Vad är sedvanerättsliga regler?

Artikel 38.1 (b) i ICJs stadga hänvisar till “international custom, as evidence of a general practice accepted as law”. Ordalydelsen tyder på att det finns två delar av sedvana, general practice, samt accepted as law. Utifrån ICJs praxis framgår det också att det krävs två beståndsdelar för att det ska uppstå en sedvanerättslig regel:

149 Dörr & Schmalenbach, s. 565.

150 A.a., s. 564.

151 Se exempelvis Marguš v. Croatia, p. 130 & 139-141, African Commission on Human and Peoples’ Rights v. Republic of Kenya, p. 128 & Ossville Environmental Action Now v United States, p. 43.

152 Dörr & Schmalenbach, s. 566.

153 A.st. f.

32

Not only must the acts concerned amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it.¹⁵⁴

Med andra ord kan sedvanerättsliga regler uppstå om det finns fast praxis bland stater att handla på ett visst sätt (statlig praxis), och staterna anser att detta handlande är rättsligt nödvändigt (opinio juris).

I de fall det saknas generell statlig praxis som har accepterats som lag föreligger det därför inte någon sedvanligrättslig regel. Om det endast finns statlig praxis och opinio juris saknas, så föreligger något som är brukligt men ej bindande. Exempel på detta är ICJs avgörande i Right of passage fallet mellan Portugal och Indien där faktumet att Portugals militär vid ett flertal tillfällen hade fått fri passage genom Indiens territorium inte innebar att Indien för alltid blev bunden till att erbjuda fri passage, eftersom Indien tidigare hade tillåtit det på grund av välvilja.¹⁵⁵ Om det finns opinio juris men det saknas praxis så utgör detta endast en förhoppning om att en regel ska skapas. Ett exempel på detta är fallet Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons där ICJ konstaterade att det visserligen fanns en stark opinio juris emot bruk av kärnvapen men eftersom de fortfarande användes i avskräckande syfte av ett flertal stater saknades den statliga praxis som krävdes för att en sedvanerättslig regel skulle kunna uppstå.¹⁵⁶ 3.5.2 Hur identifieras sedvanerättsliga regler?

Både statlig praxis och opinio juris krävs för att en sedvanerättslig regel ska uppstå. Det finns dock inte en uniform formel för hur dessa ska identifieras. ILC menar att hänsyn ska tas till den övergripande kontexten, den tilltänkta regelns natur och under vilka omständigheter bevis för en sedvanerättslig regel kan hittas.¹⁵⁷ Ett exempel på detta är att ICJ när den skulle avgöra sedvanerättsliga regler inom ramen för statlig immunitet mot andra staters domstolars jurisdiktion

154 North Sea Continental Shelf, p. 77.

155 Right of Passage over Indian Territory (Merits), p. 40–43.

156 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, p. 73.

157 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion, 3.

33

har utgått från att statlig praxis främst kan hittas i nationella domstolar.¹⁵⁸ När det finns vissa stater som är särskilt berörda av en potentiell sedvanerättslig regel ska deras handlande särskilt beaktas.¹⁵⁹

Statlig praxis är ett vitt begrepp som inkluderar både fysiskt och verbalt handlande.¹⁶⁰ Inom begreppet inryms bland annat handlande i samband med antaganden av internationella resolutioner, antagande av lagstiftning samt domstolsavgöranden.¹⁶¹ Den traditionella synen har varit att endast statligt handlande som berör andra stater kan utgöra sådan statlig praxis som kan skapa sedvana.¹⁶² Enligt detta synsätt uppstår sedvanerättsliga regler genom att samspelet mellan stater klargör vilka regler som ska gälla mellan dem.¹⁶³ Det har dock argumenterats för att ICJ genom sitt avgörande att det finns ett sedvanerättsligt förbud mot tortyr, inklusive tortyr mot staters egna medborgare, har erkänt att behandlingen av statens egna medborgare är relevant för uppkomsten av sedvana.¹⁶⁴ Även ILC menar att statlig praxis inte endast utgörs av sådant handlande som vänder sig emot andra folkrättsliga subjekt utan även mot exempelvis statens egna medborgare.¹⁶⁵

Eftersom internationella organisationer har fått allt fler befogenheter inom folkrätten är en relevant fråga huruvida deras handlande kan medverka till att sedvanerättsliga regler uppstår. ILC menar att det kan vara fallet, men endast i särskilda fall.¹⁶⁶¹⁶⁷ Detta kan vara fallet när det handlar om regler vars innehåll

158 Jurisdictional Immunities of the State, p. 55.

159 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 8(4).

160 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 6.1.

161 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 6.2.

162 Jfr. Thirlway, s. 72 f.

163 Simma & Alston, s. 99.

164 Thirlway, s. 199, jfr. Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v.

Senegal), p. 99.

165 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 5(3).

166 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 4.

167 ILCs slutsats gällande internationella organisationers påverkan på sedvanerätten är inte helt okontroversiellt. Stater har i sina kommentarer främst hållit med ILC, men stater har såväl uttryckt åsikten att organisationer har större påverkan som att de har mindre: Se ILC, Identification of customary international law - Comments and observations received from Governments, s. 13-22 samt: Daugirdas.

34

faller inom den internationella organisationens mandat och/eller som är specifikt adresserade till organisationen.¹⁶⁸ Det tydligaste exemplet är när stater har överfört exklusiv kompetens till en organisation, något som är fallet med EU och dess medlemsstater. Eftersom EU inom ramen för dess exklusiva kompetens handlar med en del av medlemsstaternas offentliga makt kan EUs handlande tillskrivas medlemsstaterna.¹⁶⁹ Även i de fall då organisationer inte har fått exklusiva kompetenser kan deras handlande vara relevant för sedvanerättsliga regler om de har delegerats kompetenser som är funktionellt likvärdiga de som stater har.¹⁷⁰

I North Sea Continental Shelf fallen konstaterade ILC att praxis behöver vara omfattande och praktiskt taget enhetlig.¹⁷¹ Detta innebär två krav, nämligen att statlig praxis ska vara tillräckligt utbredd och representativ, samt att den ska vara konsekvent.¹⁷² Den exakta innebörden av detta är inte helt klar, men den statliga praxisen ska ha karaktären av en praktiskt taget enhetlig tillämpning av en regel.¹⁷³ Detta innebär inte att samtliga stater behöver ha deltagit i den statliga praxisen utan hänsyn behöver tas till vilka stater som har haft möjlighet och intresse av att deltaga.¹⁷⁴ En stats praxis behöver utvärderas som en helhet, vilket innebär att handlande från alla statliga organ är relevant.¹⁷⁵ Om en stat har motstridig praxis så kan den motstridiga praxisen förta en del av bevisvärdet för den positiva praxisen.¹⁷⁶ Den statliga praxisen behöver dock inte vara helt konsekvent.¹⁷⁷ ICJ uttalade i fallet Nicaragua mot USA att det är tillräckligt att den statliga praxisen generellt har varit i enlighet med den regeln, och att avsteg

168 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 4(5).

169 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 4(6).

170 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 4(6).

171 North Sea Continental Shelf, p. 74.

172 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 8(2).

173 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 8(2).

174 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 8(3).

175 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 5(2).

176 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 7.

177 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 8(7).

35

från den praxisen har setts som brott mot regeln snarare än skapandet av en ny regel. Om en stat agerar på ett sätt som bryter mot en regel men försvarar sitt agerande genom att argumentera för att dess handlande skulle vara i enlighet med regeln bör handlandet ses som en bekräftelse av regeln.¹⁷⁸

Kravet på opinio juris innebär att staternas handlande ska ha skett på grund av att staterna har ansett sig ha en laglig rättighet eller skyldighet att handla på det sättet.¹⁷⁹ Bevis som kan tas i beaktande är bland annat staters offentliga uttalanden, avgöranden från nationella domstolar, bestämmelser i traktat och hur stater har handlat resolutioner som antagits av internationella organisationer.¹⁸⁰ Samtliga stater behöver inte acceptera en regel. Det är tillräckligt med bred och representativ acceptans av regeln, tillsammans med få eller inga invändningar.¹⁸¹ 3.5.3 Traktat och resolutioner som bevis för sedvanerättsliga regler

Traktat kan utgöra bevis för en sedvanerättslig förekomst, men de är inte tillräckliga för att av sig själva skapa sedvana.¹⁸² Ett starkt tecken på att en bestämmelse i ett traktat reflekterar en sedvanerättslig regel är antalet medlemmar av traktatet. Traktat som är praktiskt taget universellt accepterade utgör starkare bevis för sedvana.¹⁸³ Att en stat som är bunden av traktat handlar i enlighet med traktatet innebär inte nödvändigtvis att state anser sig tvungen till det på grund av sedvana.¹⁸⁴ Det behöver därför bevisas att staterna inte endast handlar i enlighet med en regel på grund av att de bundit sig till ett traktat, utan de ska göra det eftersom de anser att det finns en sedvanerättslig regel.¹⁸⁵

Resolutioner från internationella organisationer kan likt traktat av sig själva inte skapa sedvanerättsliga regler men kan utgöra bevis för sådana regler.¹⁸⁶ En viktig skillnad i jämförelse med traktat är att resolutioner inte är bindande och

178 Military and Paramilitary Actions In and Against Nicaragua, p. 186.

179 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 9(2).

180 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 10.

181 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 9(5).

182 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 11(2).

183 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 11(3).

184 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 9(4).

185 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 11(4).

36

ofta får en lägre grad av juridisk översyn innan de accepteras.¹⁸⁷ Eftersom röstningen vid antagandet av en resolution ofta är motiverad av politiska och andra icke rättsliga skäl är faktumet att en stat har röstat för en resolution inte något som behöver betyda att staten anser att dess innehåll är bindande som lag.¹⁸⁸ Resolutioner från FN:s generalförsamling har särskild relevans. Eftersom i princip alla stater deltar omröstningarna i generalförsamlingen utgör dess resolutioner ofta viktiga bevis för staters åsikter.¹⁸⁹

Vid beaktande av en resolutions relevans för uppkomsten av sedvana är ordalydelsen utgångspunkten.¹⁹⁰ Resolutioner som enligt sin ordalydelse avser att skapa en sedvanerättslig regel har i regel starkare bevisvärde för en sådan regels förekomst än resolutioner som inte avser att skapa sedvanerättsliga regler.¹⁹¹ Vidare är de debatter och förhandlingar som föregick resolutionen av vikt.

Särskilt viktiga är de förklaringar som stater ger för hur de har röstat eftersom staterna i sådana yttranden i regel uttrycker sin syn på om regeln är rättsligt bindande eller ej.¹⁹² Eftersom en sedvanerättslig regel endast kan uppstå om det finns relativt enhetlig statlig praxis och opinio juris är det också av vikt hur många stater som har accepterat resolutionen. Om stater har röstat emot resolutionen är det i regel bevis för att de inte anser resolutionens regler vara rättsligt bindande.

Traktat och resolutioner kan också utgöra mer än bevis för sedvanerättsliga reglers förekomst. De kan vara med och skapa sedvanerättsliga regler. ICJ har varit särskilt tydlig med att traktat har en viktig roll att spela när det gäller att skapa sedvana.¹⁹³ Men även resolutioner kan ha sin roll i skapande av sedvana.¹⁹⁴

186 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 12.

187 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(3).

188 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(6).

189 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(2).

190 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(6).

191 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(5).

192 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(6).

193 Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), p. 27.

194 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 12(7).

37

Exempel på hur detta kan hända är att en sedvanerättslig regel har börjat formas och att en regel i traktat eller resolution ger form åt den regeln, vilket i sin tur gör att statlig praxis och opinio juris börjar reflektera den regeln.¹⁹⁵

3.5.4 Sedvana inom sfären för mänskliga rättigheter

Vissa författare har argumenterat för att sedvanerättsliga regler inom folkrätten skulle uppstå på ett särskilt sätt inom fältet för mänskliga rättigheter.¹⁹⁶ Enligt detta synsätt skulle resolutioner från FN:s Generalförsamling eller staters uttalanden i andra internationella organisationer vara tillräckliga för att bevisa att en sedvanerättslig regel skulle ha uppstått, även utan annan statlig praxis.¹⁹⁷ Detta synsätt brukar motiveras med att det är svårt att fastställa statlig praxis gentemot den egna befolkningen.¹⁹⁸ Eftersom stater har begränsat intresse av hur andra stater behandlar den egna befolkningen kommer staters handlande i regel inte ge upphov till protester från andra stater vilket i sin tur leder till att statlig praxis blir svår att fastställa.¹⁹⁹

Den här synen på sedvana har dock kritiserats, främst på grund av att slutprodukten blir så långt borta från den klassiska synen på sedvana att begreppet nästan förloras.²⁰⁰ Den har också beskyllts för att vara allt för subjektiv eftersom induktiva resonemang utifrån många datapunkter för staters handlande och uttalanden ersätts med deduktiva resonemang där staters subjektiva syn på vad som utgör lag ska utläsas utifrån endast hur de har röstat i generalförsamlingen.²⁰¹ Denna syn är inte heller förenlig med de draft conclusions från ILC som har diskuterats ovan. Därför bör det inte anses finnas en särskild metod för att identifiera sedvanerättsliga regler som rör mänskliga rättigheter.

195 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Commentary 11(6) &

12(7).

196 De Schutter, s. 60.

197 A.a., s. 61.

198 A.st. f..

199 A.a., s. 62.

200 Simma & Alston, s. 99.

201 A.a., s. 94-95.

38 3.6 Allmänt erkända rättsgrundsatser

I artikel 38.1 (c) i ICJs stadga hänvisas det också till ”the general principles of law recognized by civilized nations”. Den här punkten lades in i ICJs stadga för att undvika en situation där ICJ inte skulle kunna avgöra en dispyt på grund av att det inte fanns några tillämpliga rättsliga regler.²⁰² Det finns ett begränsat antal av dessa regler, och det är inte helt tydligt hur de uppstår.²⁰³ Det är endast i fallet Corfu Channel som det är allmänt accepterat att ICJ har använt allmänna rättsgrundsatser för att avgöra fallet, även om domstolen i andra fall har diskuterat general principles.²⁰⁴ Domstolen har dock inte hänvisat till artikel 38.1 (c) i något fall, inkluderat Corfu Channel.²⁰⁵ ILC arbetar i nuläget med en utredning rörande allmänna rättsgrundsatser men utredningen är fortfarande i sin linda och har därmed inte resulterat i några slutsatser om hur allmänna rättsgrundsatser ska identifieras.²⁰⁶ På grund av det oklara rättsläget och intresset av att fokusera på uppsatsens syfte kommer allmänna rättsgrundsatser därmed inte att behandlas vidare i den här framställningen.

3.7 Sammanfattning

Det finns tre bindande rättskällor inom folkrätten: traktat, sedvana och allmänna rättsgrundsatser. Traktat skapas genom att stater ingår överenskommelser om bindande regler. För att kunna fastställa innebörden av traktatsbestämmelser behöver de tolkas. Hur traktat ska tolkas framgår av artikel 31 Wienkonventionen, och den allmänna tolkningsregeln består av tre principer.

Den första principen är att traktat ska tolkas i god tro. Den andra principen är att tolkningens utgångspunkt är begreppens vanliga innebörd. Den tredje principen är att den vanliga innebörden av begrepp inte kan avgöras på ett abstrakt plan,

202 Shaw, s. 70, Vázquez-Bermúdez, p. 108.

203 Shaw, s. 70.

204 The Corfu Channel Case, s. 22, se Thirlway, s. 112 & 114 f.

205 Thirlway, s. 115.

39

utan att det ska ske med utgångspunkt i traktatets kontext samt dess ändamål och syfte. Tolkningen kan också genom artikel 31.3 Wienkonventionen påverkas av staternas handlande efter att traktatet trätt i kraft samt av andra folkrättsliga regler.

För att det ska uppstå sedvanerättsliga regler krävs det dels att stater har handlat på ett visst sätt (praxis) och att staterna har ansett sig ha en rättslig rättighet eller skyldighet att handla på det sättet (opinio juris). Statlig praxis måste dock vara omfattande och konsekvent för att en sedvanerättslig regel ska uppstå. Internationella organisationer kan i vissa fall medverka till att skapa sedvanerättsliga regler, men huvudregeln är att sedvana skapas av stater. Traktat samt resolutioner från internationella organisationer kan inte själva skapa sedvana, men kan utgöra bevis för sedvanerättsliga reglers förekomst samt medverka till att de uppstår.

Rättsläget är oklart gällande hur allmänna rättsgrundsatser uppkommer.

206 Vázquez-Bermúdez, p. 229 & 253

40

4 Urfolkens markrättigheter enligt folkrätten

4.1 Inledning

I det här avsnittet utreds vilket skydd urfolks markrättigheter har enligt folkrätten och i synnerhet vilket skydd det finns för markrättigheter som uppkommit på marker som inte primärt innehas. Utredningen kommer att omfatta traktat, soft law och sedvanerätten för att fastställa vilka skyddet för urfolks markrättigheter.

Huruvida den svenska regleringen av samiska vinterbetesmarker motsvarar det skydd som ska garanteras enligt olika folkrättsliga källor kommer också att diskuteras. Eftersom syftet med uppsatsen är fastställa huruvida den svenska regleringen är förenlig med EKMR berörs inte frågan om i vilken omfattning Sverige är bundet av de folkrättsliga reglerna. De folkrättsliga reglernas relevans för tolkningen av EKMR behandlas i avsnitt 5.

4.2 FN:s deklaration om urfolkens rättigheter

FN:s deklaration om urfolkens rättigheter (A/RES/61/295, UNDRIP) röstades igenom i FN:s generalförsamling den 13 september 2007 med det slutliga röstantalet 143 stater för, 4 emot och 11 stater som avstod.²⁰⁷ Samtliga länder som röstade emot förklaringen; Australien, Nya Zeeland, Kanada och USA, har sedermera uttryckt sitt stöd för den.²⁰⁸

207 Anaya, s. 57.

208 Australien: UN News, Experts hail Australia’s backing of UN declaration of indigenous peoples’

rights, Kanada: CBC, Canada officially adopts UN declaration on rights of Indigenous Peoples, Nya Zeeland: New Zealand Parliament, Ministerial Statements — UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples - Government Support & USA: US Department of State, Announcement of U.S. Support for the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples.

41

Det framgår av artikel 43 och preambeln att rättigheterna som uttrycks i UNDRIP anses utgöra den standard som är nödvändig för att säkerställa urfolks överlevnad, värdighet och välmående. Rättigheterna som framgår av UNDRIP ska dessutom tolkas i enlighet med principerna om rättvisa, demokrati, respekt för mänskliga rättigheter, jämställdhet, ickediskriminering, god styrning samt god tro. Det framgår tydligt av preambeln till UNDRIP att dess främsta syfte är att skydda urfolks särskilda kultur, spirituella tro, politiska och ekonomiska institutioner samt deras sedvanor.²⁰⁹ Något som är unikt med UNDRIP är att den erkänner den kollektiva karaktären hos urfolks rättigheter, vilket skiljer sig från den traditionella (västerländska) synen på mänskliga rättigheter som individuella rättigheter.²¹⁰ Bakgrunden till detta relativt unika erkännande är att representanter för olika urfolk framgångsrikt argumenterade för att kollektiva rättigheter var nödvändiga för att ge urfolks rättigheter ett effektivt skydd, eftersom individuella rättigheter inte har visat sig vara tillräckliga för att skydda förtryckta och sårbara grupper.²¹¹

I preambeln dras det en tydlig koppling mellan skyddet för urfolks markrättigheter och fortlevnaden av deras kultur och institutioner.²¹² Av särskilt intresse uppsatsen är kraven på erkännande av urfolks markrättigheter i artiklarna 26 och 27. Artiklarna rör marker som urfolk ”have traditionally owned, occupied or otherwise used or acquired”. I artikel 26.1-2 fastställs det att urfolk har rätt till de marker, territorier och resurser som de traditionellt sett har ägt, innehavt eller på annat sätt använt eller förvärvat och att deras rätt till användning av marken i framtiden ska vara lika stark som den tidigare har varit. Artikel 26.3 fastställer en skyldighet för stater att ge rättsligt erkännande och skydd för de markrättigheter som följer av artikel 26.1-2. Vad erkännande innebär förtydligas av artikel 27 som fastställer en skyldighet för stater att i samförstånd med de urfolk som berörs

209 UNDRIP, s. 3 f. & Errico, s. 64.

209 UNDRIP, s. 3 f. & Errico, s. 64.