Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i konstitutionell rätt 30 högskolepoäng
Var är deras marker?
Den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker och egendomsskyddet i Europakonventionen
Where are their lands?
The Swedish Regulation of Sami Winter Pastures and the Protection of Property in the European Convention on Human Rights
Författare: Viktor Granqvist
Handledare: Professor Anna Jonsson Cornell
II
III
Förkortningslista
ACHR – Amerikanska konventionen för mänskliga rättigheter
ACtHR – Interamerikanska domstolen om mänskliga rättigheter
ACtJHPR – Afrikanska domstolen om de mänskliga och folkens rättigheter
EKMR – Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
ICCPR – Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
ICESCR – Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
ICERD – Internationella konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering
ICJ – Internationella domstolen
ILA – International Law Association
ILC – International Law Commission
ILO – Internationella arbetsorganisationen
UNDRIP – FN:s deklaration om urfolkens rättigheter
IV
Sammanfattning
Syftet med uppsatsen är att klargöra om den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker är förenlig med egendomsskyddet i artikel 1 första tilläggsprotokollet Europakonventionen. För att uppfylla det syftet utreds hur den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker ser ut, hur egendomsskyddet i Europakonventionen är utformat och slutligen om den svenska regleringen är förenlig med egendomsskyddet.
Eftersom Europakonventionen är ett folkrättsligt traktat som dessutom har till syfte att skydda mänskliga rättigheter påverkas tolkningen av konventionen dels av folkrättsliga regler om traktatstolkning, men också av andra folkrättsliga instrument som exempelvis rör skydd för mänskliga rättigheter. Samerna är ett urfolk, och det finns folkrättsliga regler som skyddar urfolks markrättigheter. För att uppfylla uppsatsens syfte utreds därför frågorna hur Europakonventionen påverkas av folkrätten, samt vilket skydd urfolk har för sina markrättigheter enligt folkrätten.
Utredningen av den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker visar att det är mycket svårt och kostsamt för samerna att i domstol styrka att de har rätt till vinterbete.
Detta leder till rättsförluster eftersom samerna inte har råd att gå i svaromål i tvister rörande sin rätt till vinterbete. De områden där samerna kan låta sina renar beta om vintern minskar på grund av detta, vilket påverkar rennäringen som är en viktig del av den samiska kulturen negativt.
När de folkrättsliga reglerna för urfolks markrättigheter utreds visar det sig också att den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker inte ger samerna ett skydd vilket är lika starkt som vad som följer av den folkrättsliga standarden. Utredningen av de tolkningsregler som är tillämpliga vid tolkningen av Europakonventionen visar att de folkrättsliga reglerna om urfolks markrättigheter är högst relevanta för hur konventionen ska tolkas. När egendomsskyddet i artikel 1 första tilläggsprotokollet tolkas med beaktande av de folkrättsliga reglerna blir det tydligt att den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker inte är förenlig med Europakonventionen.
V
Abstract
The purpose of this thesis is to ascertain whether the Swedish rules concerning Sami reindeer winter pastures is compatible with the right of property provided for in Article 1 of the First Additional Protocol to the European Convention on Human Rights (ECHR).
To fulfill this purpose, the rules concerning Sami winter pastures and the right to property in the ECHR will be examined, and finally it will be ascertained whether the Swedish rules are in harmony with the right of property in the ECHR. Because the ECHR as a treaty is part of public international law, and since its purpose is to protect human rights its interpretation can be affected by both international rules for treaty interpretation as well as other international law instruments. The Sami, as an indigenous people, have certain land rights according to several different international instruments. To fulfill the purpose of this thesis in a satisfactory manner will therefore require an examination of how the ECHR is affected by other rules in public international law, as well as the protection international law offers for indigenous peoples’ land rights.
When the Swedish rules concerning Sami land rights are examined, it becomes apparent that it is very difficult and costly for the Sami to prove their right to winter pastures in court. Because of this the Sami oftentimes are not able to afford the legal costs necessary for them to adequately protect their right to reindeer winter pastures.
Consequently, the areas which can be used by the Sami for reindeer herding during winters are shrinking. This affects the traditional Sami occupation of reindeer husbandry, which is an important part of Sami culture negatively.
The examination of indigenous land rights under international law shows that the Swedish rules are not up to par with international standards. The examination of how the ECHR should be interpreted makes it clear that indigenous rights under international law are relevant for the interpretation of the convention. Finally, when the right to property in the ECHR is examined with regard to international rules concerning indigenous land rights it is clear that the Swedish rules concerning Sami reindeer winter pastures are not compatible with the ECHR.
VI
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGSLISTA ... III SAMMANFATTNING ... IV ABSTRACT ... V INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... VI
1 INLEDNING ... 1
1.1 BAKGRUND ... 1
1.2 SYFTE, FRÅGESTÄLLNING OCH DISPOSITION ... 3
1.3 METOD ... 4
1.4 AVGRÄNSNINGAR ... 5
1.5 SAMERNA - ETT URFOLK OCH EN MINORITET ... 6
2 RÄTTSLIG BAKGRUND ... 8
2.1 INLEDNING ... 8
2.2 SVENSK RÄTT ... 8
2.2.1 Historisk bakgrund till de samiska markrättigheterna ... 8
2.2.2 Samiska markrättigheter enligt svensk rätt idag ... 11
2.3 EUROPAKONVENTIONEN... 14
2.3.1 Praxis rörande samernas markrättigheter och Europakonventionen ... 14
2.3.2 Egendomsskyddet i Europakonventionen ... 18
2.4 SAMMANFATTNING ... 21
3 FOLKRÄTTENS KÄLLOR ... 23
3.1 INLEDNING ... 23
3.2 ALLMÄNT OM FOLKRÄTTENS KÄLLOR ... 23
3.3 DOMSTOLSAVGÖRANDEN OCH DOKTRIN ... 24
3.4 INTERNATIONELLA ÖVERENSKOMMELSER ... 25
3.4.1 Översikt ... 25
3.4.2 Allmänna principer för traktattolkning ... 26
3.4.3 Tolkningen av traktat och parternas efterkommande handlande ... 29
3.4.4 Tolkningen av traktat och folkrättens systematik ... 30
3.5 SEDVANA ... 31
3.5.1 Vad är sedvanerättsliga regler? ... 31
3.5.2 Hur identifieras sedvanerättsliga regler? ... 32
3.5.3 Traktat och resolutioner som bevis för sedvanerättsliga regler ... 35
3.5.4 Sedvana inom sfären för mänskliga rättigheter ... 37
3.6 ALLMÄNT ERKÄNDA RÄTTSGRUNDSATSER... 38
3.7 SAMMANFATTNING ... 38
4 URFOLKENS MARKRÄTTIGHETER ENLIGT FOLKRÄTTEN ... 40
4.1 INLEDNING ... 40
4.2 FN:S DEKLARATION OM URFOLKENS RÄTTIGHETER ... 40
4.3 ILO169... 43
4.4 FN:S KONVENTIONER OCH URFOLKENS MARKRÄTTIGHETER ... 45
4.4.1 ICCPR ... 45
4.4.2 ICESCR ... 47
4.4.3 ICERD ... 48
4.4.4 Sammanfattning gällande FN:s konventioner ... 49
4.5 DET INTERAMERIKANSKA SKYDDET FÖR MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER ... 50
4.5.1 Den Amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter ... 50
VII
4.5.2 Interamerikanska domstolen om mänskliga rättigheter ... 51
4.5.3 Intermerikanska kommissionen om mänskliga rättigheter ... 53
4.6 DET AFRIKANSKA SYSTEMET OM SKYDD FÖR MÄNSKLIGA RÄTTIGHETER ... 54
4.6.1 Den Afrikanska stadgan om mänskliga och folkens rättigheter ... 54
4.6.2 Afrikanska domstolen om mänskliga rättigheter ... 55
4.7 SEDVANA ... 56
4.7.1 Allmänt ... 56
4.7.2 Nationell statlig praxis ... 57
4.7.3 Internationell statlig praxis ... 60
4.7.4 Slutsatser om statlig praxis ... 62
4.7.5 Opinio juris ... 63
4.7.6 Sammanfattande slutsats ... 64
4.8 SLUTSATSER BETRÄFFANDE URFOLKS MARKRÄTTIGHETER INOM FOLKRÄTTEN ... 65
5 VAD UTGÖR RÄTT FÖR EUROPADOMSTOLEN? ... 66
5.1 INLEDNING ... 66
5.2 ALLMÄNT OM TOLKNINGEN AV EKMR ... 66
5.3 EVOLUTIV TOLKNING GENOM ARTIKEL 31WIENKONVENTIONEN ... 67
5.3.1 Europadomstolens dynamiska tolkningsmetod ... 67
5.3.2 Effektivitets- och helhetsprinciperna ... 69
5.3.3 Artikel 31.3 (b) Wienkonventionen och EKMR ... 70
5.3.4 Artikel 31.3 (c) Wienkonventionen och EKMR ... 72
5.4 KONSENSUS ... 73
5.4.1 Vad är konsensus? ... 73
5.4.2 När föreligger konsensus? ... 75
5.4.3 Konsekvenser av konsensus ... 77
5.5 SÄRSKILT OM DET FOLKRÄTTSLIGA MATERIAL DOMSTOLEN ANVÄNDER... 79
5.5.1 Internationella konventioner och soft law ... 79
5.5.2 Avgöranden från internationella domstolar ... 80
5.6 SAMMANFATTNING AV EUROPADOMSTOLENS TOLKNING AV EKMR ... 82
6 EKMR OCH VINTERBETESMARKERNA ... 83
6.1 INLEDNING ... 83
6.2 EGENDOMSSKYDDET OCH DE ALLMÄNNA TOLKNINGSREGLERNA ... 83
6.2.1 Gällande rättspraxis rörande egendomsskyddet ... 83
6.2.2 Artikel 31.3 (b) Wienkonventionen ... 84
6.2.3 Artikel 31.3 (c) Wienkonventionen ... 84
6.2.4 Effektivitetsprincipen ... 86
6.2.5 Helhetsprincipen ... 87
6.2.6 Slutsatser utifrån de allmänna tolkningsreglerna ... 88
6.3 KONSENSUS OCH VINTERBETESMARKERNA ... 89
6.3.1 Finns det konsensus på området? ... 89
6.3.2 Är den svenska regleringen förenlig med EKMR när konsensus beaktas? ... 90
7 SAMMANFATTNING OCH SLUTSATSER ... 92
KÄLLFÖRTECKNING ... 95
1
Så länge vi har land, där renen betar och vandrar Så länge vi har marker, där det vilda gömmer sig har vi tröst på denna jord
- Paulus Utsi
1 Inledning
1.1 Bakgrund
I såväl ett internationellt som ett svenskt perspektiv har synen på urfolks rättigheter genomgått stora förändringar genom historien. Enligt ett länge förhärskande tankemönster har urfolk varit socialt och politiskt underordnade de
”civiliserade” folken.1 Inom europeisk idéhistoria kan liknande idéer åtminstone spåras tillbaka till antikens Grekland där bland annat Aristoteles uttryckte synen att vissa folk utgjorde ”naturliga slavar” på grund av deras bristande förnuft.2 Liknande idéer har också historiskt sett haft starkt fäste inom folkrätten. Under mitten av 1700-talet framförde den framstående folkrättslige juristen Emmerich de Vattel idén att det fanns grader av civilisatorisk utveckling, och att graden av utveckling skulle avgöra huruvida ett folk hade ursprunglig suveränitet över sitt territorium eller ej.3 Folk som inte brukade jorden på ett europeiskt sätt kunde inte förhindra civiliserade folk från att ta över den marken.4
I modern tid har det skett omfattande förändringar av den internationella synen på urfolk. Den Internationella Arbetsorganisationen (ILO) skapade år 1957 konvention 107 om ur- och stambefolkningars rättigheter vilken var den första internationella konventionen som fokuserade på just urfolks rättigheter.
Konventionen var dock snarare fokuserad på att urfolk skulle integreras i majoritetssamhället än att de skulle kunna behålla sina egna traditioner och
1 Dahre, s. 29.
2 Stanford Encyclopedia of Philosophy, Aristotle’s Political Theory.
3 Dahre, s. 47.
4 A.st.
2
levnadssätt.5 Detta ändrades under 1989 då konventionen ILO 169 röstades igenom. Istället för assimilering syftar ILO 169 till att garantera urfolks möjligheter att leva utifrån sina traditionella levnadssätt. År 2007 antog FN:s generalförsamling resolution 61/295, kallad FN:s förklaring om urfolks rättigheter. Likt ILO 169 lägger förklaringen ett stort fokus på att urfolks kultur och markrättigheter ska få ett starkare skydd. Genom resolution 61/295 har det blivit än tydligare att den internationella synen på urfolks rättigheter håller på att utvecklas mot allt större respekt för urfolks traditionella kulturer och marker.
Denna förändrade syn på urfolkens rättigheter har dock inte fått genomslag i den svenska lagstiftningen. Frågan om Sverige ska ratificera ILO 169 har tagits upp i riksdagen ett flertal gånger. Detta har dock inte lett till ratifikation av konventionen, troligtvis eftersom samernas markrättigheter behöver stärkas för att svensk lag ska kunna anses vara förenlig med ILO 169.6 Sverige har också fått stark kritik från flera internationella organisationer för att ha visat bristande respekt för samernas markrättigheter. En stor del av denna kritik har rört de markområden där samerna betar sina renar under vintern. Kritiken riktar sig främst emot brister i den svenska lagstiftningen vilka leder till att samernas möjligheter till att beta sina renar om vintern hotas.
Urfolk har särskilt i Nord- och Sydamerika haft framgång med att vända sig till domstolar med klagomål beträffande kränkningar av deras rättigheter. Den Interamerikanska domstolen för de mänskliga rättigheterna har varit lyhörd för dessa klagomål, och slagit fast att egendomsskyddet i den Amerikanska konventionen om de mänskliga rättigheterna skyddar urfolks markrättigheter. Det finns därför skäl att undersöka huruvida den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker är förenlig med egendomsskyddet i Europakonventionen.
5 Se t.ex. artiklarna 2 och 4 i konventionen.
6 Jfr. SOU 2006:14, s. 435 f.
3 1.2 Syfte, frågeställning och disposition
Syftet med uppsatsen är att fastställa huruvida den svenska regleringen gällande samernas vinterbetesmarker är förenlig med äganderätten i artikel 1 första tilläggsprotokollet EKMR. Två frågor behöver besvaras för att det syftet ska kunna uppfyllas:
1. Hur ser regleringen av samernas vinterbetesmarker ut i svensk rätt?
2. Är den svenska bristen på reglering förenlig med egendomsskyddet i EKMR?
Den andra frågan är komplicerad eftersom det saknas rättspraxis från Europadomstolen som är tillräckligt tydlig för att besvara frågeställningen. Det är därför nödvändigt att klargöra vilken metod Europadomstolen använder för att tolka EKMR. Europadomstolens tolkning av EKMR påverkas även av folkrätten.
Av den anledningen utreds det folkrättsliga skyddet för urfolks markrättigheter.
Detta kräver i sin tur en diskussion om folkrättslig metod.
Avsnitten som berör folkrättslig metod är omfattande. Anledningen är att det inom folkrättslig doktrin ofta förekommer relativt ogrundade påståenden om vilka rättigheter urfolk har. Diskussionen om folkrättslig metod har därför till syfte att utvärdera vilka rättigheter som urfolk faktiskt har inom folkrätten.
Dispositionen för uppsatsen ser ut på följande sätt:
- Avsnitt 2: Rättslig bakgrund till de problem som finns med regleringen av vinterbetesmarkerna.
- Avsnitt 3: Folkrättslig metod, vilket kommer att användas för utredningen i avsnitt 4 och 5.
- Avsnitt 4: Hur ser det folkrättsliga skyddet ut för urfolks markrättigheter?
- Avsnitt 5: Hur tolkar Europadomstolen EKMR?
- Avsnitt 6: Är den svenska regleringen förenlig med egendomsskyddet i EKMR?
- Avsnitt 7: Sammanfattning av uppsatsen och slutsatser.
4 1.3 Metod
Syftet med uppsatsen är att komma till en slutsats i frågan huruvida svensk lagstiftning rörande samers vinterbetesmarker är förenlig med EKMR. Därför utreds vad som utgör ”gällande rätt” inom ramen för såväl svensk rätt som EKMR. Svensk rätt analyseras sedan utifrån bestämmelserna i EKMR, och utifrån den analysen dras slutsatsen huruvida svensk rätt är förenlig med konventionen. Målet är med andra ord att lösa ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på problemet, vilket innebär att den rättsdogmatiska metoden kommer att användas.7
Enligt Peczenik beskriver rättsdogmatiken vilka rättsregler som är gällande inom olika områden och strukturen för dessa områden.8 Den rättsdogmatiska metoden omfattar den generella rättskälleläran och den juridiska argumentationsläran.9 Inom svensk rätt kommer de allmänt accepterade rättskällorna lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin därför att användas.10
Omfattande delar av uppsatsen berör metoder för att utröna gällande rätt inom såväl folkrätten i allmänhet som EKMR i synnerhet. Anledningen till att metod för dessa områden berörs i en sådan stor utsträckning är att det inte är lika klarlagt hur gällande rätt ska utrönas inom de rättssystemen. För att säkerställa en hög kvalitet på den juridiska argumentationen läggs stor vikt vid vad som utgör acceptabel juridisk argumentation inom dessa områden. Avsikten är att genom hela uppsatsen föra en bunden argumentation som strikt håller sig till rättskälleläran för att uppfylla uppsatsens frågeställningar.11
7 Kleineman, s. 21.
8 Peczenik, s. 249 f.
9 A.a., s. 251 f.
10 Kleineman, s. 21.
11 A.a., s. 28.
5 1.4 Avgränsningar
Uppsatsen berör en specifik aspekt av den svenska regleringen av vinter- betesmarkerna. Aspekten som berörs är den problematik som uppstår på grund av att de områden där samerna har rätt till vinterbete inte är definierade geografiskt och att samerna har bevisbördan för att de har rätt till vinterbete. Det finns andra aspekter av den svenska regleringen som skulle kunna problematiseras. En sådan aspekt är att det inte finns några hinder mot att använda mark på ett sätt som gör den oanvändbar för samernas renskötsel. Det finns dessutom stora otydligheter om och hur rätt till vinterbete kan upphöra. Dessa problem berörs dock inte särskilt i den här uppsatsen.
Frågan huruvida den svenska regleringen av vinterbetesmarkerna är förenlig med andra artiklar i EKMR, främst artiklarna 6, 8 och 14, är också en relevant fråga att utreda. Dessa artiklar berörs dock endast i den utsträckning det är nödvändigt att beröra dem för att avgöra om den svenska regleringen är förenlig med egendomsskyddet i EKMR. Den främsta anledningen till att uppsatsen fokuserar på egendomsskyddet är att urfolks markrättigheter främst skyddas genom egendomsskyddet i andra regionala människorättsliga domstolars praxis.
Det är därför intressant att utreda huruvida ett likvärdigt skydd finns genom EKMR.
När EKMR beaktas ur ett folkrättsligt perspektiv är det möjligt att även andra aspekter av den svenska regleringen kan anses strida mot egendomsskyddet. En av de uppenbara frågorna som kan diskuteras i förhållande till urfolks skydd inom folkrätten är att inte alla samer i Sverige har rättigheter till samernas traditionella landområden, utan endast de samer som är medlemmar i en sameby.
Eftersom de samer som kan åtnjuta dessa rättigheter i praktiken endast är de som äger renar är detta ett område i den svenska regleringen som kan och bör problematiseras. Ur ett folkrättsligt perspektiv skulle också frågan kunna ställas om samernas markrättigheter borde vara starkare genom att de i större utsträckning behöver konsulteras och samtycka till sådan exploatering som kan
6
påverka deras markrättigheter exempelvis gällande renbete. På grund av brist på utrymme berörs dessa frågor dock inte i det här arbetet.
En sista avgränsning rör det rättshistoriska perspektivet på samernas vinterbetesmarker. För att sätta samernas nuvarande markrättigheter i sin rätta kontext kommer den historiska bakgrunden till regleringen av vinterbetes- markerna att nämnas. Eftersom skyddet genom EKMR eller folkrätten inte påverkas av exakt hur starka rättigheter samerna hade historiskt sett sker det dock inte någon djupgående rättshistorisk utredning. Den historiska bakgrund som ges fokuserar på historiska förhållanden i vad som idag utgör inom Norr- och Västerbottens län eftersom syftet endast är att ge kontext till de markrättigheter som samerna har idag, inte att ge en komplett historieskrivning.
1.5 Samerna - ett urfolk och en minoritet
Termen urfolk används i den här uppsatsen istället för termen urbefolkning. Dels är urbefolkning en mindre precis term då befolkning ofta ses som något knutet till en viss geografisk plats, dessutom föredrar de nordiska sametingen termerna urfolk eller ursprungsfolk.12 Det finns inte någon allmänt accepterad definition av termen urfolk, och termen definieras sällan i internationella instrument.13 Den definition som verkar ha bredast acceptans skapades av en FN utredning från 1986 som behandlade diskriminering av ursprungsbefolkningar.
Enligt ovanstående definition har urfolk en historisk kontinuitet med samhällen i territorium som senare har invaderats och koloniserats av andra.
Urdolk anser sig själva vara skilda från andra sektorer av samhället som nu är de främst rådande i dessa territorier och strävar efter att för kommande generationer bevara, utveckla och överföra sina förfäders territorier och sin etniska identitet.14 Det viktigaste kriteriet för att en folkgrupp ska anses utgöra ett urfolk är dock att
12 Sametinget, FN och urfolken.
13 Göcke, s. 18.
14 Cobo, s. 379.
7
de själva identifierar sig som ett sådant folk.15 Att de svenska samerna utgör ett urfolk är okontroversiellt. Samerna anser sig själva utgöra ett urfolk och Sveriges riksdag erkände att samerna är ett urfolk år 1977.16 Sedan år 2011 framgår samernas status som urfolk också av 1 kap. 2 § 6 st. RF.
Samerna är enligt 2 § lagen (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk också en av de fem nationella minoriteterna i Sverige. Samerna omfattas därför av vissa regelverk på grund av sin status som nationell minoritet, och omfattas av andra regelverk på grund av sin status som urfolk.
15 Cobo, s. 369.
16 Samernas självidentifikation: Sametinget, FN och Urfolken, Statens erkännande: bet.
1976/77:KrU43, s. 4.
8
2 Rättslig bakgrund
2.1 Inledning
Syftet med det här avsnittet är att ge en rättslig bakgrund till frågan om den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker är förenlig med Europa- konventionen. Därför innehåller avsnittet en kort redogörelse för den historiska bakgrunden till dagens reglering av vinterbetesmarkerna, hur svensk rätt ser ut idag och slutligen presenteras relevant praxis från Europadomstolen.
2.2 Svensk rätt
2.2.1 Historisk bakgrund till de samiska markrättigheterna
Det är inte helt klarlagt i den historiska forskningen varifrån det samiska folket ursprungligen kommer, men forskningen tyder på att den samiska kulturen uppstod när ett flertal olika fångst- och samlarkulturer sammansmälte någon gång före 1000-talet.17 Samerna bodde framför allt i vad som kallats Lappmarken vilket främst utgjordes av det område som idag kallas svenska och finska Lappland.18 Forskningen verkar vara överens om att de huvudsakliga näringarna i de samiska samhällena fram till 1600-talet var jakt, fiske samt insamling av växter och bär.19 Samernas tidigare samhällsstruktur utgjordes av geografiskt avgränsade byområden.20 Familj- eller släktenheten var grundstenen i samhället, och dessa enheter innehade i regel bestämda markområden som kunde gå i arv från en generation till en annan.21 Familjeenheterna flyttade runt i dessa
17 Lundmark (1998), s. 17.
18 Bengtsson (2004), s. 31 & Lundmark (2006), s. 13.
19 Lundmark (2006), s. 21.
20 A.a., s. 20 f.
21 A.a., s. 21.
9
markområden i enlighet med årstiderna.22 De kunde ha några fåtal tamrenar, men det bedrevs inte någon renskötsel i modern mening.23 Den tidiga samiska samhällsstrukturen karaktäriserades av en slags halvnomadism, men kom under slutet av 1600-talet och början 1700-talet att allt mer närma sig helnomadism.24
Den svenska kronan började driva in skatter av samerna någon gång under 1300 eller 1400-talet.25 Beskattningen ökade drastiskt år 1602, och många samer hade svårigheter med skattebördan.26 Samtidigt som beskattningen ökade så minskade efterfrågan i skinnhandeln, vilket ledde till att många samiska samhällen hamnade i ekonomisk kris. Följaktligen flyttade många samer till Norges kustland eller ned till Bottenviken.27 De samer som inte flyttade blev allt mer nomadiska. Kring sekelskiftet till 1700-talet hade den nomadiska renskötseln ökat till sådan grad att många samer som hade bedrivit renskötsel i de centrala delarna av lappmarkerna var tvungna att söka vinterbete allt längre från fjälltrakterna.28
Från och med mitten av 1700-talet finns det allt fler källor som vittnar för att samer betade sina renar i kustlandet.29 De förhållanden som rådde för samernas vinterbete i kustlandet innan den första renbeteslagens inträde år 1886 växlade med tiden och kunde ha geografiska variationer. Ibland behövde samerna betala hyra för sitt bruk av marken, men i andra fall behövde de inte göra det.30 Av en riksdagsskrivelse från 1765 framgår att de nomadiska samerna hade ”nyttjat allting fritt och opåtalt, liksom jordägaren själv”.31 Det är också klart att vinterbete var tillåtet i kustlandet i vad som nu utgör Norrbotten och Västerbotten år 1801 på grund av en skrivelse från länsstyrelsen i Västerbotten där detta
22 Korpijaakko-Labba, s. 17.
23 Lundmark (2006), s. 21.
24 Bengtsson, (2004), s. 31.
25 Lundmark (1998), s. 18 f.
26 Lundmark (2006), s. 42.
27 SOU 2006:14, s. 144.
28 A.a., s. 149.
29 A.a., s. 150.
30 SOU 2006:14, s. 151.
31 A.a., s. 152.
10
framgår.32 Några relativt säkra slutsatser kan därmed dras om vinterbetet.
Nämligen att vinterbete på kronomark i regel var fritt, vinterbete kunde ske på enskild byamark även om det ibland var mot hyra samt att renbete kunde förbjudas på vissa byområden.33
Dagens lagreglering av rätten till vinterbete kan spåras tillbaka till 1886 års lag vilken främst var menad att utgöra en kodifiering av ”gammal sedvana”.34 Lagen byggde på tanken om att staten var ägare av de markområden som samerna använde men att samerna genom sedvana hade förvärvat en civilrättsligt gällande bruksrätt till markerna.35 Lagen innebar även att äganderätts- förhållandena förändrades. Tidigare hade enskilda samer förfogat över avgränsade markområden men nu skapades en kollektiv äganderätt genom att samebyarna blev innehavare av markrättigheterna.36 Markrättigheterna förelåg enligt lagens första paragraf på de områden där samerna enligt sedvana hade rätt till att ha sina renar. Det gjordes dock en uppdelning mellan de områden där samerna hade rätt till att ha sina renar året om, och de områden där de endast fick befinna sig under månaderna oktober, november, december, januari, februari, mars och april. Dessa vinterbetesmarker utgjordes av ”enskildas egor, belägna utom Norrbottens och Vesterbottens läns lappmarker eller inom de delar af desse lappmarker, som vid redan förrättad eller framdeles skeende afvittring förklarats tjenlige för odling”.37
Den 1 juli 1898 röstades en omarbetad renbeteslag igenom (SFS 66:1898).
Regleringen av vinterbetesmarkerna i denna lag är väldigt lik den som gäller idag eftersom hänvisningarna till enskildas ägor samt avvittringarna togs bort. Istället fastställde 1898 års lag en rätt till vinterbete enligt 1 § st. 2 på de områden
32 SOU 2006:14, s. 153, Detta var innan Västerbottens län år 1810 gjordes om till de två län som idag är Norrbottens och Västerbottens län.
33 A.a., s. 154 f.
34 Mål T 853-18, p. 105.
35 Bengtsson (2004), s. 35, se också 1 § i 1886 års lag.
36 Bengtsson (2004), s. 35.
37 1 § 1886 års lag, SOU 2006:14, s. 186.
11
utanför åretruntmarkerna på de områden som samerna ”efter gammal sedvana hafva besökt”.
2.2.2 Samiska markrättigheter enligt svensk rätt idag
Idag är samernas särskilda markrättigheter reglerade i rennäringslagen (SFS 1971:437, RNL). På grund av rättsinstitutet urminnes hävd kan de dock vara mer omfattande än vad som framgår av RNL.38 Rätten har inte heller uppkommit genom lagstiftning, utan bygger på samernas historiska bruk av marken.39 I 1 § 1 st. RNL framgår det att: ”Den som är av samisk härkomst (same) får enligt bestämmelserna i denna lag använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar.” Det framgår i 1 § st. 2 RNL att renskötselrätten tillkommer hela det samiska folket, men i 1 § 3 st. RNL stadgas det att endast den som är medlem i en sameby har rätt att bedriva renskötsel. Markrättigheterna finns där samebyarna har betesområden och inbegriper enligt 16 § att uppföra vissa byggnader och anläggningar, mindre skogsavverkning enligt 17 och 18 §§ samt rätt till jakt och fiske enligt 25 § RNL. Samerna äger inte markerna inom betesområdena, utan har en slags nyttjanderätt till dem.40 Det står klart i svensk rätt att renskötselrätten skyddas av egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF.41
I 3 § RNL framgår det att renskötsel får bedrivas på året-runt-markerna och vinterbetesmarkerna. Under hela året får renskötsel bedrivas inom året-runt- markerna som främst omfattar Norrbottens och Västerbottens läns lappmarker, Jämtlands läns renbetesfjäll, samt en del områden i Jämtlands samt Dalarnas län.
Mellan den 1 oktober och den 30 april får renskötsel även bedrivas på vinterbetesmarkerna. Dessa marker utgörs enligt 3 § av de delar av lappmarkerna som ligger nedanför odlingsgränsen och som inte omfattas av året-runt-markerna, samt ”inom sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där
38 Mål T 853-18, p. 220.
39 NJA 2011 s. 109, p. 5.
40 Bengtsson (2004), s. 54.
41 Se NJA 1981 s. 1, Mål T 853-18, p. 16 & Bengtsson (2004), s. 91 f.
12
renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året”. Det är vinterbetesmarkerna som är av intresse för den här framställningen.
I Nordmalingsdomen förtydligade HD att lokutionen av ålder i 3 § RNL innebar att samerna har rätt till vinterbete där de av sedvana har utfört renbete.42 HD förtydligade att sedvana kan uppkomma om det föreligger ett faktiskt bruk av marken som är väletablerat och godtaget.43 Det finns inte någon exakt tidsgräns för hur länge som bruket ska föreligga innan sedvana uppkommer, men i regel ska bruket ha skett i minst 90 år.44 Vidare måste betet vara återkommande och ska inom tiden för upparbetningen av rätten inte ha lett till invändningar från markägarna.45 Det är samerna som har bevisbördan för att de har rätt till vinterbete på en fastighet, även om omständigheter som exempelvis renskötselrättens särdrag ska beaktas vid bevisvärderingen.46
Det är inte fastslaget inom vilka områden som samerna har rätt till vinterbete.
Det är något som har orsakat en mängd tvister mellan samer och fastighetsägare.
Tvisterna om rätt till vinterbete är komplicerade och innebär stora rättegångskostnader för samebyarna.47 En av de huvudsakliga anledningarna till detta är att det för samebyarna rör sig om svåra bevisfrågor.48 Samernas nyttjande av marken lämnar typiskt sett inte några varaktiga spår efter sig eftersom renen är ett kringströvande djur. Rätt till renskötsel framgår inte heller av fastighetsregistret.49 De bevis som kan användas för att styrka rätt till vinterbete är därmed till största delen offentliga utredningar och vittnesmål.50 Det finns därmed risker för stora rättsförluster på grund av att samebyar väljer att inte
42 NJA 2011 s. 109, p. 8-9.
43 NJA 2011 s. 109, p. 12.
44 NJA 2011 s. 109, p. 12.
45 NJA 2011 s. 109, p. 13.
46 NJA 2011 s. 109, p. 19, se också Mål T 853-18, p. 162-163.
47 Se t.ex. SOU 2006:14, s. 73 & Samer.se: Domstolsprocesser.
48 Se NJA 1981 s. 1, s. 179 ff. & Mål T 853-18, p. 164-165.
49 Bengtsson (2004), s. 56.
50 Se t.ex. NJA 2011 s. 109, särskilt p. 48, Mål T 853-18, p. 164-167, & NJA 1981 s. 1, s. 179 ff.
13
genstämma i marktvister eftersom de inte har ekonomiska möjligheter till att framföra tillräcklig bevisning.51
Exploateringen av renbetesmarker innebär att tillgången till bete har minskat under 1900-talet.52 Tillgången till bete kan påverkas av uppdämningar som orsakas av vattenkraftverk samt att lavmarker skadas på grund av skogsbruk, grustag och skjutfält.53 Olika slag av verksamheter som turism och skogsbruk kan också leda till att renarnas betesro störs vilket kan leda till att renarna betar mindre eller förbrukar mer energi.54 Att samerna inte har råd att föra talan i rättsprocesser som rör sådana markområden som de enligt rennäringslagen borde ha rätt till leder också till att de går miste om vinterbetesmarker.55 Eftersom renen är kringströvande finns det också skadeståndsrättsliga risker med att låta renar beta på markområden som är närliggande till de fastigheter där det enligt ett domstolsavgörande inte finns rätt till renbete. Att samerna inte längre kan bedriva renbete på ett markområde kan därför på grund av oljud eller skadeståndsrisk innebära att de inte heller kan bedriva renbete på omkringliggande markområden.56
För att kunna bedriva renskötsel har samerna behov av stora betesarealer.57 Det finns ett flertal anledningar till detta. En anledning är att renarna behöver olika betestyper vid olika årstider. Under somrarna har renarna för sitt bete behov av späda gröna växter, medan de under vintern behöver ha tillgång till områden med stabilt vinterklimat där de kan beta lavar.58 Vinterbetet är särskilt känsligt.
Dels måste det finnas bete, men renarna måste dessutom kunna få tillgång till det.
Om det bildas skare på snön är det särskilt problematiskt för renarna eftersom de
51 SOU 2006:14, s. 508.
52 SOU 2001:101, s. 129.
53 A.a., s. 129.
54 A.a., s. 129.
55 Samer.se, Domstolsprocesser.
56 Se t.ex. SOU 2001:101, s. 129.
57 A.a., s. 123.
58 A.a., s. 125.
14
har svårigheter med att få tillgång till lavar att beta.59 Det är också tillgången till vinterbete som är det mest begränsade för majoriteten av samebyarnas rennäringar.60
Det är tydligt att den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker leder till att samerna får stora svårigheter med att ta tillvara sina markrättigheter.
Den svenska lagstiftningen erkänner rätten till vinterbete på ett abstrakt plan, men i realiteten har samebyarna stora svårigheter med att försvara sin rätt till dem. Förlorade domstolsprocesser samt exploatering av mark leder till att samebyarnas tillgång till vinterbete minskar. Detta kan ha allvarlig påverkan på samernas möjligheter att fortsätta bedriva rennäring, som utgör en viktig del av den samiska kulturen. Problemet har uppmärksammats i statliga utredningar, och i utredningen Samernas sedvanemarker har det föreslagits att en kommission ska upprättas som ska ha till uppgift att utreda och avgöra var samerna har vinterbetesmarker.61 Någon ändring i lagstiftning har dock inte skett.
2.3 Europakonventionen
2.3.1 Praxis rörande samernas markrättigheter och Europakonventionen Det finns inte någon rättspraxis från Europadomstolen som kan anses vara direkt avgörande för frågan om den svenska regleringen är förenlig med EKMR. Det finns emellertid fall som kan illustrera hur Europadomstolen tidigare har bedömt urfolks rättigheter. Det första klagomålet rörande samers markrättigheter som tagits upp i Strasbourg var fallet G. and E. v. Norway.62 Bakgrunden till fallet var att Norge hade gett tillstånd till bygget av en damm i dalen Alta, vilket skulle ha som konsekvens att delar av dalen översvämmades. De klagande, G. och E., utövade renskötsel, jakt och fiske i dalen och menade att konstruktionen av
59 SOU 2001:101, s. 128.
60 A.a., s. 129.
61 SOU 2006:14, s. 505 ff.
62 G. and E. v. Norway.
15
dammen bland annat innebar ett brott emot deras rätt att åtnjuta sin egendom enligt artikel 1 första tilläggsprotokollet EKMR, eftersom de var de ursprungliga ägarna till den delen av Norge. Klagomålet togs aldrig upp till materiell prövning utan avvisades då den Europeiska Kommissionen ansåg att klagomålet uppenbarligen var ogrundat eftersom den inte ansåg att de klagande hade bevisat att de hade äganderätt över markområdet.63
Kommissionen omformulerade rent av klagomålet så att det hamnade under artikel 8. Kommissionen konstaterade att minoritetsgrupper i princip har rätt till respekt för sina särskilda livsstilar och att konstruktionen av dammen kunde innebära en kränkning av denna rättighet.64 Kommissionen menade dock att dammen inte innebar ett tillräckligt stort ingrepp för att det skulle föreligga ett brott mot artikeln då det fortfarande fanns kvar stora områden i Norge där de klagande kunde utöva renskötsel, jakt och fiske.65 Kommissionens bedömning har dock kritiserats för att den snarare bedömde ingreppet ur geografiska och ekonomiska termer än utifrån vilken inverkan bygget skulle få på de klagandes möjlighet att utöva sin kultur.66
Den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker har berörts av domstolen i målet Handölsdalens sameby m.fl. mot Sverige. Bakgrunden till målet var att en samling markägare år 1990 inledde en negativ fastställelsetalan om att en grupp samebyar inte hade rätt till vinterbete på deras marker.
Markägarna vann talan i tings- och hovrätten och Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd. Samebyarna skickade sedermera in ett klagomål till Europadomstolen och menade bland annat att hovrättens dom stred mot egendomsskyddet i EKMR.
Samebyarna menade att hovrättens dom innebar ett brott mot EKMR eftersom lagstiftaren hade erkänt samernas rätt till vinterbete men inte motiverat var den
63 G. and E. v. Norway, p. 3.
64 G. and E. v. Norway, p. 2.
65 G. and E. v. Norway, p. 2.
66 Thornberry, s. 298.
16
fick utövas, vilket de menade utgjorde ett brott mot kravet på laglighet i egendomsskyddet.67 Vidare menade samebyarna att förarbetena till 1886 års vinterbeteslag bevisade att de hade en rätt till vinterbete på de markområden som omfattades av hovrättens dom och att hovrättens bevisprövning varit godtycklig.68 Det var ostridigt mellan parterna i målet att rätten till vinterbete utgjorde egendom. Den svenska staten menade dock att samebyarna inte hade rätt till vinterbete på just de omtvistade markområdena, och att vinterbetesmarkerna följaktligen inte utgjorde samebyarnas egendom i konventionens mening.
Europadomstolen höll med den svenska statens argumentation.69 Klagomålet avvisades därför i delarna det avsåg egendomsskyddet eftersom domstolen inte ansåg att artikeln var tillämplig.
En fråga som Europadomstolen berörde i den materiella prövningen var huruvida samebyarnas rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 hade kränkts på grund av bristen på rättshjälp, och på grund av att den svenska lagstiftningen inte angav var det förelåg rätt till vinterbete.70 Domstolen konstaterade inledningsvis att en central del av konceptet rättvis rättegång är att de som är inblandade i en process inte får nekas möjligheten att presentera sin sak på ett effektivt sätt, och att det ska råda ett jämbördigt styrkeförhållande mellan parterna.71 Domstolen fortsatte med att konstatera att det inte fanns någon absolut rätt till rättshjälp, och att en rättegång skulle anses vara rättvis så länge ingen av parterna hade en väsentlig nackdel avseende möjligheterna att presentera sin sak i jämförelse med motståndaren.72
Europadomstolens slutsats i målet var att det inte hade skett en kränkning av samebyarnas rätt till rättvis rättegång.73 Domstolen konstaterade inledningsvis att
67 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Admissibility, p. 47.
68 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Admissibility, p. 47.
69 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Admissibility, p. 55.
70 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 52-55.
71 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 51.
72 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 51.
73 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 59.
17
de svenska domstolarna inte hade behandlat frågan om rättegångskostnaden på ett oresonligt sätt, eller på ett sätt som bröt mot lagen. Vidare menade domstolen att de klagande var samebyar med ett flertal medlemmar, vilket gjorde att deras situation inte kunde jämföras med situationen för en enskild person.74 Något som också noterades var att samebyarna företräddes av ett rättsligt ombud, och att de svenska domstolarna inte hade förhindrat dem från att framföra allt det material och dem rättsliga argument som de ansåg vara relevanta.75 Domstolen konstaterade avslutningsvis att parterna visserligen inte hade precis samma möjligheter till att på ett effektivt sätt presentera sin sak, men att rättsprocessen inte hade varit tillräckligt orättvis för att innebära en kränkning av artikel 6.76
En domare var skiljaktig och menade att det hade skett en kränkning av samebyarnas rätt till en rättvis rättegång.77 Den skiljaktiga domaren påpekade samernas status som urfolk, och hänvisade till omfattande folkrättsligt material som ställer krav på att särskilda hänsyn måste tas till urfolks markrättigheter.78 Däribland en kommentar från FN:s rasdiskrimineringskommitté där kommittén kritiserat den svenska regleringen för att vara diskriminerande. Den skiljaktiga domaren menade även att svenska tvister om vinterbetesmarker inte kunde anses vara rättvisa så länge som lagstiftningen inte tog hänsyn till de särskilda behov och rättigheter som samerna har på grund av sin status som urfolk.79 Det framgår inte av domskälen att majoriteten överhuvudtaget beaktade dessa omständigheter.
Frågan som Europadomstolen prövade i fallet Handölsdalen var huruvida de specifika markområden som omfattades av domstolsprocessen i hovrätten skulle omfattas av egendomsskyddet, inte huruvida vinterbetesmarker i allmänhet gör det. Därmed bör Handölsdalen inte ses som ett avgörande av frågan om Sveriges reglering av samernas vinterbetesmarker är förenlig med egendomsskyddet i
74 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 56.
75 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 57-58.
76 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, p. 59.
77 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, Dissenting Opinion, p. 10.
78 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, Dissenting Opinion, p. 7-8.
79 Handölsdalens Sameby m.fl mot Sverige, Judgment, Dissenting Opinion, p. 10.
18
EKMR. G. och E. är ett gammalt avgörande och berörde inte heller en situation där staten erkände markrättigheter men inte klargjorde var de fanns. Det finns även andra fall där urfolk har framfört klagomål rörande markrättigheter och egendomsskyddet framför Europadomstolen. Inget av dessa mål har dock tagits upp till materiell prövning.80
2.3.2 Egendomsskyddet i Europakonventionen
Begreppet egendom i artikel 1 första tilläggsprotokollet EKMR är ett autonomt begrepp som är självständigt från formella definitioner i nationell rätt.81 Europadomstolen har därmed kunnat ge begreppet en bredare definition än endast ägande av fysiska saker. Begreppet omfattar även ägarintressen.82 För att kunna åtnjuta artikelns skydd är det dock av vikt att egendomen är av ett visst ekonomiskt värde.83 I och med att rätten till renskötsel både har ett ekonomiskt värde och skyddas av egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF lär det vara ostridigt att rätten även omfattas av egendomsskyddet i EKMR.
Artikel 1 i första tilläggsprotokollet EKMR uttrycker rätten till egendom som en negativ rättighet. Artikeln säger med andra ord att staten inte har rätt att handla på ett visst sätt.84 Europadomstolen har dock framhållit att stater på grund av artikel 1 EKMR är skyldiga att säkerställa möjligheten för enskilda att kunna åtnjuta rättigheterna i konventionen, stater har därmed så kallade positiva skyldigheter.85 Inom ramen för artikel 1 första tilläggsprotokollet innebär detta att stater kan vara skyldiga att genomföra sådana åtgärder som är nödvändiga för att skydda äganderätten.86 Frågan som den här uppsatsen berör, huruvida Sveriges reglering av samernas vinterbetesmarker bör anses strida mot egendomsskyddet i Europakonventionen, kan ha både positiva och negativa
80 Koivurova, s. 14-16.
81 Council of Europe, Guide on Article 1 of Protocol No. 1, s. 7.
82 Öneryldiz v. Turkey, p. 124 & 127.
83 Åhman, s. 157 f.
84 Danelius, s. 58.
85 A.st.
19
aspekter. Som belysts i avsnittet ovan är den kanske största bristen i den svenska lagstiftningen att det finns en avsaknad av reglering för var vinterbetesmarkerna finns. Detta tillsammans med bevisbördan leder till rättsförluster för samebyar som inte kan försvara sin rätt till vinterbetesmarker. Frågan kan därför ställas om Sverige behöver göra mer för att säkerställa att samerna kan åtnjuta sin rätt till egendom. Utredningen i uppsatsen fokuserar därför på Sveriges positiva skyldigheter.
Dessa positiva skyldigheter kan innebära ett krav på åtgärder för att skydda egendom i rättsprocesser mellan enskilda.87 I fallet Sovtransavto Holding v.
Ukraine förelåg det exempelvis ett brott mot egendomsskyddet på grund av att det klagande företaget hade berövats egendom genom en rättsprocess som inte var rättvis enligt artikel 6 EKMR.88 Oavsett om ett fall rör statens positiva eller negativa skyldigheter gör domstolen alltid en bedömning huruvida statens agerande, eller brist på agerande, går att rättfärdiga under principerna laglighet, legitimt syfte och rättvis avvägning.89
Principen om laglighet innebär först och främst ett krav på att intrång i enskildas äganderätt ska ske i enlighet med lag.90 Principen innebär dessutom ett krav på att tillämpliga bestämmelser i nationell rätt ska vara tillräckligt tillgängliga, precisa och förutsebara i sin tillämpning.91 Ett annat sätt att uttrycka detta är att lagen inte ska tillämpas på ett godtyckligt sätt.92 Regleringen av samernas vinterbetesmarker bör anses uppfylla denna princip eftersom själva regleringen av vinterbetesmarkerna är både tillgänglig, precis och förutsebar. Det framgår tydligt av rättspraxis vilka villkor som behöver uppfyllas för att det ska föreligga en rätt till vinterbete. Rättsföljden av att det inte finns en rätt till vinterbete är också förutsebar.
86 Se t.ex. Broniowski v. Poland, p. 143 & Öneryldiz v. Turkey, p. 134.
87 Sovtransavto Holding v. Ukraine, p. 96.
88 Sovtransavto Holding v. Ukraine, p. 97-98.
89 Council of Europe, Guide on Article 1 of Protocol No. 1, s. 33.
90 Danelius, s. 592.
91 Broniowski v. Poland, p. 147.
20
I fall som berör statens negativa skyldigheter innebär principen om legitimt syfte att det ska finnas ett legitimt syfte bakom statens ingripande i en persons äganderätt. Med andra ord ska ingripandet vara i enlighet med ett allmänt intresse.93 Inom ramen för statens positiva skyldigheter innebär principen att det måste finnas ett legitimt rättfärdigande för statens brist på agerande.94 Stater har också en margin of appreciation, eller bedömningsmarginal, när det gäller att avgöra vilka åtgärder de anser vara nödvändiga.95 Ett legitimt syfte för Sveriges brist på agerande skulle kunna vara att domstolarna helt enkelt anses vara de organ som är bäst lämpade att avgöra markdispyter på ett rättvist sätt efter beaktande av vad en annan process skulle kosta. Det är trots allt så andra markdispyter i regel avgörs. Det finns därmed goda argument för att denna ordning faller inom Sveriges bedömningsmarginal.
Principen om att det ska finnas en rättvis avvägning innebär att det ska finnas en rättvis avvägning mellan de krav som kommer från samhällets allmänna intresse och skyddet för individens mänskliga rättigheter.96 Med andra ord är frågan huruvida statens brist på agerande har lett till att en person har fått bära en allt för stor börda.97 Domstolen avgör detta genom att genomföra en övergripande undersökning av de olika intressen som berörs.98 Principen innebar i Zolotas v. Greece att staten borde ha lagstiftat om en skyldighet för banker att informera sina kunder ifall kundernas bankkonton var på väg att stängas på grund av inaktivitet.99 Slutligen behöver det beaktas att staten har en vid
92 Council of Europe, Guide on Article 1 of Protocol No. 1, s. 21.
93 Beyeler v. Italy, p. 111.
94 Ališić and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the former Yugoslav Republic of Macedonia, p. 105.
95 Broniowski v. Poland, p. 149.
96 Ališić and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the former Yugoslav Republic of Macedonia, p. 108.
97 Ališić and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the former Yugoslav Republic of Macedonia, p. 108.
98 Ališić and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the former Yugoslav Republic of Macedonia, p. 108.
99 Zolotas v. Greece, p. 53.
21
bedömningsmarginal när den reglerar ekonomiska aktiviteter som exempelvis egendom.100
Uppfyller den svenska regleringen av samernas vinterbetesmarker kravet på en rättvis avvägning eller innebär den att samerna får bära en allt för stor börda? Här kan det återigen göras en jämförelse med andra marktvister. Det är normalt att en person som påstår sig ha rätten att ha sina kor på någon annans mark även måste styrka den rätten. Stater har dessutom en bred bedömningsmarginal på området.
Något som också måste betonas är att Europadomstolen i Handölsdalen menade att processer om rätt till vinterbete var rättvisa enligt artikel 6 EKMR. Detta kan jämföras med det ovan refererade fallet Sovtransavto där domstolen drog slutsatsen om att det förelåg en kränkning av egendomsskyddet på grund av att det förelåg en kränkning av artikel 6 EKMR.
Det är därmed troligt att om samernas rättigheter ses på exakt samma sätt som den svenska majoritetsbefolkningens rättigheter så kommer den svenska regleringen att anses vara förenlig med egendomsskyddet i EKMR. Som bekant behandlade Europadomstolen samebyarna i Handölsdalen som vem som helst annars som var inblandad i en marktvist. Som den skiljaktige domaren påpekade i Handölsdalen har utvecklingen inom folkrätten dock gått emot att beakta de särskilda behov som urfolk kan ha för att få tillräckligt skydd för sina markrättigheter. Hur dessa regler ser ut och hur de kan påverka tolkningen av EKMR kommer att diskuteras i avsnitt 4 och 5.
2.4 Sammanfattning
Samerna har rätt till vinterbete på sådana marker där de av sedvana har betat sina renar. Sedvana kan uppkomma om det föreligger ett faktiskt bruk av marken som är väletablerat och godtaget. Betet ska ha skett återkommande under omkring 90 år, det ska ha varit återkommande och ska inom tiden för upparbetningen av rätten inte ha lett till invändningar från markägarna. Det är samerna som har
100 Zolotas v. Greece, p. 44.
22
bevisbördan för att det föreligger en rätt till vinterbete. Att de har bevisbördan har tillsammans med svåra bevisfrågor lett till att samerna har förlorat tillgång till marker där de enligt lag ska ha rätt till att beta sina renar eftersom de inte har råd med de rättegångskostnader som tvister om rätt till vinterbete leder till.
Vinterbetesmarkerna skyddas av egendomsskyddet i EKMR men det finns inte någon tidigare praxis från Europadomstolen som direkt besvarar frågan om den svenska regleringen är förenlig med egendomsskyddet. Den praxis som finns visar dock att Europadomstolen tidigare varit ovillig att beakta de särskilda problem som urfolk har. Relevant praxis från Europadomstolen indikerar därmed på att den svenska regleringen inte lär ses som ett brott mot egendomsskyddet i EKMR om samernas egendomsskydd ses på samma sätt som majoritetsbefolkningens.
23
3 Folkrättens källor
3.1 Inledning
Europakonventionen är ett folkrättsligt traktat och tolkningen av konventionen påverkas av folkrättsliga regler. Exakt hur tolkningen av konventionen påverkas av folkrätten berörs närmare i avsnitt 5. För att diskutera folkrättens innehåll behövs en tydlig förståelse för vilka folkrättens källor är och hur källorna används för att fastställa gällande rätt. Detta avsnitt syftar därför till att ligga till grund för utredningen rörande urfolks markrättigheter och tolkningen av EKMR som sker senare i uppsatsen.
3.2 Allmänt om folkrättens källor
När folkrättens källor diskuteras behöver artikel 38 i stadgan för den Internationella Domstolen i Haags (ICJ) alltid tas upp, den lyder:
The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;
b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c) the general principles of law recognized by civilized nations;
d) subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
Det framgår av ordalydelsen att detta formellt sett endast är de källor som ICJ behöver tillämpa. Det framgår dock att domstolens funktion är att lämna avgöranden i enlighet mod folkrätten, och att domstolen för att göra detta ska tillämpa de källor som anges i punkterna a-d.101 Med andra ord framgår det av
101 Thirlway, s. 9.
24
artikel 38 att tillämpningen av dessa källor också innebär att folkrätt tillämpas.
En tolkning e contrario leder till slutsatsen att det endast är användningen av dessa källor som leder till att folkrätten tillämpas.102 Eftersom alla stater som är medlemmar i FN enligt artikel 93 i FN:s stadga också är medlemmar av ICJs stadga finns det därför en bred acceptans för att källorna som framgår av artikel 38 är de folkrättsliga källor som kan tillämpas.103
Det framgår av texten i punkt d att domstolsavgöranden och doktrin endast utgör subsidiära rättskällor vilket innebär att rättskällorna som framgår av a-c utgör de primära källorna för folkrätten. Till skillnad mot inhemsk rätt finns det inte någon formell hierarki mellan de primära rättskällorna men tillämpningen av rättsliga resonemang som lex specialis kan leda till att en källa har företräde i det specifika fallet.104
3.3 Domstolsavgöranden och doktrin
Artikel 38.1 (d) i ICJs stadga hänvisar till ”judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law”. Domstolsavgöranden och doktrin är med andra ord subsidiära rättskällor som kan användas för att avgöra innehållet i de primära rättskällorna traktat, sedvana och allmänna rättsgrundsatser.105
Domstolar kan därmed inte stifta lag, men vikten i deras avgöranden bör ändå inte underskattas. Internationella Domstolen i Haag (ICJ) bör anses ha mycket stor vikt och både ICJ samt dess föregångare Permanenta Internationella Domstolen citeras ofta av såväl stater som i doktrin.106 Domstolens avgöranden är inte bindande för andra än parterna, men på grund av intresset för rättslig
102 Thirlway, s. 9.
103 Se Shaw, s. 50 & Thirlway, s. 9.
104 ILC, Fragmentation Of International Law, p. 85-87 & 324.
105 Thirlway, s. 12.
106 Thirlway, s. 134, & Shaw, s. 78, se också ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, Conclusion 13.1.
25
klarhet försöker ICJ att bygga upp en konsekvent praxis och hänvisar ofta till tidigare avgöranden i sin argumentation.107 Artikel 38.1 (d) omfattar dock inte endast ICJ utan såväl andra internationella domstolar som nationella domstolar.
Doktrins värde som rättskälla är på samma sätt som i svensk rätt varierande främst beroende på hur väl författaren argumenterar. Eftersom folkrätten saknar en central auktoritet som kan skapa ett välordnat rättssystem har doktrin dock en stor roll att spela särskilt för att skapa koherens och ordning.108 En källa till doktrin som ofta anses ha extra stor vikt inom folkrätten är de arbeten och texter som International Law Commission (ILC) tar fram. ILC etablerades av FN:s generalförsamling 1947 med målet att främja utvecklingen av folkrätten samt dess kodifikation.109 ICJ refererar ofta till slutsatser (drafts) från ILC som stöd i dess avgöranden.110 Detta tillsammans med faktumet att ILC består av några av världens mest kvalificerade jurister gör att deras slutsatser i regel har stor tyngd.111
3.4 Internationella överenskommelser 3.4.1 Översikt
Artikel 38.1 (a) i ICJs stadga hänvisar till ”international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states”. Dessa traktat är bindande på grund av den folkrättsliga principen att avtal är bindande (pacta sunt servanda).112 Till skillnad från sedvanerätten och allmänna rättsgrundsatser blir traktater endast bindande genom staters uttryckliga samtycke.113 En skiljelinje måste också dras upp mellan bindande traktat och så kallad soft law. Soft law är en vanlig benämning på förklaringar, resolutioner och liknande vilka inte är bindande men har till syfte att bidra till folkrättens
107 Thirlway, s. 135.
108 Shaw, s. 80.
109 A.a., s. 84 f.
110 Shaw, s. 85, se t.ex. Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), p. 51.
111 Shaw, s. 85 f.
112 A.a., s. 67.
