Erik Rivarola
Våldtäktsbrottets tillämplighet
vid sexualbrott över internet
HT 2019
Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Erik Svensson
1
Innehållsförteckning
Några förkortningar ... 3 1 Introduktion till ämnet ... 4 1.1 En ny typ av brottslighet? ... 4 1.2 Syfte, frågeställningar och avgränsningar ... 5 1.3 Valet av metod ... 6 1.4 Material, tidigare forskning och disposition ... 8 1.4.1 Material ... 8 1.4.2 Kort om tidigare forskning på området ... 11 1.4.3 Disposition ... 12 2 Den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet 1864–2000 ... 13 2.1 Allmänt om förändringarna på sexualbrottens område ... 13 2.2 Sexualhandlingen i våldtäktsbrottet i 1864 års strafflag ... 14 2.3 Brottsbalkens införande och 1976 års sexualbrottsbetänkande ... 17 2.3.1 Brottsbalkens införande – otukt ersätts med samlag i våldtäktsbrottet ... 17 2.3.2 1976 års betänkande – ett tidigt förslag att fasa ut samlagsbegreppet ... 18 2.4 1984 års sexualbrottsreform och kvinnofridsreformen 1998 ... 20 2.4.1 1984 års reform – sexualhandlingen utvidgas, samlagsbegreppet behålls ... 20 2.4.2 Kvinnovåldskommissionens förslag – kränkningen föreslås bli central ... 22 2.5 Sammanfattning och slutsatser ... 23 3 Vägen mot dagens rättsläge – kränkningen blir central ... 25 3.1 2005 års sexualbrottsreform ... 25 3.2 2013 års sexualbrottsreform och den nu gällande lagstiftningen ... 30 3.3 Sammanfattning och slutsatser ... 33 4 Särskilt om sexualbrott över internet ... 34 4.1 Kort om framväxten av sexuella övergrepp som utförs över internet ... 34 4.2 Sexuella övergrepp och kränkningar som sker över nätet ... 35 4.2.1 Några exempel på internetrelaterade sexualbrott ... 35 4.2.2 Särskilt om onlineövergrepp: tillvägagångssätt och konsekvenser ... 37 4.3 Straffrättsliga aspekter vid onlineövergrepp ... 39 4.3.1 Onlineövergrepp i den straffrättsliga lagstiftningen och litteraturen ... 39 4.3.2 Särskilt straffvärda faktorer vid onlineövergrepp ... 43 4.4 Sammanfattning och slutsatser ... 45 5 Våldtäktsbrottet som icke-egenhändigt brott ... 46 5.1 Begreppet egenhändigt brott i diskursen om onlineövergrepp ... 46 5.2 Närmare om begreppet egenhändighet och teorierna bakom ... 47 5.3 Våldtäktsbrottet – från egenhändigt till icke egenhändigt brott ... 49 5.3.1 Det tidigare rättsläget: våldtäkt som egenhändigt brott ... 49 5.3.2 Vägen mot dagens rättsläge: våldtäktsbrottets egenhändighet ifrågasätts ... 512 5.3.3 Dagens rättsläge: våldtäkt utgör inte (längre) ett egenhändigt brott ... 53 5.4 Begreppet egenhändigt brott och onlineövergrepp – ett förtydligande ... 54 5.5 Sammanfattning och slutsatser ... 56 6 Onlineövergrepp i rättstillämpningen ... 57 6.1 Kort om den straffrättsliga legalitetsprincipen och lagtolkning ... 57 6.2 Två avgöranden om onlineövergrepp från HD ... 59 6.2.1 Allmänt om de båda avgörandena och deras koppling till våldtäktsbrottet ... 59 6.2.2 Det första avgörandet – pilotfallet för onlineövergrepp ... 60 6.2.3 Det andra avgörandet – HD förtydligar sitt ställningstagande ... 62 6.2.4 Delsammanfattning och kommentar till de båda avgörandena ... 64 6.3 Tendenser i hovrättspraxis ... 66 6.3.1 Avstamp i den så kallade Operation Relapse-domen… ... 66 6.3.2 Utvecklingen i hovrättspraxis – särskilt efter NJA 2015 s. 501 ... 67 6.3.3 … Och landning i ett nyligen avgjort hovrättsavgörande ... 69 6.4 Sammanfattning och slutsatser ... 69 7 Avslutning ... 71 7.1 Avslutande sammanfattning och slutsatser ... 71 7.2 Slutsatser i förhållande till uppsatsens frågeställningar och syfte ... 71 7.2.1 I vilken mån har våldtäkt krävt fysisk beröring och i vilken mån är det fortfarande så? ... 71 7.2.2 Kan kränkningen vid typfallet av ett onlineövergrepp anses jämförbar med samlag? ... 72 7.2.3 Hur bör onlineövergrepp bedömas då 6 kap. 1 § 1 st. BrB tillämpas av domstolarna? ... 72 7.2.4 Sammanfattning utifrån uppsatsens syfte ... 73 7.3 Avslutande synpunkter ... 73 Käll- och litteraturförteckning ... 75 Offentligt tryck ... 75 Regeringens propositioner ... 75 Statens offentliga utredningar ... 75 Departementsserien ... 75 Utskottsbetänkanden ... 75 Kommittédirektiv ... 75 Övrigt offentligt tryck ... 75 Rättspraxis ... 76 Rättsfall från Högsta domstolen ... 76 Rättsfall från hovrätterna ... 76 Litteratur ... 77 Övriga källor ... 84
3
Några förkortningar
A.a. – Anfört arbete
A.bet. – Anfört betänkande A.prop. – Anförd proposition A.s. – Anfört ställe
BrB – Brottsbalken
Brå – Brottsförebyggande rådet Dir. – Kommittédirektiv
Ds – Departementsserien
EKMR – Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
HD – Högsta domstolen Kap. – Kapitel
NJA – Nytt juridiskt arkiv, avdelning I NJA II – Nytt juridiskt arkiv, avdelning II Prop. – Regeringens proposition
RF – Regeringsformen RH – Rättsfall från hovrätterna RÅ – Riksåklagaren S. – Sidan/Sidorna SL – 1864 års strafflag SRK – Straffrättskommittén
SOU – Statens offentliga utredningar St. – Stycke
4
1 Introduktion till ämnet
1.1 En ny typ av brottslighet?
Under 2000-talet har flera lagändringar skett på straffrättens område för att anpassa olika typer av brott mot person till den tekniska utvecklingen och den digitala era vi lever i. För lite mer än tio år sedan infördes exempelvis en straffbestämmelse vilken kriminaliserade vuxnas kontakter med barn i sexuellt syfte, så kallad grooming (6 kap. 10 a § BrB). Det huvudsakliga syftet med införandet av bestämmelsen var att hindra att vuxna, exempelvis med hjälp av internet, sammanträffade med barn fysiskt för att på så sätt kunna utsätta dem för sexuella kränkningar.1 Det är också kring denna bestämmelse som en stor del av, i vart fall den straffrättsliga, diskussionen har kretsat sedan den infördes.2
Under senare år har emellertid flera typer av brott mot person ändrats för att kunna tillämpas vid brott som endast utförs över internet. Som exempel kan nämnas de ändringar i frids- och ärekränkningsbrottens brottskataloger (4 kap. och 5 kap. BrB). Nya brott infördes och brottsbeskrivningar skrevs om i syfte att förtydliga att brottskatalogerna även skulle kunna tillämpas på kränkningar som sker över internet.3
Även på sexualbrottens område (6 kap. BrB) har uppmärksamhet riktats mot att allvarliga sexuella övergrepp kan utföras över internet.4 Trots att sexualbrotten under de senaste åren genomgått stora förändringar, exempelvis genom den senaste reformen 2018, har lite gjorts för att anpassa brottsbeskrivningarna i brottskatalogen till icke-fysiska sexuella kränkningar.5 Vid båda de tillfällen som sexuella övergrepp över internet varit föremål för HD:s prövning, har HD också riktat kritik mot sexualbrottslagstiftningens utformning,6 även i sin nuvarande lydelse.7 HD har även övervägt att meddela prövningstillstånd beträffande om våldtäktsbrottet är tillämpligt vid sexuella övergrepp som skett över nätet.8
Parallellt med de nyss nämnda juridiska turerna framkommer det både genom rapporteringen i media och i rapporter från organisationer att det sker mycket allvarliga sexuella kränkningar över internet och att övergreppen blir allt grövre.9
1 Prop. 2008/09:149 s. 1.
2 Se t.ex. Asp, 2007a s. 74–75; Asp, 2007b; Leijonhufvud, 2013; Asp, 2014, s. 78; Leijonhufvud, 2014, s. 18–19. 3 Prop. 2016/17:222 s. 1; SOU 2016:7 s. 21 och s. 125–130. Se även Enarsson, 2014/15, särskilt s. 875–877 4 Se t.ex. SOU 2010 s. 192–195; dir. 2015:5 s. 3–4; SOU 2016 s. 228–236.
5 Se t.ex. NJA 2015 s. 501 p. 9; prop. 2017/18:177 s. 43–45. 6 NJA 2015 s. 501 p. 9; NJA 2018 s. 1103 p. 16–18. 7 NJA 2018 s. 1103 p. 18.
8 Se RÅ:s svarsskrivelse, 2018-06-19, ÅM 2018/3774; HD, beslut 2018-07-04, B 2307–18.
9 Se t.ex. Engvall, 2015; Dagens Nyheter, 2017-11-30, https://www.dn.se/nyheter/sverige/fran-grooming-till-sextortion-overgreppen-mot-barn-blir-grovre/ (hämtad 2019-12-12); ECPAT, 2018; TT/Omni, 2019-10-22,
https://tt.omni.se/aklagare-overgreppsdom-blottar-luckor-i-lagen/a/e80QW4 (hämtad 2019-12-17); Sveriges Radio, 2019-11-10, https://sverigesradio.se/sida/avsnitt/1392401?programid=2519 (hämtad 2019-12-12).
5 Sexualbrotten har, i vart fall historiskt, varit starkt förknippade med fysisk och kroppslig beröring. Sedan början av 2000-talet har emellertid fokus i sexualbrottslagstiftningen allt mer flyttats till den sexuella kränkningen.10 Sett i ett större perspektiv är perioden från början av 2000-talet till nutid en kort tidsperiod. I den straffrättsliga litteraturen har det dessutom ifrågasatts om inte kroppen, snarare än kränkningen, fortfarande – likt den gjort historiskt – utgör den viktigaste referenspunkten i den rättsliga bedömningen av sexualbrott.11 Det nu redovisade väcker frågor om i vilken utsträckning sexualbrotten är tillämpliga vid sexualbrott över internet. Eftersom det vid den typen av brott inte förekommer någon fysisk beröring mellan brottsoffer och gärningsman. Framförallt i vilken utsträckning våldtäkt (6 kap. 1 § BrB), huvudbrottet i 6 kap. BrB,12 är tillämpligt vid sexualbrott som utförs över internet.
1.2 Syfte, frågeställningar och avgränsningar
Ett sätt att stilla de nyss redovisade funderingarna är att undersöka hur den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet är utformad.13 I uppsatsen kommer jag därför att studera hur den sexuella handlingen i 6 kap. 1 § 1 st. BrB har formulerats över tid och hur detta påverkar straffbestämmelsens tillämplighet vid sexuella övergrepp som sker över internet. Utifrån detta syfte behandlas följande frågeställningar:
(1) I vilken mån har våldtäkt krävt fysisk beröring och i vilken mån är det fortfarande så? (2) Kan kränkningen vid typfallen av sexuella övergrepp över internet, nedan kallade
onlineövergrepp, anses jämförbar med samlag?
(3) Hur bör onlineövergrepp bedömas då 6 kap. 1 § 1 st. BrB tillämpas av domstolarna? Våldtäkt utgör, som tidigare nämnts, huvudbrottet i 6 kap. BrB.14 Första stycket i straffbestämmelsen kan sägas utgöra fundamentet för hur den sexuella handlingen definieras i flera andra straffbestämmelser i 6 kap. BrB, exempelvis är första stycket i våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) utformat med 6 kap. 1 § 1 st. BrB som förebild.15 Bestämmelserna sexuellt övergrepp (6 kap. 2 § BrB) och sexuellt övergrepp mot barn (6 kap. 6 § BrB) består av en mindre kvalificerad sexuell handling, vilken har den sexuella handlingen i 6 kap. 1 § 1 st. BrB
10 Se t.ex. Lernestedt, 2004.
11 Se t.ex. Andersson & Wegerstad, 2017/18, s. 661.
12 Asp, Brottsbalken (Lexino 2019-08-19) kommentaren till 6 kap. 1 §, under rubriken ”1. Inledning”. 13 Jfr t.ex. Asp, 2018, s. 36 not 19.
14 Asp, Brottsbalken (Lexino 2019-08-19) kommentaren till 6 kap. 1 §, under rubriken ”1. Inledning”. 15 Prop. 2004/05:45 s. 70–71.
6 som referenspunkt.16 Således är utformningen av 6 kap. 1 § 1 st. BrB central för flera av brotten i 6 kap. BrB, varför jag har avgränsat min studie till enbart den sexuella handlingen i detta stycke. Däremot är slutsatserna från studien i viss mån även relevanta för tillämpningen av 6 kap. 2, 4 och 6 §§ BrB vilka också är, vilket kommer att framgå nedan, vanligt förekommande rubriceringar vid sexualbrott över internet.17
1.3 Valet av metod
Det ämne som ska undersökas inom ramen för syftet är ett rättsvetenskapligt ämne, närmare bestämt ett straffrättsvetenskapligt ämne. När ett rättsvetenskapligt ämne ska undersökas finns det flera juridiska metoder att tillgå.18 Detsamma gäller vid en undersökning av ett straffrättsvetenskapligt ämne.19 Jag menar att syftet och sättet det avgränsas på styr valet av metod och att valet av metod i sin tur styr valet av material.20
Ett nyckelord i mitt syfte är ordet tillämplighet. Ordet indikerar en tydlig koppling till den rättstillämpande praktiken. Ett annat sätt att uttrycka det på är att en stor del av uppsatsen går ut på att undersöka vilka möjligheter en domstol har utifrån gällande lagstiftning att bedöma ett onlineövergrepp som våldtäkt. Det nu redovisade innebär en begränsning vid valet av metod. Då syftet till stora delar handlar om att argumentera för hur 6 kap. 1 § 1 st. BrB bör
16 Se formuleringen ”…annan sexuell handling än som avses i 1 §…” i 6 kap. 2 § 1 st. BrB. Bestämmelsen 6
kap. 6 § BrB hänvisar tillbaka till 6 kap. 4 § 1 st. BrB, som i sin tur är utformad med 6 kap. 1 § 1 st. BrB som förebild.
17 Se dock prop. 2012/13:111 s. 114, där det framgår att det finns utrymme att bedöma samma typ av sexuell
handling allvarligare om den riktat sig mot ett barn jämfört med om den riktat sig mot en vuxen.
18 Frågan är omdiskuterad. Tydligt är att det idag både i läroböcker och artiklar skrivs om en mångfald av
juridiska metoder istället för en juridisk metod, se t.ex. E-M. Svensson, 2007, särskilt s. 21–30; Korling & Zamboni, 2013, s. 17–20; E-M. Svensson, 2014, särskilt s. 215–218.
19 Även inom straffrättsvetenskapen är frågan omdiskuterad. Diskussionen kan enkelt sammanfattas med att det i
flera sammanhang argumenterats för att den straffrättsdogmatiska metoden och det till den tillhörande perspektivet – eller snarare bristen på perspektiv – verkar exkluderande mot andra straffrättsliga metoder och perspektiv, se t.ex. Burman, 2007; Lernestedt, 2010, särskilt s. 32–49; Burman, 2013, särskilt s. 9–13. Jfr även Bladini, 2013, s. 156–157 och s. 357–359.
Diskussionen kan sägas vara särskilt central i förhållande till det straffrättsliga område jag har valt att studera: sexualbrottens område. Det beror på att sexualbrottens område har beskrivits som ett område där de straffrättsideologiska motsättningarna är särskilt stora och meningsskiljaktigheterna likaså, se t.ex. Berglund, 2002, s. 87; Lernestedt, 2004, s. 415–416; Wells & Quick, 2010, s. 483; Andersson, 2011. Jfr även Asp, 2010, s. 19–22. Beroende på vilken metod eller vilket perspektiv som väljs går det därför att komma till olika slutsatser i en fråga, jfr t.ex. följande passage i Lexinokommentaren beträffande begreppet samlag som jämförelsenorm i våldtäktsbestämmelsen: ”I doktrinen har diskuterats det lämpliga i att använda (påtvingat) samlag som jämförelsenorm (se t.ex. [Andersson 2004, s. 123–128; Asp, 2008/09, s. 75]). Om man ser jämförelsen enbart som ett sätt att avgränsa mer straffvärda handlingar från mindre straffvärda, vilket är den funktion jämförelsen har i det praktiska rättslivet, framstår avgränsningen som möjlig att försvara. […] Om man emellertid ser lagstiftningen i ett bredare perspektiv där den bl.a. fyller en funktion som en ’berättelse’ eller som ett uttryck för normer i bredare mening kan jämförelsenormen kritiseras, bl.a. därför att den är så utpräglat heteronormativ.” Asp, Brottsbalken (Lexino 2019-08-19) kommentaren till 6 kap. 1 §, under rubriken ”2.5.2 Sexuell handling jämförlig med samlag”.
7 tolkas av domstolarna blir också bundenheten till de rättskällor och den metod som domstolarna tillämpar större.21
I syftet ingår emellertid en annan viktig aspekt, nämligen att besvara frågan hur utformningen av 6 kap. 1 § 1 st. BrB över tid påverkat dagens tillämpning av bestämmelsen i förhållande till onlineövergrepp. I detta ryms även en nyfikenhet; en fråga om varför gällande rätt idag ser ut som den gör. Detta kräver ett bredare perspektiv än det som förekommer i en domstol, där gällande rätt endast tillämpas utifrån fakta i det aktuella målet. För att få ett större perspektiv har jag därför valt att sätta in 6 kap. 1 § 1 st. BrB i en större historisk kontext. Genom att studera tillämpningen av en straffbestämmelse över en längre period går det också att se om den tolkats olika över tid och – ännu viktigare – om tolkningen påverkats av samhällsutvecklingen. En sådan förståelse kan vara nödvändig för en vidareutveckling av rätten.22 Det vill säga hur rätten (i det här fallet straffbestämmelsen) bör utformas och tolkas. Jag har valt att kontextualisera straffbestämmelsen på detta sätt eftersom onlineövergrepp är en typ av brott vilket växt fram i och med den tekniska samhällsutvecklingen. Genom att studera och kontextualisera 6 kap. 1 § 1 st. BrB på nyss nämnda sätt går det att visa huruvida straffbestämmelsen och tolkningen av den har följt samhällsutvecklingen.23 Jag menar att detta förhållningssätt är centralt för att förstå och besvara frågan varför straffbestämmelsen idag tolkas och tillämpas på ett visst sätt i förhållande till onlineövergrepp.
Det nu redovisade metodologiska förhållningssättet genomsyrar också hur varje ny aspekt eller frågeställning i uppsatsens kapitel undersöks. När till exempel 6 kap. 1 § 1 st. BrB undersöks görs det först tillbakablickande för att sedan presentera gällande rätt, när sedan onlineövergrepp eller begreppet egenhändigt brott undersöks i följande kapitel görs det också först tillbakablickande för att sedan presentera gällande rätt.
Sammanfattningsvis kan uppsatsens metodologiska fundament sägas vara straffrättsdogmatiskt eftersom jag i uppsatsen i huvudsak studerar innehållet i straffrättslig(a) lagtext, förarbeten, rättspraxis och litteratur. Nämnda rättskällor brukar beskrivas som de
21 E-M. Svensson, 2014, s. 220. Jfr även Burman, 2013, s. 12. För ett exempel på en avhandling om
våldtäktsbrottet som haft ett annat syfte och således också använt en annan metod, se Andersson, 2004, särskilt s. 17–19 och s. 41–43.
22 Se Doublet, 1989, s. 600–602. Jfr även Samuelsson, 2013, s. 389–390.
23 Ett liknande tillbakablickande tankesätt finns även i den juridiskfeministiska metoden ”Asking the Woman
Question”, där det är vedertaget att använda en rättshistorisk tillbakablick för att se vilket utrymme kvinnliga perspektiv fått – eller kanske snarare inte fått – i rätten historiskt, för att utifrån detta sedan kunna avslöja brister i gällande rätt, se t.ex. Bartlett, 1990, s. 837–849. Mycket av den straffrättsliga forskningen kring sexualbrott i Sverige har också använt sig av denna metod eller besläktade genusrättsvetenskapliga metoder, se Burman, 2011, s. 386–387 med not 8. Mitt tankesätt är influerat av dessa metoders sätt att kontextualisera straffrätten. En skillnad är dock att jag, inom ramen för syftet i denna uppsats, inte undersöker t.ex. hur straffrätten producerar normer kring kön.
8 rättskällor vilka inom rättstillämpningen åtnjuter auktoritet.24 Jag förhåller mig också lojal till det straffrättsliga systemet och dess gränser, exempelvis det sätt lagstiftaren valt att kategorisera vissa brott i BrB och den straffrättsliga legalitetsprincipen (se avsnitt 6.1 nedan).25 Slutmålet utifrån syftet är att med hjälp av dessa källor beskriva hur 6 kap. 1 § 1 st. BrB ska tolkas i förhållande till onlineövergrepp, men även att säga något om hur bestämmelsen bör tolkas.26 Det tankesätt jag använder inom ramen för metoden kan sägas vara ett rättsvetenskapligt idéhistoriskt eller hermeneutiskt27 tankesätt. Detta för att sätta in straffbestämmelsen i en större historisk kontext och visa hur den tolkats över tid samt hur detta har påverkat den nuvarande tillämpningen.
1.4 Material, tidigare forskning och disposition
1.4.1 Material
I tidigare avsnitt redogjorde jag för min metod och att materialet som studeras i huvudsak består av lagtext, förarbeten, rättspraxis och straffrättslig litteratur. Eftersom min metod är tillbakablickande studeras nu nämnda rättskällor över en längre tidsperiod. Centralt för urvalet av rättskällor, både dåtida och nutida, är att de på något sätt berör definitionen av den sexuella handlingen. Materialet har jag sedan med hjälp av den metod jag redogjort för ovan, läst igenom, reflekterat över och sedan tolkat efter min bästa förmåga.28 Att visa hur den sexuella handlingen har formulerats över tid är avgörande för syftet.
Det nyss nämnda tydliggörs av den första frågeställningen. Materialet som studerats för att besvara den redovisas i huvudsak i kapitel två och tre, men även till viss del i det fördjupande femte kapitlet. Urvalet av det material vilket studerats i kapitel två och tre består endast av rättskällor vilka behandlar den sexuella handlingen under olika tidsperioder. Den historiska period jag valt att studera tar sin början vid införandet av SL. Det beror dels på att SL var Sveriges första moderna strafflag,29 dels att utformningen av sexualbrotten i BrB är påverkad av hur sexualbrotten var utformade i SL.30
24 Se Kleineman, 2013, s. 21; Munck 2014; Jareborg, 2001, s. 101–106; Jareborg, 2004, s. 8.
25 Se avsnitt 4.2.1 särskilt vid not 215 om s.k. hämndporr, vilket har kallats en form av virtuell våldtäkt. Med ett
annat, mindre dogmatiskt syfte (och möjligtvis även en annan metod), skulle det – på goda grunder – kunna diskuteras varför denna typ av gärningar inte kategoriseras som sexualbrott. Utifrån mitt syfte förhåller jag mig emellertid till att lagstiftaren valt att inte kategorisera gärningarna som sexualbrott, varför den typen av gärningar inte diskuteras i anslutning till 6 kap. 1 § 1 st. BrB.
26 Vilket Hjertstedt beskriver som en form av konstruktiv rättsdogmatik, se Hjertstedt, 2019, s. 172. 27 För en översikt av begreppet och tankesättet inom rättsvetenskapen, se Doublet, 1989; Samuelsson, 2013. 28 Se Jareborg, 2004, s. 8; E. Svensson, 2016a, s. 46, vilka båda framhåller att det vid studier av material inom
ramen för en (straff)rättsdogmatisk metod inte är mer komplicerat än så. Särskilt Jareborg, a.s. som menar att en rättsdogmatiker ”…läser tryckt text på samma sätt som man läser en tidning eller en roman.”
29 E. Svensson, 2016a, s. 69. 30 Se Wegerstad, 2015, s. 113.
9 Något kort ska även sägas om urvalet av straffrättslig litteratur. Jag använder medvetet benämningen straffrättslitteratur istället för straffrättsdoktrin. Anledningen till detta är att ordet doktrin av vissa författare har givits en snäv innebörd, där endast vissa typer av (dogmatisk) straffrättslitteratur innefattas under benämningen. 31 Ett sådant snävt förhållningssätt skulle exkludera en stor del av den straffrättsliga litteratur och kunskap som producerats på sexualbrottens område,32 vilken har varit bidragande till utvecklingen på sexualbrottens område.33 Till saken hör också att det i de senaste lagkommentarerna till våldtäktsbrottet löpande hänvisas till straffrättslitteratur vilken inte skulle beskrivas som straffrättsdogmatisk.34 På sexualbrottens område förefaller således det nämnda synsättet på straffrättslig litteratur att vara för snävt. Vid mitt urval av straffrättslig litteratur har det avgörande varit huruvida författaren fört en självständig analys och underbyggd argumentation kring den sexuella handlingen.35
Materialet vilket använts för att besvara den andra frågeställningen redovisas i huvudsak i kapitel fyra, men frågeställningen är egentligen i viss mån aktuell i samtliga kapitel. Urvalet av material i fjärde kapitlet utgör sådant material som behandlar onlineövergrepp. Det rättsliga materialet består främst av uttalanden om onlineövergrepp i förarbeten och straffrättslig litteratur. Även i förarbetena till 6 kap. 10 a § BrB har kunskap om onlineövergrepp redovisats, varför även dessa förarbetsuttalanden har beaktats. Uttalandena har inte beaktats för att fastställa gällande rätt beträffande 6 kap. 1 § 1 st. BrB utan för att skildra hur samhällsutvecklingen och kunskapen om framväxten av onlineövergrepp hanterats av lagstiftaren.
I fjärde kapitlets två första avsnitt redovisas även annan forskning och kunskap än rent rättsvetenskaplig. Det vill säga källor som inte är att betrakta som rättskällor. Anledningen till att jag även valt att redovisa dessa källor är för att ge en mer fullständig bild av samhällsutvecklingen och framväxten av onlineövergrepp än den bilden som ges i rättskällorna. Dessutom synliggör de källorna onlineövergreppens särskilda karaktär. Straffrättsvetenskapen är i mångt och mycket beroende av den kunskap som produceras i
31 Se Jareborg, 2001, s. 104; Ulväng, 2013, s. 185–186. Personligen har jag svårt för ordet doktrin. Ordet är en
onödigt abstrakt benämning. Särskilt när det uttalas i bestämd form; ”doktrinen” låter mer som ett slags övernaturligt väsen än vad det rent faktiskt är: rättsvetenskaplig litteratur författad av mänskliga rättsvetare.
32 Jfr Burman, 2013, s. 11–12 med not 13.
33 Se Lernestedt, 2004, s. 416–417; Leijonhufvud, 2015.
34 Asp, Brottsbalken (Lexino 08-19) kommentaren till 6 kap. 1 §; Bäcklund m.fl., Brottsbalken (Juno
2019-07-01) kommentaren till 6 kap 1 §. Det kan även tilläggas att HD beträffande sexualbrott hänvisat till annan än rent straffrättsdogmatisk litteratur, se t.ex. NJA 2018 s. 1091 p. 12 med hänvisning till Wegerstad, 2015.
10 annan forskning, exempelvis kriminologisk eller psykiatrisk forskning.36 Underlaget till mycket av informationen i förarbetena kring internetrelaterade sexualbrott är baserad på kriminologisk forskning.37 När onlineövergrepp prövas i domstol förekommer det dessutom att psykiatrisk forskning åberopas av åklagarsidan som stöd för argumentationen kring den sexuella kränkningen.38 Jag menar därför att även den typen av forskning är relevant för att få en djupare förståelse av ämnet. Eftersom jag har beaktat den menar jag också att det är viktigt, inte minst för transparensen, att den redovisas.39 Den kriminologiska forskningen som redovisas är antingen referentgranskad eller sådan som Brå hänvisat till i sina rapporter, vilka i sin tur legat till grund för kunskapen om onlineövergrepp i lagstiftningen. I några fall har även reportage eller rapporter om onlineövergrepp redovisats. Kunskapen från dessa källor har främst använts som underlag för att skildra den tekniska samhällsutvecklingen.
Det material vilket presenteras i det femte fördjupande avsnittet är relevant för samtliga tre frågeställningar. Urvalet av material i avsnittet är uteslutande straffrättsliga rättskällor vilka behandlar begreppet egenhändigt brott. I kapitlet börjar tillbakablicken utanför de svenska rättskällorna, närmare bestämt i den tyska straffrättslitteraturen. I princip allt som skrivits om begreppet i svensk straffrättslitteratur förhåller sig till Roxins lära om egenhändiga brott. För att få en fördjupande förståelse av begreppet och dess förhållande till den sexuella handlingen i svensk rätt är det nödvändigt att ha en grundläggande förståelse om den tyska teoribildningen kring begreppet så som den beskrivits av Roxin.40
Det huvudsakliga materialet vilket använts för att besvara den tredje frågeställningen redovisas i uppsatsens sjätte kapitel (även om frågeställningen också är beroende av materialet vilket redovisats i övriga kapitel). Med rättspraxis avses i huvudsak refererade fall från HD.41 I kapitlet redovisas emellertid även rättspraxis från hovrätten, vilken i huvudsak består av hovrättsfall vilka inte är refererade.42 Skälet till detta är att det saknas rättspraxis från HD om hur 6 kap. 1 § 1 st. BrB ska tolkas vid onlineövergrepp. Den rättspraxis från HD
36 Se Ulväng, 2013, s. 186. Jfr även Jareborg, 2004, s. 9; Roxin, 2006, s. 425; Burman, 2007, s. 92.
37 Se t.ex. Ds 2007:13; Ds 2015:49 vilka baseras på forskningen i Brå 2007:11 respektive Brå 2013:14. Det kan
tilläggas att en del av den utländska (juridiska) forskning som bedrivs kring onlineövergrepp är tvärvetenskaplig, exempelvis den i Australien, se t.ex. Henry & Powell, 2015; Henry & Powell, 2016.
38 Se t.ex. Svea hovrätt, dom 2018-04-18, B 11734-17, s. 27.
39 Ett exempel på när bakomliggande annan forskning inte redovisas i en straffrättsdogmatisk bok finns i
Jareborg, 1979, s. 268–269. På a.s. görs både barnpsykiatriska uttalanden angående betydelsen av
kulturmönstret för barns reaktioner vid sexuella övergrepp, och kriminologiska uttalanden angående vilken betydelse brytningen mellan olika kulturmönster har för vilka förövare som begår samt är överrepresenterade vid sexualbrott. Nu cirka 40 år senare får dessa uttalanden betraktas som kontroversiella. Det hade därför varit intressant – och mer transparent – om Jareborg redovisat vilken forskning han drog slutsatserna ifrån.
40 Att i svensk straffrättsdogmatik beakta tysk straffrättslitteratur är inget ovanligt, se vid not 268 nedan. 41 Se Jareborg, 2001, s. 103–104.
11 som finns består av två rättsfall, NJA 2015 s. 501 och NJA 2018 s. 1103, och rör den sexuella handlingen i 6 kap. 6 § 1 st. BrB. I rättsfallen görs uttalanden vilka även har betydelse för tolkningen av 6 kap. 1 § 1 st. BrB. I brist på rättspraxis från HD beträffande 6 kap. 1 § 1 st. BrB har hovrättsfallen därför givits ett förhållandevis stort utrymme. Den nyss nämnda bristen på rättspraxis från HD är också skälet till att hovrättsfall har beaktats. De har dock endast beaktats för att kunna ge en fingervisning eller, annorlunda uttryckt, se tendenser i rättstillämpningen.43 Det går också, utifrån dessa tendenser, att få indikationer på om domstolarna ändrat sin tolkning av 6 kap. 1 § 1 st. BrB i takt med samhällsutvecklingen. Utifrån detta menar jag att studien av hovrättsmaterialet varit nödvändig för att besvara syftet och framförallt den tredje frågeställningen.
Sammanfattningsvis har det materialet jag har studerat, dock med de undantag vilka redogjorts för ovan, bestått av lagtext, förarbeten, rättspraxis från HD och straffrättslig litteratur kring den sexuella handlingen och onlineövergrepp. Materialet vilket studerats är från olika tidsperioder. Detta eftersom historien och hur en straffbestämmelse tolkats över tid är relevant för det tankesätt jag använder mig av.
1.4.2 Kort om tidigare forskning på området
Kring den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet har det, vilket kommer framgå av kapitel två och tre nedan, skrivits en del i svensk straffrättslitteratur. En stor del av den tidigare forskningen har emellertid kretsat kring frågan om tvång och samtycke.44 Litteraturen kring samtycke och tvång har således endast varit relevant då den även behandlat den sexuella handlingen.
Det finns mer forskningen kring onlineövergrepp utanför straffrättens område, till exempel inom kriminologin. I inledningen av kapitel fyra presenteras ett urval av den forskningen. Inom den svenska straffrättsliga forskningen har det emellertid inte skrivits särskilt mycket kring onlineövergrepp. I tidigare straffrättslitteratur har frågan om onlineövergrepp inte sällan nämnts i förbifarten, exempelvis i en fotnot,45 eller i ett kortare
43 Jfr Jareborg, 2001, s. 103–104; Heuman, 2014, s. 140. Jareborg skriver på a.s. att alla överrättsdomar får
beaktas, men att domar vilka inte är refererade inte har någon prejudikatverkan p.g.a. de är otillgängliga. Idag är emellertid hovrättsdomar vilka inte är refererade mer lättillgängliga via rättsdatabaser än de äldre
hovrättsfall vilka refererats i Svensk Juristtidning (vilka Jareborg nämner som lättillgängliga).
44 Se Burman, 2010. För ett tydligt exempel se Wennberg, 2004/05, s. 113 not 1, där Wennberg skriver att
”[f]rågan vilka sexualhandlingar som närmare bestämt bör inrymmas under brottet har inte intresserat mig.”
12 stycke.46 I några sammanhang har frågan fått ett lite större utrymme, exempelvis genom ett särskilt avsnitt,47 eller en hel artikel.48
Detsamma kan sägas om forskningen kring begreppet egenhändigt brott vilken redovisas i kapitel fem. I svensk straffrättslitteratur finns endast ett fåtal artiklar vilka behandlar begreppet.49 Ett tydligt exempel är att en av de mer omfattande texterna kring begreppet återfinns i en fotnot i E. Svenssons avhandling.50 Ännu mindre har det skrivits om varför begreppet dyker upp i den rättsliga hanteringen av onlineövergrepp.51
Kort kan min ambition sammanfattas med att jag avser bidra till en ökad kunskap om onlineövergrepp inom straffrätten. Detta genom att sätta in 6 kap. 1 § 1 st. BrB i en större kontext och på så sätt synliggöra olika aspekter. Exempelvis tillämpningssvårigheter eller varför begreppet egenhändigt brott dykt upp i den straffrättsliga diskursen om onlineövergrepp.
1.4.3 Disposition
Jag har i avsnittet ovan betonat att min metod är präglad av ett tillbakablickande tankesätt. Det innebär att varje nytt område eller varje ny rättslig frågeställning som behandlas i uppsatsen inleds med en historisk tillbakablick för att sedan fortsätta fram till nutid. Uppbyggnaden av uppsatsen kan därför liknas vid dramaturgin i Quentin Tarantinos film Pulp Fiction. Detta eftersom jag i uppsatsen efter att ha redogjort för nutid i ett kapitel inte sällan går tillbaka och redogör för dåtid i nästa kapitel eller avsnitt.
I kapitlen två och tre redogör jag för hur den sexuella handlingen formulerats i våldtäktsbrottet över tid. Dessa två kapitel hänger ihop kronologiskt då det andra kapitlet inleds med en redogörelse för gällande rätt 1864 och tredje kapitlet avslutas med gällande rätt 2019.
Det fjärde kapitlet är fördjupande och fokuserar endast på onlineövergrepp. Kapitlet inleds med en tillbakablick till början av 2000-talet för att visa hur onlineövergrepp växt fram som en ny typ av brottslighet i takt med samhällsutvecklingen. Denna delen är främst baserad på forskning utanför straffrätten. I tredje avsnittet i kapitlet (avsnitt 4.3) återgår jag till de
46 Jareborg m.fl., 2015, s. 118 och 127; Bäcklund m.fl., Brottsbalken (Juno 2019-07-01) kommentaren till
6 kap. 1 §, under rubriken ”Genomför ett samlag eller därmed jämförlig sexuell handling”.
47 Andersson & Wegerstad, 2016/17, s. 15–16; Asp, Brottsbalken (Lexino 2019-08-19) kommentaren till 6 kap.
1 §, under rubriken ”2.2.4 Måste den tilltalade själv ha utfört sexualhandlingen eller stå för de omständigheter som negerar frivillighet?”.
48 Wennberg, 2017.
49 Träskman, 2004; Lernestedt, 2012; E. Svensson, 2017. 50 E. Svensson, 2016a, s. 162–163 not 471.
13 straffrättsliga rättskällorna. Även detta avsnitt inleds med en tillbakablick för att visa hur kunskapen om onlineövergrepp, parallellt med den andra forskningen, växt fram i de straffrättsliga förarbetena fram till och med 2019.
Femte kapitlet är, vilket redan nämnts, fördjupande och behandlar frågan om våldtäkt som (icke-)egenhändigt brott. Kapitlet inleds med en tillbakablick till tidigt 1900-tal för att visa hur begreppet egenhändigt brott kommit att bli en del av svensk rätt och hur begreppet sedan kopplats till våldtäktsbrottet. Sedan redogör jag för kopplingen mellan egenhändighet, våldtäkt och onlineövergrepp i nutid.
Sjätte kapitlet inleds med ett introducerande kapitel kring lagtolkning, skyddsintresse och den straffrättsliga legalitetsprincipen. Det är nödvändigt för att följa med i HD:s resonemang i de två rättsfallen som redogörs för i kapitlet. I övrigt utspelar sig avsnittet i stort sett endast på 2010-talet. Ett delavsnitt med hovrättsavgöranden (avsnitt 6.3) är emellertid även det i viss mån tillbakablickande men under en mycket kort tidsperiod, cirka 2010 till 2019.
I sjunde och sista kapitlet sammanfattar jag och presenterar mina slutsatser. Jag har emellertid valt att även avsluta varje kapitel (utom det första) med en sammanfattning och preliminära slutsatser.
2 Den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet 1864–2000
2.1 Allmänt om förändringarna på sexualbrottens område
Våldtäktsbrottet har under årens lopp genomgått flera förändringar och sexualbrotten i stort utgör den brottskategori i BrB vilken genomgått flest förändringar.52 Trots detta har det totala straffbara området för sexualbrotten sedan BrB:s införande endast utvidgats marginellt.53 Till detta kommer att utformningen av 6 kap. BrB i sin tur var påverkad av hur sexualbrotten tidigare utformats i SL.54
Även om den sexuella handlingen, vilket kommer framgå i det följande, formulerats olika i SL och BrB finns det flera likheter i vad som ansågs utgöra en sexuell handling. Exempelvis betydelsen av direkt kroppslig beröring. I följande två kapitel kommer jag därför att, utifrån dåtidens rättskällor, redogöra för hur den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet formulerades samt vilka handlingar som då omfattades. För att sedan, i nästa kapitel, redogöra för vilka samband det finns med hur våldtäktsbrottet är utformat i dagens lagstiftning.
52 Burman, 2010, s. 196; Bäcklund m.fl., Brottsbalken (Juno 2019-07-01) kommentaren till 6 kap., under
rubriken ”Inledning”.
53 Asp, 2010, s. 73–74. 54 Se Wegerstad, 2015, s. 113.
14
2.2 Sexualhandlingen i våldtäktsbrottet i 1864 års strafflag
Innan BrB:s införande återfanns våldtäktsbrottet i 15 kap. 12 § SL. Noterbart är att våldtäkt var placerat i 15 kap. SL, vilket innefattade brott mot annans frid, medan sexualbrott mot barn vad placerat i 18 kap. SL, vilket innefattade sedlighetsbrott.
Den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet bestod i att gärningsmannen övade otukt med brottsoffret. Samma beskrivning av den sexuella handlingen användes i flera olika straffbestämmelser, exempelvis i incestbrotten (18 kap. 1–5 §§ SL), sexualbrotten mot minderåriga (18 kap. 6–7 §§ SL) samt i dåtidens kriminalisering av homosexuella handlingar och tidelag (18 kap. 10 § SL). Otukt kan därför sägas ha varit ett slags samlingsbegrepp.55 Till skillnad från det i BrB senare använda samlagsbegreppet rymdes det inom ordalydelsen för otukt flera olika typer av sexuella handlingar.56 Enligt Carléns lagkommentar innebar exempelvis användandet av otukt i brottsbeskrivningen för våldtäktsbrottet ett tydliggörande av att det inte krävdes penetration eller utlösning för att brottet skulle anses fullbordat. Enligt samma lagkommentar var det – och detta är en formulering som kommer att återkomma i senare rättskällor – tillräckligt med att könsdelarna kom i kontakt med varandra.57
Att otuktsbegreppet innefattade flera olika sexuella handlingar innebar också att det inte fanns en helt tydlig definition av vad som utgjorde en otuktshandling. Den som försöker söka ledning beträffande begreppets innebörd i dåtidens förarbeten blir snabbt besviken.58 Begreppet kom istället att definieras genom rättspraxis och den straffrättsliga litteraturen.59
I den straffrättsliga litteraturen från 1900-talets början ges emellertid flera olika förslag på definitioner av begreppet. Hagströmer definierar otukt som ”…handlingar […] som gå ut på könsdriftens (egens eller annans) tillfredställande.”60 Som exempel på en naturlig tillfredställelse av könsdriften nämner Hagströmer samlag eller att könsdelarna kommit i kontakt med varandra, men tillägger att även andra former av onaturliga (Hagströmers ordval)
55 Jfr Hellichius, 1913, s. 28. 56 Se Stjernberg, 1930, s. 44–45. 57 Carlén, 1866, s. 279.
58 Till skillnad från i moderna förarbeten redovisades inte motiven i propositionen, se beträffande våldtäkt prop.
1862:37 s. 32. Inte heller i motiven i förslaget som låg till grund för propositionen diskuteras
otuktsbegreppet, se motiven i Förslag till Straff-balk, 1844, s. 35 och s. 37–38. Av lagberedningens protokoll framgår dock att begreppet lägra övervägdes av några av beredningens ledamöter istället för otukt i vissa brottsbeskrivningar, se lagberedningens protokoll i Förslag till Straff-balk, 1844, s. 33–34. Enligt Carlén var begreppet lägra en snävare (mer samlagslik) definition än otukt, se Carlén, 1866, s. 279. En förklaring till att otuktsbegreppet inte diskuterades mer ingående förefaller vara att det centrala i dåtidens våldtäktsbrott inte var den sexuella handlingen som sådan utan med vilket våld den genomfördes, se Bergendal, 1925, s. 171.
59 Se SOU 1953:14 s. 235. 60 Hagströmer, 1906–1909, s. 364.
15 handlingar som tillfredsställer könsdriften omfattas.61 Hellichius å sin sida definierar otukt som en handling av sexuell karaktär som är riktad mot kyskheten och som strider mot tuktens regler på sexuallivets område.62 I samband med det nämner Hellichius att sådana regler skiftar beroende på tid, ort samt sociala kretsar och att innebörden av otuktsbegreppet därför måste göras med utgångspunkt i det konkreta fallet.63 Wetter föreslår istället en mer objektivt betingad definition av otukt, nämligen
”…handlingar, vilka objektivt sett äro typiska medel att direkt tillfredsställa könsdrift
(gärningsmannens eller annans, på naturligt sätt eller onaturligt) och alltså utåt framstå såsom könsakter i denna mening.”64
Genom att definiera otukt på det sättet blir det enligt Wetter irrelevant om det i enskilda fallet förekommit ett sexuellt motiv eller inte. På så sätt skulle även sexuella handlingar präglade av hat eller lust att skandalisera annan omfattas av otuktsbegreppet.65 Stjernberg skriver i sin kommentar till 17 och 18 kap. SL att till begreppet otukt hör
”…ej blott samlagsliknande rörelser, utan jämväl varje annan beröring med annans kropp, som innebär en akt av direkt tillfredsställande av könsdriften hos en själv eller en annan person, och som objektivt sett kan anses i motsvarande grad såra den sexuella anständighetskänslan.”66
Det som utmärkte en otuktshandling menade Stjernberg var åtgärder som innefattade en direkt beröring av annans kropp. Som exempel på att öva otukt nämner Stjernberg penetration med fingrar, dock förutsatt att den orsakar en direkt tillfredställelse av könsdriften.67 Stjernberg skriver också att otuktsbegreppet i de olika lagrummen ”…torde […] få anses äga enhetlig innebörd.”68
En snabb överblick av dåtidens rättspraxis ger också vid handen att flera olika typer av sexuella handlingar inrymdes i otuktsbegreppet. Flera av dåtidens rättsfall där otuktsbegreppet var föremål för tolkning gällde inte 15 kap. 12 § SL utan 18 kap. 1–7 §§ SL, det vill säga olika typer av incest eller sexuella övergrepp mot barn. I ett rättsfall från slutet på 1800-talet konstaterade HD att otuktsbegreppet i 18 kap. 6–7 §§ SL omfattade ett analt övergrepp.69 I ett annat rättsfall från samma tidsperiod slog HD fast att det var tillräckligt att könsdelarna kommit i kontakt med varandra för att handlingen skulle utgöra otukt enligt 18 kap. 1 och 7 61 Hagströmer, 1906–1909, s. 364.
62 Hellichius, 1913, s. 27–28.
63 A.a. s. 28, där Hellichius riktar även kritik mot Hagströmers definition som han menar är vilseledande. 64 Wetter, 1925, s. 46.
65 A.a. s. 47.
66 Stjernberg, 1930, s. 44–45. 67 A.a. s. 45 med not 1. 68 A.a. s. 44.
16 §§ SL.70 I ett senare avgörande en bit in på 1900-talet fann HD att otukt enligt 18 kap. 7 § SL förelegat då en man förgripit sig på ett barn genom att trycka sin penis mot flickans bara lår och få utlösning, i målet var det inte styrkt att könsdelarna kommit i kontakt med varandra.71 Även ett fall där en vuxen man förmått barn att onanera hans penis så att han fick utlösning ansågs utgöra otukt enligt 18 kap. 7 § SL.72
I några avgöranden från 1900-talets mitt framgår gränsen för otuktsbegreppets tillämplighet. I NJA 1950 s. 263 hade en man tryckt sin erigerade penis och gjort samlagsrörelser mot ett barns underbyxbeklädda underliv utan att få utlösning. HD ansåg inte att handlandet utgjorde otukt enligt 18 kap. 7 § SL. Ett justitieråd var dock skiljaktigt och ville döma till ansvar enligt 18 kap. 7 § SL. 73 I två andra avgöranden från samma tidsperiod förefaller HD ha gjort olika tolkningar av begreppet i två olika straffbestämmelser. I ett avgörande ansågs penetration med ett finger av ett barns underliv falla in under otuktsbegreppet i 18 kap. 7 § SL.74 I ett avgörande några år senare hade en man fört in sina fingrar i två vuxna kvinnors underliv i samband med att han försökt tvinga dem till samlag. HD ansåg inte att handlingarna utgjorde otukt enligt 15 kap. 12 § SL och dömde istället gärningsmannen för försöksbrott.75
I den straffrättsliga litteraturen kring mitten av 1900-talet framgår att otuktsbegreppet, i motsats till Stjernbergs uppfattning, bör tolkas olika i de olika straffbestämmelserna. Agge skriver exempelvis att otuktsbegreppet ”…formats med ledning av det naturliga heterosexuella könsumgängets innebörd.”76 Han fortsätter med att konstatera att det i rättspraxis inte krävts varken påbörjat eller fullbordat samlag, men tillägger att otuktsbegreppet i vart fall i förhållande till blodskamsbrottet (incest) borde tolkas mer restriktivt och med utgångspunkt i det heterosexuella samlaget.77 Strahl förefaller ha varit av en liknande uppfattning. I sin översikt av dåtidens straffrättspraxis skriver han att
”[o]rdet otukt är till sin innebörd tämligen obestämt och får nog tolkas olika i skilda lagrum. Det är anledning att i fråga om våldtäkt och blodskam tolka ordet restriktivt. I de bestämmelser i 18 kap., som avse att skydda ungdom, torde det böra fattas mera vidsträckt, för att bestämmelserna skola kunna tillgodose sitt syfte.”78
70 NJA 1897 s. 447. 71 NJA 1934 s. 35. 72 NJA 1949 s. 612. 73 NJA 1950 s. 263. 74 NJA 1952 s. 413. 75 NJA 1957 s. 80. 76 Agge, 1941, s. 43. 77 A.s. 78 Strahl, 1953, s. 574.
17 Strahls uttalanden ligger i linje med utformning av den sexuella handlingen som Thyrén föreslog i sitt utkast till framtagandet av BrB. I utkastet begränsades sexualhandlingen i våldtäktsbrottet till att endast innefatta samlag.79 Thyrén behöll dock otuktsbegreppet för att fånga upp andra sexuella handlingar än samlag, men då med en lindrigare straffskala.80
När SRK sedan lade fram sitt förslag till BrB var också den sexuella handlingen i våldtäkt begränsad till samlag.81 SRK drog för övrigt också slutsatsen att Stjernbergs definition av otukt var den som bäst överensstämde med dåvarande rättspraxis.82
2.3 Brottsbalkens införande och 1976 års sexualbrottsbetänkande
2.3.1 Brottsbalkens införande – otukt ersätts med samlag i våldtäktsbrottet
I föregående avsnitt nämnde jag att det vid BrB:s införande skedde en begränsning i den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet genom införandet av samlagsrekvisitet. Det finns anledning att titta närmare på varför samlagsrekvisitet kom att införas eftersom det fortfarande utgör en utgångspunkt i nu gällande sexualbrottslagstiftning.
I sitt betänkande föreslog SRK att otuktsbegreppet skulle fasas ut. Det motiverades med att otuktsbegreppet var oklart till sin innebörd och värdeladdat, vilket ansågs olämpligt i en objektiv brottsbeskrivning.83 Öva otukt kom därför att ersättas med att antingen förmå eller
ha könsligt umgänge. Begreppet tog, precis som otukt, i första hand sikte på det heterosexuella samlaget, men omfattade även andra sexuella handlingar. Exempelvis samlagsliknande rörelser samt orala och anala samlag.84 Centralt för att könsligt umgänge skulle föreligga var att det förekommit en direkt kroppslig beröring. SRK menade dock att begreppet i vissa undantagssituationer även kunde omfatta situationer där direkt kroppslig beröring inte förekommit.85
Våldtäktsbrottet utgjorde emellertid ett undantag. Där avgränsades den sexuella handlingen istället till att endast innefatta tilltvingat samlag mellan man och kvinna.86 SRK förefaller ha motiverat avgränsningen med att just ett påtvingat samlag utgjorde den enda sexuella kränkningen som var tillräckligt allvarlig för att våldtäktsbrottet skulle bli tillämpligt.87 Detta blir tydligt vid läsning av följande passage i SRK:s motivering.
79 SOU 1937:37 s. 13–14, se särskilt den föreslagna bestämmelsen för våldtäkt i 23 §. 80 A.s., se särskilt den föreslagna bestämmelsen för sexualbrott mot barn i 26 §. 81 Se vidare SOU 1953:14 s. 227–234.
82 A.bet. s. 236. 83 A.bet. s. 229. 84 A.bet. s. 237.
85 A.s. Som ett exempel på ett sådant undantag hänvisar SRK till den sexuella handlingen i NJA 1950 s. 253. 86 A.bet. s. 231.
18
”Att en kvinna nödgas underkasta sig sexuella övergrepp av annat slag än samlag behöver visserligen ej alltid innebära ett mildare lidande för henne än då gärningsmannen tilltvingar sig samlag, men det kan i regel dock ej anses i samma grad kränkande för henne.”88
SRK hänvisade också till att Thyrén föreslagit samma begränsning för våldtäktsbrottet.89 Vidare tillade SRK att samlagsbegreppet inte skulle förstås som ett krav på fullbordat samlag; det var – precis som med det tidigare otuktsbegreppet – tillräckligt att könsdelarna kommit i kontakt med varandra.90
Det föreslagna samlagsbegreppet fick dock kritik under lagberedningen. Det påpekades exempelvis i remissyttrandena dels att det fanns andra sexuella handlingar som kunde vara minst lika kränkande som samlag, dels att samlagsbegreppet blev för obestämt om det även skulle innefatta fall där könsorganen endast kommit i beröring med varandra.91 Även under lagrådsremissen riktades kritik mot att avgränsa den sexuella handlingen till samlag. Lagrådet menade att även andra allvarliga övergrepp borde omfattas. Som exempel nämnde lagrådet tilltvingade orala samlag, men tillade att det möjligen även kunde förekomma ”…andra fall då någon på så grovt sätt tillfredsställer sin sexualdrift att kränkningen bör jämställas med samlag.”92 Istället föreslog lagrådet att könsligt umgänge skulle användas även i våldtäktsbestämmelsen.93
Varken den kritik som framfördes av remissinstanserna eller lagrådet vann något gehör. Departementschefen anslöt sig, utan någon närmare motivering, till SRK:s förslag och behöll samlagsbegreppet i den lydelse av våldtäktsbrottet som sedan infördes.94
2.3.2 1976 års betänkande – ett tidigt förslag att fasa ut samlagsbegreppet
I 1976 års sexualbrottsbetänkande,95 som lades fram cirka elva år efter BrB:s införande, föreslogs ett avskaffande av samlagsbegreppet. Istället skulle den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet bestå i att förmå annan till sexuellt umgänge.96 Det föreslagna begreppet var
88 SOU 1953:14 s. 231.
89 A.s. Av Thyréns efterlämnande anteckningar framgår inte heller någon närmare motivering till införandet av
samlagsbegreppet, men förslaget förefaller vara grundat på den omfattande komparation Thyrén genomförde med andra länders våldtäktslagstiftning, se vidare SOU 1937:37 s. 76–77.
90 SOU 1953:14 s. 231. 91 Prop. 1962:10 B s. 155–156. 92 A.prop. B s. 432.
93 A.prop. B s. 432 och s. 438.
94 A.prop. B s. 158 och a.prop. C s. 189. Det kan tilläggas att det inte heller i den första kommentaren till BrB –
vars författare alla deltagit i lagstiftningsarbetet – finns någon närmare motivering än i förarbetena till varför endast ett påtvingat samlag skulle anses utgöra en våldtäkt, se Beckman m.fl., 1964, s. 202–203.
95 SOU 1976:9. 96 A.bet. s. 11.
19 egentligen bara en modernisering av det tidigare nämnda begreppet könsligt umgänge.97 Den huvudsakliga anledningen till att utredningen föreslog en utfasning av samlagsbegreppet förefaller ha varit att göra brottet tillämpligt även vid sexuella övergrepp mellan personer med samma kön eller i fall där en kvinna förgrep sig på en man.98 Utredningen konstaterade att tilltvingat sexuellt umgänge utgjorde en svår personlig kränkning och att den som drabbades av övergrepp inte sällan fick svåra fysiska eller psykiska skador.99 Samtidigt avfärdade utredningen att den sexuella integriteten skulle vara en särskilt skyddsvärd integritet. I betänkandet föreslogs således en mängd straffsänkningar, bland annat föreslogs böter i straffskalan för vissa sexuella övergrepp.100 Det sistnämnda tillsammans med en rad andra kontroversiella förslag medförde att betänkandet fick massiv kritik och aldrig kom att leda till lagstiftning.101
Till skillnad från otuktsbegreppet under perioden innan BrB:s införande, var samlagsbegreppet sällan föremål för prövning i rättspraxis eller för någon omfattande diskussion i den straffrättsliga litteraturen. Jareborg och Nelson skriver i sin bok att samlag i vardagligt språk anses innefatta utlösning och penetration, men att det i BrB är tillräckligt med att könsdelarna kommit i kontakt med varandra.102 I ett annat verk några år senare skriver Jareborg att lagens definition av samlag egentligen inte hindrar att begreppet skulle bli tillämpligt i situationer där en kvinna förgriper sig på en man. Samtidigt ifrågasätter han, precis som lagrådet, varför just samlag skulle vara mer kränkande än åtskilliga andra sexuella handlingar.103
I ett senare avgörande i början av 1980-talet fastslog också HD det som tidigare uttalats i både förarbeten och straffrättslitteraturen, det vill säga att könsdelarnas beröring var tillräcklig för att samlagsrekvisitet skulle vara uppfyllt.104
97 SOU 1976:9 s. 133. 98 A. bet. s. 18. 99 A. bet. s. 58. 100 A. bet. s. 55.
101 Ett annat exempel var att ett förslag om att brottsoffrets agerande innan övergreppet skulle kunna anses som
en förmildrande omständighet. En liknande utveckling hade tidigare skett i rättspraxis, se NJA 1967 s. 637. Förslaget fick på goda grunder omfattande kritik från framförallt kvinnorörelsen, se Thomsson, 2000; Leijonhufvud, 2015, s. 25–29. Även i den straffrättsliga litteraturen framfördes under den här tidsperioden en viss försiktig kritik, se Jareborg, 1979, s. 271.
102 Jareborg & Nelson, 1975, s. 102. 103 Jareborg, 1979, s. 270.
20
2.4 1984 års sexualbrottsreform och kvinnofridsreformen 1998
2.4.1 1984 års reform – sexualhandlingen utvidgas, samlagsbegreppet behålls
År 1982 lades ett nytt sexualbrottsbetänkande fram av 1977 års sexualbrottskommitté, vilken hade bildats efter den kritik som följde 1976 års betänkande. I betänkandet föreslogs en utvidgning av den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet. Istället för att ersätta samlagsbegreppet valde kommittén en mellanväg. Den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet kom enligt förslaget att innefatta tilltvingat samlag eller därmed jämförligt sexuellt umgänge.105 Samlaget behölls alltså i förslaget som en referenspunkt för den sexuella handlingen. Kommittén underströk emellertid att orala och anala samlag samt fall där gärningsmannen förde in fingrar eller föremål i vagina eller anus borde anses lika kränkande som ett påtvingat samtal.106 Med den valda beskrivningen av den sexuella handlingen menade kommittén att en rad handlingar föll utanför våldtäktsbrottet. Exempelvis menade kommittén att handlingar där någon tvingades onanera föll utanför begreppet eftersom det inte ansågs vara ett lika omfattande sexuellt utnyttjande av kroppen. Kommittén menade att våldtäktsbrottet riskerade att urvattnas om för många handlingar omfattades.107
I den efterföljande propositionen diskuterades den av kommittén föreslagna utvidgningen av den sexuella handlingen förhållandevis ingående. Lagrådet hade ingen invändning mot att den sexuella handlingen utvidgades.108 Däremot invände lagrådet mot den föreslagna lagstiftningstekniken. Invändningen bestod i att samlag behölls som jämförelsenorm i brottsbeskrivningen. Lagrådet menande att det var främmande att endast jämföra sexuella handlingar i en övergreppssituation med ett ömsesidigt samlag. Dessutom medförde jämförelsen att fokus vid bedömningen lades vid själva sexualhandlingen som sådan istället för den sexuella kränkningens natur. Ett fokus enbart på om den sexuella handlingen var klart samlagsliknande bedömdes leda till en ny gränsdragningsproblematik. Lagrådet föreslog därför att lagstiftaren i bestämmelsen skulle lägga till en mening där det framgick att kränkningens art och övriga omständigheter kunde medföra att en sexuell handling skulle bedömas så som våldtäkt.109
Lagrådets förslag vann dock inget gehör. Departementschefen framhöll att avsikten inte var att låta våldtäktsparagrafen inrymma alla sexuella övergrepp även om övergreppen
105 SOU 1982:61 s. 9. 106 A.bet. s. 71–72 och s. 148. 107 A.s.
108 Prop. 1983/84:105 s. 67. 109 A.prop. s. 68.
21 utgjorde en allvarlig kränkning.110 Kravet på att det sexuella umgänget skulle vara jämförligt med samlag och därmed innefatta klart samlagsliknade handlingar behölls därför. Detta trots att det innebar – vilket lagrådet också hade påpekat – att handlingar där gärningsmannen förde in ett främmande föremål i vagina eller anus inte skulle komma att omfattas av våldtäktsbrottet.111
I den kommentar till BrB som följde efter 1984 års reform återges stora delar av departementschefens ovan redovisade uttalanden. I redogörandet av vad som föll utanför våldtäktsbrottet nämndes således återigen som exempel på handlingar när någon tvingades onanera eller fick ett främmande föremål infört i sig.112 Jareborg nämner i sin bok att lagändringen medfört en viss osäkerhet på vilka handlingar som omfattas av våldtäktsbrottet.113 Som exempel på vad som faller utanför brottets tillämpningsområde nämner dock Jareborg samma sexuella handlingar som departementschefen.114
Trots den omfattande diskussionen som förts i förarbetena var det få avgöranden från HD i den efterföljande tidsperioden som behandlade den sexuella handlingen i våldtäktsbrottet. I två avgöranden som gällde allvarliga sexuella övergrepp mot barn upprepade HD sin tidigare slutsats att könsorganens beröring var tillräckligt för att samlag enligt våldtäktsbestämmelsen skulle anses föreligga.115
Beträffande det, jämfört med våldtäkt, mindre allvarliga brottet sexuellt utnyttjande (dåvarande 6 kap. 3 § BrB) kom det två avgöranden från HD som i sammanhanget kan vara av intresse. Den sexuella handlingen i brottet sexuellt utnyttjande beskrevs vid tidpunkten som att förmå annan till sexuellt umgänge.
I NJA 1988 s. 279 belystes det faktum att även det verb som används innan den sexuella handlingen i brottsbeskrivningen kan få avgörande betydelse vid bedömningen. I avgörandet var en skötare på en psykiatrisk klinik åtalad för att ha haft flera samlag med en psykiskt sjuk patient som var intagen på kliniken. Enligt skötarens berättelse var det patienten som hade tagit initiativ till samlagen och utredningen i målet motbevisade inte hans berättelse. HD uttalade att uttrycket förmå med hänsyn till legalitetsprincipen krävde någon typ av aktivitet i form av fysisk eller psykisk påverkan. Eftersom det inte var visat att skötaren utövat någon sådan påverkan friades han.116
110 Prop. 1983/84:105 s. 76.
111 A.s. Se även a.prop. s. 17–18 och s. 50–51. 112 Beckman m.fl., 1987, s. 269–270.
113 Jareborg, 1984, s. 311. 114 A.s.
115 NJA 1993 s. 310; NJA 1993 s. 616. 116 NJA 1988 s. 279.
22 I det andra avgörandet från HD, NJA 1996 s. 418, stod den sexuella handlingen i centrum för HD:s bedömning. En man stod åtalad för sexuellt utnyttjande av sin före detta sambo. Mannen hade bland annat berört sin sambos könsorgan medan hon sov och särat på hennes blygdläppar samtidigt som han onanerade. Den fysiska beröringen hade varit kortvarig. Han dokumenterade hela händelseförloppet med en videokamera. Vid ett annat tillfälle hade han onanerat och fått utlösning över sin sovande sambos mage och könsorgan. HD menade att handlingarna inte var sådana att de kunde anses utgöra sexuellt umgänge. Ett justitieråd var skiljaktigt och ville döma den tilltalade för sexuellt utnyttjande.117
Även i ett senare avgörande från samma år, NJA 1996 s. 461, gjorde HD vissa uttalanden om den sexuella handlingen. Åtalet i det målet gällde grovt sexuellt utnyttjande av underårig (dåvarande 6 kap. 4 § 2 st. BrB). I målet hade den tilltalade, en man, vid flera tillfällen under flera års tid utsatt målsägande, en flicka, för sexuella övergrepp. Övergreppen bestod i att mannen gnidit sitt könsorgan mot flickans bakdel och lår. Vid flera av tillfällena hade han fått utlösning. Både den tilltalade och målsäganden var båda iförda underkläder och byxor vid gärningstillfällena. Med stöd av bland annat de uttalanden som gjorts av SRK om NJA 1950 s. 263 och uttalanden i 1984 års förarbeten konstaterade HD att även sexuella handlingar utan direkt kroppslig beröring, i det här fallet på grund av klädesplagg, skulle omfattas av begreppet sexuellt umgänge. Mot bakgrund av att övergreppen utövats systematiskt och under lång tid dömdes den tilltalade för grovt sexuellt utnyttjande av underårig.118
2.4.2 Kvinnovåldskommissionens förslag – kränkningen föreslås bli central
Lite mer än ett decennium efter 1984 års sexualbrottsreform la kvinnovåldskommissionen fram sitt betänkande. I betänkandet föreslog kommissionen flera förändringar på sexualbrottens område. I likhet med lagrådet 1984 föreslog kommissionen att våldtäktsbestämmelsen i första hand skulle ta sikte på den sexuella kränkningens natur istället för sexualhandlingen som sådan.119 I linje med detta föreslogs att handlingar som bestod i att föra in föremål eller knytnäve i någon skulle omfattas av våldtäktsbestämmelsen.120 Det föreslogs även, i vart fall beträffande våldtäkt mot barn, att fall utan fysisk beröring skulle
117 NJA 1996 s. 418. Handlandet ansågs inte heller utgöra ett sexuellt ofredande, utan bedömdes av HD falla
utanför det kriminaliserade området. Den tilltalade frikändes alltså helt beträffande nämnda gärningar. I sin summering av svensk straffrättspraxis under sista halvan av 1990-talet beskriver Asp utgången i målet som otillfredsställande, se Asp, 2001, s. 909. För ytterligare kritik, se även Sutorius & Kaldal, 2003, s. 80–81.
118 NJA 1996 s. 461.
119 SOU 1995:60 s. 275–276 och s. 417. 120 A.s.
23 omfattas, till exempel om barnet tvingades onanera.121 Däremot valde kommissionen i sitt förslag att behålla samlagsbegreppet eftersom det ansågs väl inarbetat i det allmänna rättsmedvetandet.122
Förslaget kom endast att delvis genomföras. I den efterföljande propositionen instämde förvisso regeringen i att kränkningens art skulle vara avgörande.123 Däremot ansåg inte regeringen att våldtäktsbrottet borde utvidgas i den grad som kommissionen föreslagit. Regeringen menade att våldtäktsbrottets allvar riskerade att tonas ner om även handlingar där någon tvingades onanera åt annan omfattades.124 Det kan tilläggas att lagrådet, precis som i 1984 års proposition, inte hade någon invändning mot den föreslagna utvidgningen.125
2.5 Sammanfattning och slutsatser
Den nu redovisade tidsperioden sträcker sig över nästan 150 år. Trots den långa tidsperioden och införandet av BrB finns det, enligt mig, flera likheter vad som ansågs utgöra en sexuell handling i våldtäktsbrottet i början respektive i slutet av tidsperioden.
Det framgår exempelvis av hur otuktsbegreppet tolkades i rättspraxis och straffrättslitteraturen innan BrB. Även om otukt var ett mer öppet begrepp är det ändå tydligt att det fanns en uppfattning av vad som utgjorde en sexuell handling och att det centrala i denna uppfattning var kroppslig beröring. I exempelvis Stjernbergs definition av otukt, vilken enligt SRK var den mest vedertagna, nämns kroppslig beröring explicit. Vidare ansåg HD i NJA 1950 s. 253 att otuktsbegreppet inte var tillämpligt endast på grund av att ett par underbyxor hindrat den direkta kroppsliga beröringen.
Särskilt centralt förefaller detta synsätt ha varit vid tidpunkten innan BrB:s införande och i resonemangen kring blodskam- och våldtäktsbrotten. Både Agge och Strahl lyfter att det vid dessa brott fanns skäl att tolka otuktsbegreppet restriktivt, vilket får förstås som att det vid dessa brott skulle krävas en mer kvalificerad samlagsliknande handling. Samma synsätt synes också ha präglat Thyréns och SRK:s förslag till BrB.
Vid införandet av BrB fick också synsättet genomslag i utformningen av våldtäktsbrottet. Trots kritik från både remissinstanser och lagrådet valde lagstiftaren att begränsa den sexuella handlingen till samlag, vilket endast innefattade vissa specifika kroppsliga sexuella 121 SOU 1995:60 s. 282.
122 A.bet. s. 278.
123 Prop. 1997/98:55 s. 91. Se även a.prop. s. 135.
124 A.prop. s. 91. Regeringen framhöll att det skulle tillsättas en ny utredning som till skillnad från
kvinnovåldskommissionen endast hade till uppdrag att göra en översyn av sexualbrotten, se a.prop. s. 95–96. Många av regeringens ställningstagande förefaller grunda sig i en önskan att avvakta resultatet av den kommande översynen som skulle genomföras av 1998 års sexualbrottskommitté: SOU 2001:14.
