5.1 Domstolens tystnad och ambivalens angående proportionalitet
Det övergripande syftet med denna uppsats är att undersöka proportionalitetsprincipens och utmätning av bostadsfastigheter. I undersökningen av proportionalitetsprincipen framgår att principen såsom en allmän förvaltningsrättslig rättsgrundsats inte måste komma till direkt uttryck i en särskild bestämmelse utan att proportionalitetsavvägningen kan framgå av flera bestämmelser. Det väsentliga är att övervägandena kommer till uttryck i det enskilda fallet. En sådan tolkning får även stöd av Europadomstolens praxis, där det har framgått att ingrepp i konventionsskyddade rättigheter måste vara proportionerliga. Staterna har givits en bred tolkningsmarginal inom ramen för enskildas rätten till sina hem och deras egendomsskydd, men domstolen har i gengäld ställt krav på att den process som föranleder ingreppet varit rättvis och enskilda måste kunna få sin sak prövad inför en opartisk tribunal som kan avgöra ingreppets proportionalitet i det enskilda fallet.
Beskrivningen av de utmätningsrättsliga reglerna och principerna visar att proportionali-tetsöverväganden finns i utsökningsbalken, i synnerhet 4 kap 3 § UB. Bestämmelsen ger i sin helhet uttryck för att utmätningen (åtgärden) ska ge ett försvarligt överskott (lämplighets-kravet), att utmätningen ska orsaka minsta olägenhet för gäldenären (nödvändighetskravet) och att Kronofogden ska väga borgenärens och gäldenärens intressen mot varandra (d.v.s. en strikt proportionalitetsprövning). Även andra regler och principer måste dock beaktas för att ingreppet ska anses vara ändamålsenligt och ta tillräckliga hänsyn till gäldenärens intressen: för att utmätningen ska vara ändamålsenlig krävs t.ex. att egendomen har ett för-mögenhetsvärde och är överlåtbar, medan beneficiereglerna och 4 kap 6 § UB visar vilka hänsyn som tas till gäldenärens intressen.
Högsta domstolens praxis visar dock att dessa regler och principer inte är tillämpbara i varje enskilt utmätningsmål. I 2010 års fall tillämpades t.ex. inte andra stycket i 4 kap 3 § UB, vilket resulterade i att andra omständigheter än överskottets storlek frånkändes betydelse. I kontrast står 2013 och 2018 års fall där domstolen kunde göra en betydligt mer nyanserad bedömning eftersom hela 4 kap 3 § var tillämpbar. Systematiken i utsökningsbalken hindrar således Kronofogdemyndigheten och de allmänna domstolarna från att ge proportionalitets-principen fullt genomslag då gäldenären bara har en utmätningsbar egendom och intresse-bedömningen inte kan tillämpas. Med andra ord kan utmätningsrättens konventionsenlighet på denna punkt ifrågasättas.
36
Det kan noteras att Högsta domstolen varken pre- eller post-Rousk nämner proportion-alitetsprincipen i sina avgöranden. Detta innebär dock inte att principen är inaktuell eller att domstolen varit omedveten om principens aktualitet. Vidare hänvisar domstolen i 2018 års fall till Rousk-målet och Kronofogdemyndighetens ställningstagande, där myndigheten anför att proportionalitetsprincipen ska beaktas vid utmätning av bostadsfastigheter och att det innebär att en proportionalitetsbedömning ska göras vid sidan om intresse- och försvar-lighetsbedömningen – de skriver t.ex. att ”i praktiken lär försvarlighets-, intresse- och propor-tionalitetsbedömningarna kunna göras simultant”.143 Jag är skeptisk till om principen ställer sådana krav på utmätningsförfarandet, med hänsyn till det som ovan framförts om att proportionalitetsavvägningen kan framgå av andra regler. Det förklarar inte heller dom-stolens tystnad i fråga om principens tillämpbarhet i utmätningsförfarandet, eftersom den i andra sammanhang anfört att det av egendomsskyddet i Europakonventionen följer att om lagstiftningen inte ger utrymme för en proportionalitetsavvägning kan en sådan göras med stöd av konventionens artikel.144
Domstolens tystnad torde bero på att den ansett att utsökningsbalken uppfyller propor-tionalitetsprincipens krav, eller i vart fall inte ansett att en hänvisning till principen varit nödvändig för att nå slutsatsen i målet. Tystnaden indikerar alltså att domstolen ogärna lämnar balkens bestämmelser för att göra en separat proportionalitetsbedömning,145 och att domstolen istället förespråkar en konventionsenlig tolkning av utsökningsbalkens regler.146
Frågan kvarstår dock hur man ska se på 2010 års avgörande. Fallet är inte konventions-enligt, men domstolen har inte heller frånsagt det någon prejudikatverkan. Det innebär att det fortfarande finns oklarheter om hur Kronofogdemyndigheten ska agera i de fall en gäld-enär enbart har en utmätningsbar egendom som är gäldgäld-enärens bostadsfastighet.
Av beskrivningen ovan,147 framgår att det finns stöd i förarbetet för att göra en flexiblare tolkning av försvarlighetsbedömningen än den som domstolen ger uttryck för i 2010 års fall. Att tillmäta förarbetet större vikt och läsa 4 kap 3 § UB i ljuset av Europakonventionen skulle möjliggöra Kronofogdemyndigheten att beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet, och därmed ge proportionalitetsprincipen fullt genomslag även i de fall där gäldenären endast har en utmätningsbar egendom. 2010 års prejudikat hindrar emellertid en sådan tolkning.
143 KFM 7/14/VER, s. 1. Se även KFM:s handbok, s. 132–134 och SOU 2016:81, s. 188–201. 144 Se t.ex. NJA 2018 s. 753, p. 24 och resterande hänvisning i not 80
145 Jfr KFM 7/14/VER, KFM:s handbok, s. 132–134 och SOU 2016:81, s. 188–201 som menar att KFM ska göra en proportionalitetsprövning vid sidan om försvarlighets- och intressebedömningen. Jfr även NJA 2018 s. 753, p. 24 i not 80.
146 Se sista stycket i avsnitt 4.6, s. 34. 147 Se avsnitt 3.3.
37
6 Slutord
Vid utmätning av bostadsfastigheter uppkommer frågan om hur långt samhället ska driva gäldenärens skyldighet att betala sina skulder. Å ena sidan har borgenären en stark rätt att få sin betalning på sin fordran, och om gäldenärens egendom skyddas i alltför stor utsträckning riskerar man samhällsekonomiska konsekvenser, då kreditgivare och andra kommer att ställa sämre villkor för sin kreditgivning. Det riskerar även genomslagskraften för den materiella rätten om gäldenärer kan chansa på att borgenären inte har medel eller möjlighet att utöver en omfattande rättegångsprocessen också driva ett mål om tvångsvis fullgörelse. Att det exekutionsrättsliga systemet är effektivt och tryggar borgenärens anspråk är med andra ord inte bara ett enskilt intresse, utan även ett viktigt allmänt intresse.
Å andra sidan kan gäldenärens intressen inte lämnas därhän. Det är inte rimligt att en gäldenär lämnas totalt utblottad i jakten på att betala dennes skulder. Gäldenären har ett legitimt behov av ett skydd för sin och sin familjs levnadssituation och försörjning. Att tvinga gäldenärer att bli beroende av det sociala välfärdssystemet är knappast samhällsekonomiskt klokt och det framstår som överdrivet att en låg skuldsättning ska kunna resultera i att en barnfamilj blir hemlös.
Balansen mellan dessa två intressen är en av utmätningsrättens kärnfrågor och kräver att proportionalitetsprincipen beaktas. Principen säkerställer att rättstillämparen prövar om att den tänkta åtgärden verkligen når det åsyftade ändamålet och att det inte finns mindre ingrip-ande alternativ som kan nå samma resultat, samt att rättstillämparen identifierar och väger relevanta intressen mot varandra.
En viktig betraktelse om proportionalitetsprincipen är att själva principen i sig inte ger uttryck för vilken vikt ett särskilt intresse ska tillmätas i förhållande till något annat. Principen är snarast en metod, ett analysverktyg, för att underlätta domstolarnas och myndigheternas bedömningsuppgift. Den vikt olika intressen har ska framgå av exempelvis lagstiftning och Högsta domstolens praxis.
Ett troligt skäl till att proportionalitetsprincipen inte omnämns i domstolens praxis om utmätning av bostadsfastigheter är att domstolen anser att utsökningsbalken ger tillräckliga uttryck för proportionalitetsöverväganden. Så kan vara fallet då intressebedömningen blir aktuell, men i det fallet gäldenärens enda utmätningsbara egendom är dennes bostads-fastighet kan det ifrågasättas om det utmätningsrättsliga regelverket ger tillräckligt utrymme för en avvägning mellan gäldenärens och borgenärens intressen.
38
Högsta domstolen vidhållande av 2010 års fall skapar luckor i det utmätningsrättsliga systemet. Detta skulle kunna åtgärdas med en konventionsenlig tolkning av försvarlighets-bedömningen, men domstolen synes inte vara villig att tolka denna som en proportionalitets-avvägning. För att svensk utmätningsrätt ska vara konventionsenlig krävs att Kronofogde-myndigheten och de allmänna domstolarna ges möjlighet att pröva utmätningens proportion-alitet, även i de fall gäldenärens hem är dennes enda utmätningsbara egendom.
I Europadomstolens avgöranden Zehentner, Rousk och Vaskrsic godkände domstolen staternas lagstiftning. För Rousk-målets del, men även i de övriga målen, kan dock noteras att samtliga nationella instanser godkände den tillämpning som Europadomstolen kritiserade. Detta talar för att problemet kanske inte enbart ligger i rättstillämpningen. Högsta dom-stolens praxis visar att det finns utrymme att beakta Europakonventionen inom ramen för den svenska utmätningsrätten, men samtidigt syns också en ovilja att låta effekten vara alltför stor.