden. Mer specifikt ligger marknadsmissbruksregleringens tyngdpunkt i att motverka de effekter som en uppkommen förtroendeförlust på finansmarknaden kan ge upphov till som en följd av bristfällig, ojämn eller undanhållande spridning av kurspåverkande information.31 Vid regleringen av marknadsmissbruk är utgångspunkten att det är värdepappersmarknaden som är det skyddsvärda objektet och att marknadsmissbruk riskerar att leda till ett minskat förtroende för skyddsobjektet. Detta är en stor skillnad jämfört med det syfte som avser civilrättsliga sanktioner där det istället är den skadelidande som är det skyddsvärda objektet.32
De negativa ekonomiska effekter som ett bristande förtroende för värdepappersmarknaden kan innebära för samhällsekonomin kan förklaras genom följande. Såsom beskrivits i föregående avsnitt ska handeln på värdepappersmarknaden ske på lika villkor. Detta innebär att alla potentiella investerare samtidigt ska ha tillgång till samma information att basera sina affärsbeslut på.33 En förtroendeförlust kan uppkomma om vissa personer tillåts profitera på andra aktieägares bekostnad genom att utnyttja sitt informationsövertag gällande de händelser som typiskt sett påverkar ett bolags aktiekurs i positiv eller negativ riktning. Både småsparare och professionella aktörer kan av ett sådant förfarande känna sig lurade och lämna marknaden.34 Minskas investeringarna på värdepappersmarknaden riskerar detta att negativt påverka företagens möjligheter att anskaffa kapital.35 Det minskade förtroendet för börserna kan även leda till en ond spiral där marknadsaktörerna förtroende för varandra sviktar, vilket i teorin kan ge upphov till en kollaps av hela marknaden.36
31 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
brottsbekämpning, s. 872.
32
A. a. s. 872.
33 Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 174. SOU 2014:46, s. 194.
34 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
brottsbekämpning, s. 872. SOU 2014:46, s. 194.
35 Prop. 2016/17:22, s. 357.
36 Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 20. Alalehto, Larsson & Korsell,
21
Detta synsätt återspeglas av artikel 1 MAR. Artikeln anger att förordningen ska fastställa ett gemensamt regelverk för marknadsmissbruk för att säkerställa finansmarknadernas integritet inom EU, förbättra förtroendet för dessa, samt förbättra investerarnas skydd. Vidare understryks att marknadsmissbruk skadar finansmarknadernas integritet och allmänheten förtroende för värdepapper och derivatinstrument, vilket är en förutsättning för den ekonomiska tillväxten.37
3.1.4 Motverka skador
De skador som uppstår till följd av marknadsmissbruk är svåra att uppskatta till något konkret belopp. Detta beror på att det typiskt sett är förenat med stora svårigheter att utröna vem (eller vad) som är brottsoffret. Flera former av ekonomisk brottslighet kännetecknas av att det inte finns något direkt drabbat brottsoffer, utan många gånger kan skadeomfånget vara tunt och utspritt. Detta har fått följden att ekonomisk brottslighet ofta beskrivs som en offerlös brottslighet.38
För aktieägare kan skadan sägas uppstå indirekt genom att dessa inte har möjlighet att agera på de omständigheter som insiderinformationen avser. Här kan insiderns vinning sägas motsvara outsiderns förlust.39 Det kan dock finnas skäl att anta den samhällsekonomiska skadan för marknadsmissbruk överstiger det belopp insidern tillräknas på övriga aktieägares bekostnad.40 Ofta framhålls att skadeverkningarna vid ekonomisk brottslighet främst är av moralisk karaktär. Detta då förekomsten av ekonomisk brottslighet kan leda till att befolkningen förlorar tron på samhälleliga auktoriteter och grundläggande samhällsinstitutioner.41 Af Sandeberg jämför de långsiktiga skadeeffekterna på näringslivet insiderbrott förtroendemässigt kan medföra med de skäl som ligger till grund för den, ur ett straffrättsligt perspektiv, stränga bedömningen av skattebrott.42
Såsom nämnts inledningsvis har Kommissionen uppskattat att den totala årliga skadan till följd av marknadsmissbruk på de europeiska marknaderna uppgår till svindlande 13,3 miljarder euro.43 Detta kan sägas belysa de omfattningen av de skador
37
Ingressen, skäl 2, MAR.
38
Alalehto, Larsson & Korsell, Ekonomisk brottslighet, s. 38 f.
39 Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 20.
40 A. a. s. 20.
41
Alalehto, Larsson & Korsell, Ekonomisk brottslighet, s. 40.
42 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
brottsbekämpning, s. 874.
22
som marknadsmissbruk kan orsaka, och det finns således starka skäl till att genom lag försöka stävja dess förekomst.
3.2 Förekomsten av marknadsmissbruk
3.2.1 Lågt antal åtal och fällande domar
År 2016 fälldes 36 personer för marknadsmissbruksbrott, varav 17 personer för otillbörlig marknadspåverkan, dvs. marknadsmanipulation, och 18 personer för insiderbrott.44 År 2015 lagfördes 33 personer. Antalet inkomna brottsmisstankar avseende marknadsmissbruk översteg dock markant dessa siffror, med 572 inkomna år 2016, och 433 inkomna 2015.45
Knuts förklarar det faktum att antalet anmälningar om misstänkt marknadsmissbruk vida överstiger antalet åtal med att en del av överrepresentationen beror på att tröskeln för att anmäla misstänkt marknadsmissbruk är mycket lågt ställd. Detta till följd av att det införts omfattande skyldigheter att anmäla misstänkt marknadsmissbruk på en rad områden, vilket kan leda till att en och samma händelse anmäls flera gånger.46 Skillnaden mellan anmälda misstankar om marknadsmissbruk och det låga antalet gällande domar har utpekats som ett tecken på att sanktionssystemet är bristfälligt.47 Det svenska antalet domar är dock i linje med andra länders statistik vid justering efter marknadens storlek och är högre än i exempelvis Tyskland och Storbritannien.48
3.2.2 Den typiske gärningsmannen
Det finns faktorer som tyder på att den typiske gärningsmannen vid ekonomisk brottslighet skiljer sig från den typiske gärningsmannen vid våldsbrott i fråga om samhällsposition och ekonomisk situation. Exempelvis begås skattebrott och olika typer av bedrägerier av personer med högre inkomst än medianen. 49 Det är inte otänkbart att motsvarande gäller även för de personer som begår marknadsmissbruksbrotten. Detta då insiderinformation normalt kan antas tillfalla de personer som har högre positioner i börsbolagen, såsom styrelseledamöter, VD, högre chefer samt personer som står i nära förbindelse med dessa. I skrivande stund är exempelvis Hexagons VD och koncernchef
44 Ekobrottsmyndighetens årsredovisning 2016, s. 19.
45 Ekobrottsmyndighetens årsredovisning 2016, s. 51.
46
Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 7 ff.
47 SOU 2014:46, s. 199. IMF Country Report No. 11/283, s. 25.
48 Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 14.
23
Ola Rollén misstänkt för insiderbrott i Norge (rättegången börjar i höst).50 Ett annat exempel är storägaren i börsraketen Fingerprint Cards, Johan Carlström, som även han står åtalad för flera fall av insiderhandel i egna bolaget. 51 Vad gäller marknadsmanipulation kan konstateras att brottet är sofistikerat till sin natur på så vis att dess utförande kräver en hög kunskap om aktiemarknaden och handeln med finansiella instrument. Även detta skulle kunna tala för att gärningsmannen har en hög utbildningsnivå eller position i övrigt.
Det ska dock framhållas att det, vad jag vet, inte finns någon svensk undersökning som bekräftar just detta, men att de undersökningar som gjorts avseende övrig ekonomisk brottslighet pekar i denna riktning.52
3.2.3 Ett stort mörkertal
I anslutning till det låga antalet fällande domar kan det ifrågasättas om problemet i själva verket är mer utbrett, dvs. om det finns ett mörkertal och om frågan besvaras jakande, hur stort detta kan uppskattas vara. Gällande ekonomisk brottslighet menar vissa att de siffror som presenteras i brottsstatistiken utgör ett snävt urval av den faktiska brottsligheten.53
Med mörkertal av insiderhandel likställs i det följande förekomsten av insiderhandel som inte resulterat i fällande domar. Att beräkna mörkertalet av insiderhandel har i internationella undersökningar gjorts genom mätningar av abnorma kursrörelser tiden innan insiderinformation offentliggjorts.54 Dessa undersökningar kallas market cleanliness-undersökningar och avser främst offentliggöranden av starkt kurspåverkande händelser såsom takeovers och vinstvarningar, vilket typiskt sett påverkar ett bolags aktiekurs i starkt positiv respektive negativ riktning.55 Hypotesen är att abnorma rörelser i ett bolags aktiekurs en kort tid innan ett offentliggörande av kurspåverkande information avspeglar att insiderinformation utnyttjats av någon aktör genom transaktioner på börsen i insiderinformationens riktning.56 Med andra ord
50 SvD Näringsliv, Hexagons VD Ola Rollén åtalas för insiderbrott, 15/3 2017. SvD Näringsliv,
Maratonrättegång väntar Ola Rollén i Oslo, 16/3 2017. Dagens Industri, långdragen rättegång väntar Ola Rollén, 1/4 2017.
51 SvD Näringsliv, Lista: Näringslivets brottsmisstänka toppar, 12/4 2017.
52 Alalehto, Larsson & Korsell, Ekonomisk brottslighet, s. 62, s. 396 ff.
53 A. a. s. 40 f.
54 Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 16.
55 A. a. s. 16.
24
förutsätts ett direkt samband mellan abnorma kursrörelser innan offentliggörande av kurspåverkande händelser och profiterande av insiderinformation.
I en market-cleanliness undersökning utförd av brittiska motsvarigheten till Finansinspektionen, Financial Services Autority (FSA)57, kunde ett relativt frekvent samband mellan offentliggörande av kurspåverkande information och abnorma kursrörelser innan offentliggörandet fastställas. 58 Undersökningens resultat pekar på en förekomst av insiderhandel i en utsträckning som inte är obetydlig på den brittiska marknaden.59 Motsvarande undersökning på den svenska marknaden utfördes av PwC under åren 2006–2011.60 Denna undersökning tog fasta på abnorma kursrörelser 30 dagar innan lämnandet av ett offentligt uppköpserbjudande. Resultaten visade på abnorma kursrörelser i intervallet 56-31 % under de undersökta åren.61 Studien pekade även på att de flesta misstänkta insidertransaktioner utfördes 10 dagar innan budets offentliggörande.62
Det kan dock finnas anledning att tolka statistiken med viss försiktighet. Knuts menar att det kan finnas andra tänkbara förklaringar än insiderhandel till abnorma kursrörelser i samband med offentliggörande av kurspåverkande information. En tänkbar förklaring kan exempelvis utgöras av att budgivaren genomfört stakebuilding63 inför ett förvärv. En annan tänkbar orsak kan vara att aktieägare chansar på att sälja sina aktier om dessa ser en risk för vinstvarning i den profit-warning season som infaller en tid innan kvartalsresultaten offentliggörs.64 Trots detta menar Knuts att sambanden i undersökningarna så pass frekventa att det är svårt att se att slumpmässiga faktorer ensamt kan utgöra hela orsaken till abnorma kursrörelser innan offentliggörande av kurspåverkande information. Antagandet delas även av andra författare på området, vilka är av uppfattningen att mörkertalet för transaktioner som skulle kunna bedömas som insiderbrott är tämligen stort.65
57
FSA ombildades år 2013 till Prudential Regulation Authority och Financial Conduct Authority.
58 FSA Occasional Paper Series 23, Measuring market cleansliness.
59 Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 17.
60
PwC Market Cleanliness Index.
61
Elofsson, Engstedt, Falck, Ljung, Insiderinformation, hantering och kontroll, s. 76.
62 A. a. s. 76.
63 Stakebuilding innebär att en aktieägare ökar sitt innehav av aktier i ett bolag, såsom att budgivaren
köper upp aktier i målbolaget inför ett förvärv.
64 Knuts, Utvärdering av det svenska insiderhandelsförbudet, s. 19.
65 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
25
Mot bakgrund av det sagda förefaller det finnas grund att anta att insiderhandel förkommer i en utsträckning som vida överstiger antalet fällande domar. Det finns således ett starkt behov av att effektivisera systemet för överträdelser av MAR i syfte att komma åt det stora antal regelöverträdare som inte träffats av sanktioner.
4 Straffrättsliga påföljder
4.1 Sveriges implementering av MAD II
MAD II innehåller bestämmelser som stadgar medlemsstaternas skyldighet att införa straffrättsliga sanktioner för marknadsmissbruksbrotten. SMV utgör Sveriges implementering av MAD II, vilket innebär att lagen innehåller bestämmelser som syftar till att genomföra direktivet. Av artikel 7 MAD II framgår att insiderhandel och olagligt röjande av insiderinformation ska vara belagda med maximistraff på minst 4 års fängelse. Gällande marknadsmanipulation ska maximistraffet vara minst 2 års fängelse. Även anstiftan och medhjälp till brotten straffbeläggas, samt försök till insiderhandel och marknadsmanipulation i enlighet med artikel 6 MAD II.
Sanktionssystemen är utformade med utgångspunkt i att en straffrättslig påföljd är strängare än en administrativ sanktion. De straffrättsliga påföljderna är följaktligen avsedda att påföras de allvarligaste gärningarna, medan de administrativa sanktionerna är avsedda att åläggas de mindre allvarligare gärningarna. 66
4.2 Kriminaliseringens funktion
4.2.1 Syftet med att kriminalisera vissa gärningstyper
Att kriminalisera en gärningstyp innebär att den genom lagstiftning beläggs med straff. Syftet med kriminalisering är att förhindra utförandet av vissa icke önskvärda gärningar.67 Detta uppfylls genom uppställande av hot om straff, vilket är avsett att genom avskräckning påverka individen i önskvärd riktning. 68 Det är i detta sammanhang viktigt att påpeka att en kriminalisering i grunden innefattar ett politiskt
66
Ingressen, skäl 6, MAD II. Prop. 2016/17:22, s. 100.
67 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 47.
68 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
26
beslut. Därigenom är det samhället som utformar brotten, vilka följaktligen kan vara av mycket skiftande karaktär i olika kulturer.69
Kriminalisering utgör en formell social kontroll där straffhotet fungerar som ett handlingsskäl som är utformat för att motverka de skäl individen har att agera på samhällsskadliga sätt. Straffhotet antas även ha en viss moralbildande och vanebildande inverkan på medborgarna genom den symbolfunktion kriminaliseringen innebär i och med att den gärning som kriminaliseras (och därigenom även gärningsmannen) utpekas som socialt förkastlig. Straffhotets avskräckande verkan och moralbildning utgör tillsammans ett allmänpreventivt syfte. 70
Gällande marknadsmissbruk har det framförts att straffrättens moraliskt fördömande symbolfunktion är så stark att enbart risken för att bli misstänkt för marknadsmissbruksbrott har avhållande effekt. 71 Detta då det för att vara yrkesverksam inom finansbranschen och i synnerlighet för att nå höga poster normalt förutsätts ett gott renommé och rykte. Av detta följer att det kan räcka med att misstankar uppmärksammas i massmedia för att förstöra en persons yrkesförutsättningar inom finansbranschen. Till detta hör att en misstänkt ofta kan tvingas få sluta sin anställning eller uppdrag redan innan utredningen är avslutad. 72
4.2.2 Som utgångspunkt en restriktiv användning av straff
SMV utgör en straffrättslig reglering vilken uppställer ett antal förbjudna gärningar med innebörden att den som utför dem kan fällas till ansvar för brott. En allmän utgångspunkt i straffrätten är att kriminalisering ska användas i så begränsad utsträckning som möjligt (ultima ratio).73 Skälen till detta är främst att straff är menat som ett ont, dvs. lidande eller obehag. En restriktiv användning av straff är också befogat av hänsyn till individens negativa frihet, i den bemärkelsen att ett straffhot inskränker valfriheten genom att styra individen till att avhålla sig från det avkriminaliserade beteendet. Även samhällshänsyn kan sägas tala emot en hög kriminaliseringsgrad mot bakgrund av risken för att straffrättens fördömande budskap urlakas eller för att uppklarningsgraden sänks. 74
69 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 45.
70 A. a. s. 47 ff.
71
Prop. 2016/17:22, s. 100.
72 SOU 2014:46, s. 200.
73 Lernestedt, Kriminialisering – problem och principer, s. 15. Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 46.
27
Jareborg menar att straff generellt är ett negativt och improduktivt medel. Detta då straffrätten i motsats till civilrätten inte har en direkt konfliktlösande funktion utan snarare är av repressiv karaktär.75 Straffet kan därmed sägas sakna en reparativ funktion. Jareborg framhåller att själva straffhotet är ineffektivt på så sätt att straffhotet enbart når det avskräckande syftet i begränsad utsträckning. Detta mot bakgrund av den låga upptäcktsrisk som förknippas med många brottstyper till följd av polisens begränsade resurser. Vidare hävdas att det är mycket ovanligt att en person noggrant överväger skäl för och emot en handling innan den utförs.76
I syfte att undvika överkriminalisering utfördes en åklagarutredning år 1992 (SOU 1992:61) där fem faktorer utarbetades, vilka ska föreligga för att en ny kriminalisering ska framstå som befogad. Dessa faktorer utgörs av; (1) beteendet kan föranleda påtaglig skada eller fara, (2) alternativa sanktioner står inte till buds, är inte rationella eller skulle fordra oproportionerligt höga kostnader, (3) straffsanktionen krävs med hänsyn till gärningens allvar, (4) straffsanktionen kan antas utgöra ett effektivt medel för att motverka beteendet, och (5) rättsväsendet ska ha resurser att klara den ytterligare belastningen som kriminaliseringen medför. Lernstedt menar att nämnda kriterier är en bra utgångspunkt vid överväganden om nykriminaliseringar, men att dessa är vagt formulerade att de knappast kan utgöra en måttstock avseende de specifika gärningstyper som rimligen kan vara aktuella för kriminalisering.77
Av det sagda kan konstateras att det finns skäl att anta ett restriktivt förhållningssätt till nykriminaliseringar. Trots detta förefaller det finnas starka skäl för att kriminalisera marknadsmissbruk. Dessa utgörs främst av de enorma skador på samhällsekonomin som marknadsmissbruk kan orsaka genom den förtroendeförlust hos allmänheten som brotten kan ge upphov till. 78 Kriminalisering tycks även vara nödvändigt mot bakgrund av att andra alternativ, t.ex. ett renodlat administrativt förfarande, inte skulle innebära en tillräckligt kraftfull markering mot dessa beteenden. Andra skäl som kan hävdas till stöd för en kriminalisering av marknadsmissbruk är närheten till övrig ekonomisk brottslighet såsom svindleri, skattebrott och bedrägeri. 79 Detta kan motivera en kriminalisering av marknadsmissbruk ur ett
75 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 46 f.
76 A. a. s. 47.
77
Lernestedt, Krminialisering – problem och principer, s. 21.
78 Se kap. 3.
79 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
28
proportionalitetsperspektiv, då en insideraffär kan beröva andra investerare på kapitalmarknaden ekonomiska värden av betydande belopp på samma sätt som vid traditionella bedrägeri- och svindleribrott.
4.3 Insiderbrott
4.3.1 Definition och påföljd
Av artikel 3 MAD II framgår att medlemsstaterna ska införa straffrättsliga sanktioner vid allvarliga och uppsåtliga fall av insiderhandel, samt för rekommendationer om insiderhandel. Medlemsstaterna är vidare skyldiga att straffbelägga olagligt röjande av insiderinformation vid allvarliga och uppsåtliga fall i enlighet med artikel 4 MAD II.
Vad som utgör insiderbrott framgår av 2 kap. 1 § SMV. Bestämmelsen innehåller tre punkter. Den första punkten innebär att en person som har insiderinformation inte för egen eller annans del får förvärva, avyttra, ändra eller återkalla en order avseende de finansiella instrument som informationen rör. Bestämmelsens andra punkt stadgar ett förbud för den som har insiderinformation att ge råd eller att genom uppmaning föranleda någon annan förvärva, avyttra, ändra eller återkalla en order avseende de finansiella instrument som informationen rör. Den tredje punkten uppställer ett förbud att följa ett sådant råd som grundar sig på insiderinformation. Straffet är, i enlighet med artikel 7 MAD II, fängelse i högst två år. Även försök till insiderbrott och till grovt insiderbrott är straffbart enligt 2 kap. 7 § SMV.
4.3.2 Brottet utvidgas i förhållande till tidigare gällande rätt
Då denna uppsats främst behandlar sanktionsprocessen för marknadsmissbruk kommer det nya regelverkets betydelse ur materiell synpunkt enbart att behandlas översiktligt. Såsom nämnts i avsnitt 2.3 är den viktigaste förändringen rent materiellt att de straffrättsliga sanktionerna har avgränsats till att enbart omfatta uppsåtliga gärningar. Detta har fått följden att gärningar som tidigare varit kriminaliserade som oaktsamhetsbrott enligt MmL (vårdslöst insiderförfarande, obehörigt röjande av
insiderinformation, ringa fall av obehörigt röjande av insiderinformation, otillbörlig marknadspåverkan, ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan och insiderförseelse)
29
har utmönstrats från det straffrättsliga området för att istället omfattas av de administrativa sanktionernas tillämpningsområde.80
Definitionen av insiderbrott har justerats på så vis att vissa rekvisit bytts ut, lagts till och tagits bort i förhållande till dess äldre motsvarighet enligt 2 § MmL. I övrigt har även definitionen av insiderinformation delvis ändrats. Definitionen av insiderinformation stadgas i artikel 7 MAR, till vilken 1 kap. 4 § SMV hänvisar. Vid en jämförelse av den äldre definitionen av insiderinformation enligt 1 § MmL och artikel 7 MAR kan det noteras att MAR innehåller en betydligt mer detaljerad beskrivning av insiderinformation än den svenska föregångaren.
Utöver detta har bestämmelsernas tillämpningsområde utökats till att utöver reglerade marknader (börser) även omfatta handel som bedrivs på MTF- och OTF-plattformar. En annan nyhet är att kriminaliseringen av insiderhandel även omfattar förfaranden där någon följer rekommendationer eller råd baserade på insiderinformation. Att tredje man har kunnat undgå ansvar på detta sätt har tidigare utgjort en lucka i svensk rätt, vilket fastställdes i det välkända Tivox-målet.81 Denna lucka har följaktligen täppts till genom den nya definitionen av insiderbrott.
4.3.3 Exempel på insiderbrott
Den första situationen som typiskt sett kvalar in under begreppet insiderhandel är att en person med insiderinformation, dvs. en insider, köper en post aktier i ett bolag som insidern vet kommer bli föremål för ett offentligt uppköpserbjudande. Detta är en omständighet som typiskt sett påverkar målbolagets aktiekurs i kraftigt höjande riktning. Den andra situationen som brukar anges som exempel på insiderhandel är att en insider säljer sin post i ett bolag som denne vet kommer att vinstvarna nästa dag, vilket är en omständighet som typiskt sett påverkar bolagets kursrörelse negativt.
I praxis kan ett typexempel av insiderbrott belysas genom det nyligen avgjorda Axis-målet, där fyra personer dömdes för grovt insiderbrott.82 Bakgrunden till målet var ett kommande bud gällande bolaget Axis Communications AB, som en av de åtalade, KFD, via sin anställning fått insiderinformation om. KFD föranledde sedermera AM att köpa aktier i bolagen och AM fick i sin tur JA att handla med finansiella instrument i bolaget. JA bedrev sin handel i samförstånd med JG som genom detta också fått vetskap
80 Prop. 2016/17:22, s. 105.
81 NJA 2008 s. 292.
30
om samma insiderinformation. KFD och AM dömdes för grovt insiderbrott till ett års fängelse, och JG och JA dömdes för grovt insiderbrott till villkorlig dom och förverkande för utbyte av brott. Fallet visar på vilken omfattande spridning insiderinformation kan få samt det faktum att den person som ursprungligen spridit insiderinformationen, KFD, inte själv behöver erhållit någon vinst till följd av brottet för att kunna dömas till fängelse.
Ett annat mål som exemplifierar insiderbrott är Inwarehouse-målet83 där en person, GN, genom sin anställning fick vetskap om insiderinformation som utgjordes av att bolaget Inwarehouse skulle bli föremål för ett bud. Aktiekursen varierade innan budet i spannet 1,65-1,79 kronor men budet skulle läggas till 2,40 kronor. GN:s särbo, JN, köpte dagen innan budet 200 000 Inwarehouse aktier. Både GN och JN dömdes för insiderbrott; JN för handelsförbudet, och GN för rådgivningsförbudet. Domstolen fann att det inte fanns någon annan möjlighet än att GN måste varit den som förmedlat insiderinformationen med uppsåt att föranleda JN att göra förvärvet.
Insiderbrott kan som nämnts även begås relaterat till omständigheter av negativ karaktär. I Ticket-målet84 fick en IT-konsult på ett företag som anlitades av Ticket vetskap om en kommande vinstvarning. Dagen innan offentliggörandet sålde IT-konsulten av sina 24 000 aktier i bolaget. Vinstvarningen utlöste ett kursras på 14 %. IT-konsulten dömdes för insiderbrott. Ett annat exempel på insiderbrott grundat på negativa nyheter är det välkända Tivox-målet.85 Bakgrunden till målet var att bolaget Tivox skulle försättas i konkurs, varpå en styrelseledamot i Tivox ringt en vän och tipsat denne att sälja sina aktier i bolaget. Vännen sålde efter telefonsamtalet av hela sitt innehav, och Tivox gick i konkurs dagen efter. Både styrelseledamoten och vännen åtalades för grovt insiderbrott. HD dömde styrelseledamoten för insiderbrott men ogillade åtalet gentemot vännen. Genom denna dom skapade domstolen den s.k Tivox-luckan, genom att fastställa insiderhandelsförbudet enligt 2 § MmL inte omfattat råd av denna karaktär. Denna lucka är dock, såsom framkommit av ovanstående avsnitt, stängd genom den nya lagstiftningen.
83 Svea hovrätt, mål nr. B 174-89.
84 Svea hovrätt, mål nr. B 4911-09.
31
4.4 Marknadsmanipulation
4.4.1 Definition och påföljd
Enligt artikel 5 MAD II ska medlemsstaterna säkerställa att det finns straffrättsliga sanktioner för allvarliga och uppsåtliga fall av marknadsmanipulation. Marknadsmanipulation regleras i svensk rätt av 2 kap. 4 § SMV och är ett brott som täcker in flera varianter av manipulativa och bedrägliga förfaranden på värdepappersmarknaden. Straffet är fängelse i högst två år. Även försök till marknadsmanipulation och till grov marknadsmanipulation är kriminaliserat enligt 2 kap. 7 § SMV. Brottet är ett s.k svindleribrott, vilket innebär att marknaden svindlas genom gärningsmannens sätt att handla på.86
Brottet marknadsmanipulation motsvaras tidigare av otillbörlig marknadspåverkan, vilket stadgades i 10 § MmL. Utöver den nya benämningen har
definitionen av brottet modifierats i stor utsträckning, och innehåller till skillnad från sin föregångares minimalistiska utformning beskrivningar av de förfaranden som brottet träffar. Av 2 kap. 4 § SMV framgår fem grunder som samtliga utgör marknadsmanipulation. Grunderna tar fasta på olika beteenden där gärningsmannen uppsåtligen agerar på ett sätt som ger falska eller vilseledande signaler avseende pris, tillgång eller efterfrågan på finansiella instrument. Grunderna träffar även beteenden som medför att priset på finansiella instrument låses fast på en konstlad nivå, eller som påverkar priset på finansiella instrument genom att utnyttja falska förespeglingar. Även ryktesspridning omfattas av bestämmelsen, liksom spridandet och tillhandahållandet av vilseledande eller oriktiga ingångsvärden eller beräkningen av ett referensvärde.
4.4.2 Exempel på marknadsmanipulation
Av ovanstående avsnitt framgår att marknadsmanipulation är ett brott som innefattar en rad bedrägliga ageranden. I svensk rätt har personer som dömts brottet förfarit på flera olika sätt, exempelvis genom egenhandel,87 riggad handel88 eller genom att driva upp aktiekurser till konstlade nivåer. 89
För att exemplifiera hur marknadsmanipulation kan genomföras i praktiken kan ledning hämtas ur ett av de på senare tid mer uppmärksammade fallen, det s.k
86
Sevenius & Örtengren, Börsrätt, s. 256.
87 Svea hovrätt, mål nr. B 4343-07.
88 Svea hovrätt, mål nr. B 2618-09, B 2780-09, B 10521-10.
32
bloggmålet. 90 Målet gällde två medicinstudenter, vilka köpt aktier i olika bolag via Avanza och Nordnet Bank. Förfarandet skedde enligt följande: Efter att ha köpt aktier i bolagen publicerade medicinstudenterna blogginlägg på sajten redeye.se under olika pseudonymer där de lämnade felaktig information om sig själva, sitt yrke och bakgrund. Blogginläggen innehöll analyser om bolagen de positionerat sig i, vilka mynnade ut i köprekommendationer med riktkurser som vida överstigit den gällande kursen vid inläggens publicering. I anslutning till detta publicerade medicinstudenterna ytterligare köprekommendationer under andra alias på flera andra aktieforum såsom placera.nu, börssnack.se och aktieexperterna.se som genom länkar till den ursprungliga köprekommendationen på redeye.se gick ut på att understödja denne. Genom förfarandet trissades aktiekurserna för de omnämnda bolagen upp mellan 4,89 % - 53, 76 %, varefter de sålde av hela sitt innehav. Medicinstudenterna dömdes till villkorlig dom, och förverkande av den vinst som gjorts för utbyte av brott för otillbörlig marknadspåverkan enligt 10 § MmL.
Bild 1 Pump and Dump
Förfarandesättet som målet gällde och som bilden ovan återger, brukar kallas ”Pump and Dump”. Beteendet innebär att man genom t.ex. ryktesspridning pumpar upp ett bolags aktiekurs till en konstlad nivå för att sedan dumpa innehavet, dvs. sälja aktierna innan marknaden faller tillbaka.91 Av naturliga skäl har agerandet bäst förutsättningar att lyckas i förhållande till mindre bolag, vars typiskt sett låga aktiekurs kan antas vara känsligare för ryktesspridning än stora bolag där påståendens riktighet prövas av media i en större utsträckning.
90 Stockholms tingsrätt, mål nr. B 5189-15.
33
5 Administrativa sanktioner
5.1 Syfte
5.1.1 Undvika överkriminalisering
Av avsnitt 4.2.2 ovan framgår att det är viktigt att undvika överkriminalisering då detta kan urlaka straffrättens fördömande budskap eller medföra att uppklarningsgraden sänks.Ett sätt att undvika överkriminalisering är att effektivisera polisens, åklagarens och domstolsväsendets arbete genom att ersätta ett straff med administrativa sanktioner såsom sanktionsavgifter. 92 Mot detta kan dock hävdas att ett ersättande av straff med administrativa sanktioner medför oönskade signaleffekter. Att avkriminalisera ett visst beteende torde onekligen innebära ett ställningstagande i riktningen att beteendet inte längre är straffvärt, vilket motsatsvis kan tolkas som att beteendet är tillåtet. Av detta följer att det är av yttersta vikt att det i samband med avkriminaliseringen framhålls av det inte på något sätt betyder att den aktuella gärningen är tillåten.
5.1.2 Processekonomiska vinster
Ett syfte med att avkriminalisera vissa brott och istället låta dessa regleras av administrativa sanktioner, är processekonomiska hänsyn. 93 Tanken är att det administrativa förfarandet ska vara snabbare och mindre resurskrävande än det straffrättsliga. För myndigheterna är det typiskt sett betydligt enklare att hantera massärenden genom att använda sig av egna sanktioner än att gå genom ett straffrättsligt förfarande.94 Antagandet bygger på att domstolsprocesser i allmänhet är dyra för samhället, och att ett schabloniserat administrativt förfarandesätt, baserat på strikt ansvar, skulle kunna sänka dessa kostnader.
Frågan huruvida det nya sanktionssystemet kommer innebära processekonomiska vinster kan emellertid ifrågasättas. Detta ska ses i ljuset av de strukturella rättssättsskyddsgarantier som sanktionssystemet måste uppfylla i enlighet med artikel 6 EKMR. I artikel 6 EKMR stadgas rätten till en rättvis rättegång. Att artikeln är tillämplig på ett administrativt sanktionsförfarande har fastställts i en rad avgöranden på skatteområdet, se avsnitt 6.1 nedan. För förfarandet avseende administrativa sanktioner på marknadsmissbruksområdet innebär rätten till en rättvis
92
Lernestedt, Krminialisering – problem och principer, s. 15 f.
93 Af Sandeberg, Strikt ansvar vid insiderbrott – administrativa sanktioner för effektivare
brottsbekämpning, s. 879.
