3.2 2013 års sexualbrottsreform och den nu gällande lagstiftningen
6 Onlineövergrepp i rättstillämpningen
6.3 Tendenser i hovrättspraxis
6.3.1 Avstamp i den så kallade Operation Relapse-domen…
Tidigare i kapitlet redogjorde jag för avsaknaden av rättspraxis från HD angående våldtäktsbrottets tillämplighet vid onlineövergrepp. Det finns därför skäl att titta närmare på hur onlineövergrepp har hanterats i hovrätternas rättstillämpning. Jag nämnde även tidigare att HD övervägt att meddela prövningstillstånd. En lämplig början på detta avsnitt är att ta avstamp i den hovrättsdom 366 som i och med HD:s beslut 367 att inte meddela prövningstillstånd vann laga kraft. Domen var ett resultat av en omfattande utredning med namnet ”Operation Relapse” och har uppmärksammats i flera sammanhang.368 I målet tillämpades lagstiftningen i sin lydelse innan 2018 års sexualbrottsreform.
I målet hade den tilltalade, en svensk man, förmått flera unga målsäganden, både över och under 15 år, många från olika engelsktalande länder, att begå sexuella övergrepp på sig själva. Mannen åtalades bland annat för våldtäkt, grovt sexuellt tvång (dåvarande 6 kap. 2 § 3 st. BrB), våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn och grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Vid i stort sett samtliga gärningar hade den tilltalade använt sig av hot. Hoten bestod i att han skulle döda och våldta de unga målsäganden och (eller) någon av deras anhöriga. Han hotade även med att lägga ut och sprida bilder på målsäganden i form av annonser på nätet, i vilka läsarna av annonserna uppmanades att döda och våldta målsäganden och (eller) någon av deras anhöriga. Under dessa hot tvingade den tilltalade målsäganden att utföra olika sexuella handlingar framför honom via webb- och mobilkameror. Övergreppen dokumenterade han och sparade i filmfiler på sin dator. Övergreppen bestod i att målsäganden tvingades utföra sexuella handlingar på sig själva genom att exempelvis penetrera sig med olika föremål i deras hem. Några av målsäganden tvingades även involvera andra barn eller husdjur i övergreppen.
I sin bedömning av övergreppen började hovrätten bland annat med konstaterandet att det enligt förarbetena369 ska göras en helhetsbedömning av kränkningens allvar i det enskilda
366 Svea hovrätt, dom 2018-04-18, B 11734-17. 367 HD, beslut 2018-07-04, B 2307-18.
368 Se t.ex. ECPAT, 2018, s. 16–17; Europol, 2019, s. 31.
67 fallet samt att bedömningen kan se olika ut beroende på om det är en vuxen eller ett barn som utsätts. Hovrätten menade vidare att straffbestämmelserna våldtäkt och våldtäkt mot barn var tillämpliga även om gärningsmannen och brottsoffer inte befunnit sig på samma plats. I sitt resonemang skrev hovrätten att lagtexten (dåvarande 6 kap. 1 § 1 st. och 6 kap. 4 § 1 st. BrB) klart gav utrymme för en sådan tolkning och att uttalandena i förarbetena gav stöd åt en sådan tolkning. Hovrätten nämnde inte, vilket tingsrätten – felaktigt – gjort i sin dom, frågan om egenhändighet. Hovrätten använde sig sedan av kriterierna för kränkning i 2010 års sexualbrottsbetänkande370 för att bedöma de olika gärningarna.371
Sammanfattningsvis kunde hovrätten, genom att tillämpa en helhetsbedömning med hjälp av de olika kriterierna, bedöma kränkningen i flera av gärningarna som jämförbar med samlag. Att målsäganden tvingats penetrera sig med ett föremål från det egna hemmet var ett exempel på en omständighet som hovrätten tillmätte betydelse i sin bedömning av kränkningen. I bedömningen lade hovrätten även stor vikt vid omständigheter som innebar en större förnedring för målsäganden, till exempel om gärningarna hade dokumenterats eller om de utförts på ett sådant sätt att de riskerat upptäckas av en ovetande förälder. I en majoritet av fallen skärpte hovrätten rubriceringen från, av tingsrätten rubricerat, grovt sexuellt övergrepp mot barn till våldtäkt mot barn och från sexuellt tvång till våldtäkt. De fall där målsägande tvingats involvera ett annat barn eller husdjur ansåg hovrätten vara så pass förnedrande att gärningarna bedömdes som grov våldtäkt mot barn. Detta även om gärningarna inte innefattade någon penetration.372 Straffvärdet för samtliga gärningar bedömdes av hovrätten vara tio års fängelse, vilket också blev påföljden.
6.3.2 Utvecklingen i hovrättspraxis – särskilt efter NJA 2015 s. 501
Operation Relapse-domen är inte den enda dom där frågan om hur onlineövergrepp ska bedömas har aktualiserats.
I de rättsfall som finns innan NJA 2015 s. 501 har det, trots att många av gärningarna varit likartade flera av de som förekom i Operation Relapse-domen, inte varit aktuellt för varken åklagare eller domstolar att rubricera onlineövergrepp som våldtäkt. Istället har de rubricerats som grovt sexuellt tvång eller grovt utnyttjande av barn för sexuell posering.373
370 SOU 2010:71 s. 268–270 (se vidare avsnitt 3.2 och 4.3.2 ovan). 371 Svea hovrätt, dom 2018-04-18, B 11734-17, s. 26–28.
372 Svea hovrätt, dom 2018-04-18, B 11734-17, se t.ex. s. 50–52, s. 63 och s. 69.
373 Se t.ex. Svea hovrätt, dom 2009-12-22, B 7212-09; Hovrätten för Nedre Norrland, 2013-05-06, B 304-13. Jfr
68 Bland annat har detta motiverats med att våldtäkt varit att betrakta som ett egenhändigt brott, även om det inte var fråga om en gärning som begåtts i gärningsmannaskap.374
Även efter NJA 2015 s. 501 förekom det att hovrätterna nämnde egenhändighet i sina domskäl. Då nämndes det emellertid i sammanhanget att synsättet övergivits och att HD tydliggjort rättsläget i NJA 2015 s. 501.375 Det förefaller emellertid fortfarande funnits en restriktivitet med att bedöma onlineövergrepp som våldtäkt.376
I ett refererat avgörande, RH 2018:6, dömde hovrätten emellertid för våldtäkt mot barn i sin lydelse innan 2018 års sexualbrottsreform. I målet hade den tilltalade, med hjälp av utpressningshot, förmått målsäganden, två barn under 15 år, att vid flera tillfällen utföra sexuella handlingar på varandra framför en mobilkamera. Den tilltalade instruerade målsäganden och fick filmsekvenser skickade till sig i realtid. I tingsrätten dömdes den tilltalade bland annat för anstiftan till våldtäkt mot barn.377 Hovrätten ändrade tingsrättens dom och dömde istället den tilltalade som gärningsman. Hovrätten menade att den tilltalade använt sig av den ena målsäganden som ett redskap för att begå övergreppet, att övergreppet innefattat sexuella handlingar som var jämförbara med samlag, att övergreppet pågått under en längre tid, att övergreppet varit förnedrande och att det dokumenterats. Däremot gjorde hovrätten en annan bedömning vid en annan händelse där de sexuella handlingarna varit mer flyktiga och övergreppet pågått under en kortare tid, även om det övergreppet också hade dokumenterats. Den gärningen bedömde hovrätten som grovt sexuellt övergrepp mot barn.378
I senare hovrättsfall, både innan och efter NJA 2018 s. 1103, är det tydligt att verbet genomföra utgjort ett hinder mot att tillämpa våldtäkt (och andra sexualbrott) i de fall där gärningsmannen fått filmsekvensen skickad till sig istället för att ha följt händelseförloppet via exempelvis strömmande media.379 Även det faktum att målsäganden inte utsatts för någon
374 Se Hovrätten för Nedre Norrland, 2013-05-06, B 304-13. Åklagaren i målet hade åtalat för våldtäkt mot barn.
Hovrätten dömde inte för brottet med motiveringen att våldtäkt var ett egenhändigt brott och att det inte fanns något i vare sig lagtexten eller förarbeten som gav vid handen att brottet kunde tillämpas vid
onlineövergrepp. Noterbart är att hovrätten tillämpade samma lagtext som Hovrätten för Västra Sverige i avsnitt 6.3.3 nedan.
375 Se t.ex. Svea hovrätt, dom 2015-06-24, B 693-15; Svea hovrätt, dom 2016-03-01, B 5801-15.
376 Se Svea hovrätt, 2017-03-08, B 6666-16. I rättsfallet uttalade hovrätten (och tingsrätten) explicit att de i sina
bedömningar gjorde skillnad mellan gärningar som utförts direkt av gärningsmannen och gärningar där målsäganden själv tvingades utföra gärningen framför en webbkamera.
377 Liknande rubriceringar har även förekommit i andra hovrättsfall, se t.ex. Svea hovrätt, 2017-05-05, B 464-17. 378 RH 2018:6. Vilken tillsammans med Operation Relapse-domen är den första domen där våldtäkt (mot barn)
tillämpats vid onlineövergrepp.
379 Se t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinge, 2017-08-07, B 1542-17; Svea hovrätt, 2017-12-11, B 3376-17;
Göta hovrätt, dom 2018-10-05, B 2276-18; Svea hovrätt, dom 2019-03-01, B 858-19; Svea hovrätt, dom 2019-10-22, B 8435-19.
69 penetrationshandling, men likväl för ett långt övergrepp som dokumenterats, har i något fall ansetts vara ett hinder mot att tillämpa våldtäktsbrottet.380
6.3.3 … Och landning i ett nyligen avgjort hovrättsavgörande
En nyligen meddelad dom381 från Hovrätten för Västra Sverige, som i skrivande stund ännu inte vunnit laga kraft, summerar rättsläget utifrån den hovrättspraxis som finns kring bedömningen av den sexuella handlingen vid onlineövergrepp förhållandevis bra. Domen berör dock inte situationen då gärningsmannen förmått ett brottsoffer att i efterhand skicka en filmsekvens och tolkningen av verbet genomföra. I domen tillämpades våldtäktslagstiftningen i sin lydelse innan 2013 års sexualbrottsreform.
En man stod åtalad för flera olika sexualbrott mot flera unga målsäganden. De sexuella handlingarna i övergreppen mot målsäganden var i likartade de i Operation Relapse-domen. Vid flera gärningar hade den tilltalade förmått målsäganden att penetrera sig själva med föremål medan han följde händelseförloppet i realtid via en webbkamera. Vid några gärningar hade målsäganden även tvingats involvera andra barn eller husdjur i övergreppen. Vid ett fåtal gärningar hade han förmått målsäganden att beröra sitt kön och föra in fingrar i sig själv, även detta inför honom via en webbkamera. Samtliga gärningar dokumenterades av den tilltalade och vid flera gärningar rörde det sig om samma målsäganden. I sitt åtal rubricerade åklagaren gärningarna som innehållit penetration med föremål som våldtäkt mot barn, gärningarna som involverat andra barn eller husdjur som grov våldtäkt mot barn och gärningarna som innefattat beröring och penetration med fingrar som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Hovrätten bedömde handlingarna på samma sätt som åklagaren. Vid gärningarna gjordes således samma helhetsbedömning av kränkningen som åklagaren hade gjort. Vid samtliga gärningar beaktade hovrätten att handlingarna dokumenterats och inneburit en djup förnedring för målsäganden. Däremot blev rubriceringen av gärningarna olika beroende på vad den sexuella handlingen hade innefattat.382
6.4 Sammanfattning och slutsatser
Av de två avgörandena från HD framgår, vilket jag tidigare nämnt, att det finns brister i nu gällande sexualbrottslagstiftning beträffande onlineövergrepp. Avgörandena från hovrätterna ger en delvis tudelad bild av sexualbrottslagstiftningen. Å ena sidan framgår det att 380 Se Svea hovrätt, dom 2019-10-22, B 8435-19. Delar av domen rör förvisso det jag i denna uppsatsen benämnt
som regisserade övergrepp, men även i dessa delar finns rättsliga frågeställningar och tillämpningsproblem kring exempelvis verbet genomföra vilka också kan göras gällande vid onlineövergrepp.
381 Hovrätten för Västra Sverige, dom 2019-12-03, B 4795-19. 382 Hovrätten för Västra Sverige, dom 2019-12-03, B 4795-19.
70 hovrätterna exempelvis i Operation Relapse-domen eller i avgörandet från december 2019 gör helhetsbedömningar av kränkningen och tillämpar våldtäktsbrottet (även grovt brott) vid onlineövergrepp. Å andra sidan framgår det även vissa tillämpningsproblem liknande dem i NJA 2018 s. 1103.
Det enligt mig mest intressanta är emellertid det skifte i synsätt vilket framkommer i rättstillämpningen. Även om det rättsliga materialet är begränsat tycker jag ändå att det går att se en förändring i de rättsliga bedömningarna kring onlineövergrepp. Detta blir särskilt tydligt vid jämförande av ett hovrättsfall från 2013 där en hovrätt fann att våldtäktsbrottet inte var tillämpligt (bland annat med hänvisning till att det utgjorde ett egenhändigt brott), medan en annan hovrätt i december 2019 – med lagstiftning i samma lydelse – fann att våldtäktsbrottet var tillämpligt samt till och med dömde för grovt brott. Liknande tendenser går att se i hovrättsfallen innan Operation Relapse-domen; flera handlingar vilka i senare avgörande har bedömts så som våldtäkt bedömdes då som exempelvis grovt sexuellt tvång. Detta trots att det inte kommit något vägledande avgörande från HD eller att den sexuella handlingen i 6 kap. 1 § 1 st. BrB ändrats på något avgörande sätt.
Jag menar att det ovan redovisade hovrättsavgörandet från december 2019 summerar rättsläget på ett förhållandevis bra sätt (bortsett från att det inte synliggör den tillämpningsproblematik vilken fortfarande finns). I rättsfallet har hovrätten gjort en helhetsbedömning av kränkningen, där hovrätten beaktat olika förnedrande aspekter av övergreppet, till exempel att det dokumenterats. Vilket medfört att gärningsmannen kunde dömas för våldtäkt (och även grov våldtäkt) mot barn. Samtidigt är det tydligt att det fortfarande är centralt hur pass kvalificerad den sexuella handlingen är; handlingar vilka innefattat penetration med föremål bedömdes som våldtäkt mot barn, medan handlingar vilka innefattat sexuella handlingar med fingrar bedömdes som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Sammanfattningsvis menar jag att synsättet på sexualbrotten har ändrats bara de senaste åren och att detta har påverkat rättstillämpningen beträffande onlineövergrepp. Jag sätter detta i samband med det jag konstaterat i tidigare kapitel; att det faktum att kroppslig beröring varit central för den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet i över 100 år har påverkat tankesättet kring brottet och hur brottet tillämpats i förhållande till onlineövergrepp. Detta förklarar också varför en hovrätt 2013 kan komma till en helt annan slutsats än en hovrätt 2019 trots att de tillämpande samma lagstiftning. Det nu gällande rättsläget kan sammanfattas med att det finns utrymme att tillämpa våldtäktsbrottet vid onlineövergrepp, men att lagstiftningen hade behövt förtydligas för att undvika (fler) tillämpningsproblem.
71