J U R I D I C U M
Konkurrens i luften
Statsstödsreglernas tillämpning på stöd till flygbolag inom EU
och dess påverkan på flygmarknaden.
Angelica Karlsson
HT 2020
JU101A Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng
Examinator: Erika Lunell
2
Förord
Jag vill tacka Örebro universitet och Juridicum för all den kunskap som jag fått med mig under min tid på juristprogrammet. Det har varit en spännande resa som har format mig till den jurist som jag kommit att bli.
Jag vill också tacka europaparlamentariker Sara Skyttedal för att jag under höstterminen, parallellt med detta arbete, fått praktisera på hennes kontor i Europaparlamentet i Bryssel. Inblicken i Europaparlamentets utskott för industrifrågor, forskning och energiutskott (ITRE) väckte mitt intresse för att skriva om flygindustrin.
Jag vill även tacka min uppsatshandledare Anna-Maria Hambre för stöttning.
Sist men inte minst, ett stort tack till min familj som alltid finns vid min sida.
Angelica Karlsson Örebro, 3 januari 2021
3
Sammanfattning
Coronapandemin har inneburit ett blodbad för flygindustrin. Utan statsstöd hade dagarna varit räknade för många europeiska flygbolag. Som utgångspunkt är statsstöd till flygbolag
förbjudet på EU:s inre marknad men det finns ett par undantag då statsstöd kan tillåtas.
Syftet med studien har varit att undersöka och analysera reglerna för statsstöd inom EU. Frågeställningen var under vilka omständigheter som statsstöd till ett flygbolag kan anses förenligt med den inre marknadens principer. Ett annat syfte med studien var att säga något om marknadsutvecklingen och hur statsstödsreglerna har påverkat europeiska flygbolag. För att möjliggöra syftets utredande applicerades både en rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod.
I studien konstateras att både EU-kommissionens och EU-domstolens bedömningar av statsstöd till flygbolag har blivit striktare under 2000-talet. Vid bedömningen av statsstöd till flygbolag framstår den marknadsekonomiska investerarprincipen som särskilt viktig för att dra gränsen mellan tillåtet och otillåtet statsstöd. Den innebär att bedömningen ska utgå från vad en privat investerare hade gjort i samma situation. Proportionalitetsprincipen är en annan princip som utövar stort inflytande över bedömningen av statsstöd till flygbolag.
I studien konstateras också att den europeiska flygmarknaden genomgick stora förändringar efter att flyget började omfattas av statsstödsreglerna efter liberaliseringarna under 1980- och 1990-talet. Marknaden har även påverkats av hur rättstillämpningen förändrats över tid. Slutligen förs en diskussion om coronapandemin och om den kan komma att innebära en vändning i synen på statsstöd till flygbolag, till exempel har det framförts förslag om att villkora statsstöd utifrån miljösatsningar.
Nyckelord: EU-rätt, Statsstöd, Konkurrensrätt, Konkurrenspolitik, Den inre marknaden,
4
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
FÖRORD ... 2
SAMMANFATTNING ... 3
FÖRKORTNINGAR OCH BEGREPP ... 6
1. INLEDNING ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte och frågeställningar ... 8
1.3 Metod och material ... 8
1.3.1 Inledning ... 8
1.3.2 Rättsdogmatisk metod ... 9
1.3.3 Rättsanalytisk metod ... 10
1.4 Avgränsningar ... 11
1.5 Disposition ... 11
2. DEN EUROPEISKA FLYGMARKNADEN ... 12
2.1 Historisk överblick ... 12
2.2 Liberaliseringsvågen ... 14
2.2.1 Resan börjar i USA ... 14
2.2.2 Europa låter sig inspireras ... 15
2.2.3 Efter liberaliseringarna ... 17
2.3 Sammanfattande analys ... 19
3. STATSSTÖDSRÄTTEN ... 20
3.1 Bakgrund ... 20
3.2 Huvudregeln i artikel 107.1 FEUF ... 21
3.2.1 Inledning ... 21
3.2.2 Stödbegreppet ... 21
3.2.3 Statsbegreppet och statliga medel ... 22
3.2.4 Företag och selektivitetskriteriet ... 23
3.2.5 Snedvridning av konkurrensen ... 24
3.2.6 Påverkan på handeln ... 25
3.2.7 Marknadsekonomiska investerarprincipen ... 25
3.2.8 Konkurrens- och handelshämmande effekter... 26
3.3 Undantag till det generella förbudet ... 27
3.3.1 Inledning ... 27
3.3.2 Undantag i artikel 107.2 FEUF ... 27
3.3.3 Undantag i artikel 107.3 FEUF ... 28
3.3.4 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ... 28
3.3.5 Allmänna gruppundantaget ... 29
3.3.6 De minimis-regeln ... 29
3.4 Särskilda regler under coronapandemin ... 30
5
4. KOMMISSIONEN OCH STATSSTÖDEN ... 31
4.1 Kommissionens roll ... 31
4.1.1 Inledning ... 31
4.1.2 Beslutar om statsstöd ... 32
4.1.3 Övervakar reglernas efterlevnad ... 32
4.1.4 Utformar riktlinjer ... 33
4.2 Riktlinjer gentemot flyget ... 33
4.2.1 De första riktlinjerna ... 33 4.2.2 Senare utveckling ... 34 4.3 Sammanfattande analys ... 34 5. BELYSANDE PRAXIS ... 35 5.1 Inledning ... 35 5.2 Kommissionsbeslut ... 35
5.2.1 Air France gånger tre ... 35
5.2.2 Malév Hungarian Airlines ... 36
5.3 Kommissionsbeslut under coronapandemin ... 37
5.3.1 Scandinavian Airlines ... 37
5.3.2 Lufthansa ... 37
5.3.3 Alitalia ... 38
5.4 EU-domstolen ... 38
5.4.1 Frankrike mot Kommissionen ... 38
5.4.2 Ryanair mot Kommissionen ... 39
5.4.3 Lufthansa mot Kommissionen ... 40
5.5 Sammanfattande analys ... 40
6. SLUTANALYS STATSSTÖD TILL FLYGBOLAG ... 42
6.1 Omständigheter som kan tillåta statsstöd till flygbolag... 42
6.1.1 Undantagen i fördraget ... 42
6.1.2 Vad en privat investerare skulle ha gjort ... 43
6.1.3 Proportionalitetsprincipens inflytande ... 43
6.2 Statsstödens påverkan på marknadsutvecklingen ... 44
6.2.1 Lågprisbolag, nya allianser och omvärldsfaktorer ... 44
6.2.2 Coronapandemin – tillfälligt hinder eller trendbrott? ... 45
6.3 Slutsatser och avslutande reflektioner ... 46
6.3.1 Slutsatser beträffande statsstöd till flygbolag ... 46
6.3.2 Slutsatser beträffande marknadsutvecklingen ... 47
6.3.3 Reflektioner och åsikter ... 47
6
Förkortningar och begrepp
Alitalia Alitalia - Società Aerea Italiana S.p.A.
Art. Artikel
Cabotage Transport inom en stat av ett flygplan registrerat i en annan stat.
Chicagokonventionen Konventionen angående internationell civil luftfart från 1944.
Coronapandemin Avser coronaviruspandemin som startade 2019 i Wuhan, Kina.
Lufthansa Deutsche Lufthansa AG
E contrario Motsatsvis
EU Avser både Europeiska unionen och dess föregångare för att inte skapa förvirring.
EUD EU-domstolen, avser både Tribunalen och EU-domstolen.
EU-rätten EU:s lagstiftning och den praxis som kommer från EU-domstolen.
EG Europeiska gemenskapen
EP Europaparlamentet
ff. Följande sidor
FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
Flygbolag Ett bolag som tillhandahåller lufttransporttjänster för passagerare eller varor.
IATA International Air Transport Association
ITRE Europaparlamentets utskott för industrifrågor, forskning och energi (European Parliament Committee on Industry, Research and Energy)
Inre marknaden Marknaden inom Europeiska unionen som definieras i artikel 3.3 FEU.
Kommissionen Europeiska kommissionen (EU-kommissionen), skrivs med stort K igenom uppsatsen för tydlighetens skull.
Malév Malév Hungarian Airlines
Medlemsstater Länder som anslutit sig till den Europeiska unionen
MEIP Marknadsekonomiska investerarprincipen (Market Economy Investor Principle)
RF Regeringsformen
SAS Scandinavian Airlines System
7
1 Inledning
1.1 Bakgrund
År 2020 är ett år som går till världshistorien. Coronapandemin har skördat miljontals liv, orsakat stort mänskligt lidande och slagit hårt mot inte minst Europa. Pandemin blev inte bara en hälsokris som satte mänskligheten och hälso- och sjukvården inför stora prövningar. Pandemin ledde också till stora konsekvenser för världsekonomin, främst tillverkningsindustrin och tjänstesektorn. För en bransch som flyget liknade restriktionerna på resor, inreseförbud och karantänsregler närmast ett näringsförbud.1
”Det är markant mer dramatiskt än finanskrisen, 11 september-attackerna, askmolnet och allt annat vi har sett sedan andra världskriget. Flygtrafiken har fallit med en tredjedel och vi fruktar att den kan falla med 50 procent.”2 Så beskrev Thomas Woldbye, verkställande direktör (vd) för Kastrups flygplats, den mörka utvecklingen för flygbranschen under pandemin. Uttalandet är från mars 2020 – bara ett par veckor efter att Europa hade haft sitt första registrerade fall av coronaviruset. Som vd för Skandinaviens största flygplats vet han vad han talar om. Han kom därefter att från första parkett få uppleva branschens genom tiderna värsta år.
Flyget är en bransch som är särskilt känslig för omvärldsfaktorer då det är en av de mest internationella branscherna. Det är en bransch som ständigt stöter på ny teknologi och måste vara beredd att klara av oväntade ekonomiska chocker, händelser och konjunkturnedgångar.3 Det är en bransch där flera bolag redan innan pandemin hade det svårt med lönsamheten i sviterna av finanskrisen 2008, terrorattentat, höga oljepriser, krav på grön omställning och debatter om flygskam.4 Det är också en hårt konkurrensutsatt bransch med många
lågpris-bolag som utmanar de nationella flyglågpris-bolagen.5
Lägg därpå en pandemi som ställer in flight på flight – och krisen är ett faktum. Blödande bolag som har stora fasta kostnader då ett flygplan tenderar att kosta nästan lika mycket att ha på marken som i luften eftersom det ska provflygas och underhållas för att leva upp till branschens enorma säkerhetstänk.6
Utan statsstöd är dagarna räknade för många flygbolag. Särskilt i Europa där pandemins inverkningar på flygsektorn varit större än i andra regioner, och återhämtningen förväntas bli
1 Truxal, Steven, ”State Aid and Air Transport in the Shadow of COVID-19”, Air and Space Law, 45, 2020 [cit.
Truxal, 2020], s. 61. Se även Financial Times, Real-time data show virus hit to global economic activity, 2020.
2 Ny Teknik, Coronaviruset slår hårt mot flygbranschen – värsta krisen sedan andra världskriget, 9 mars 2020. 3 Gibson, Williams & Morell, Peter, ”Theory and practice in aircraft financial evaluation”, Journal of Air
Transport Management, 10, 2004, s. 427 ff.
4 SVT, Sara Skyttedals miljötips: ’Flyg mer!’, 30 januari 2018.
5 Rigas, Doganis, The Airline Business, 2 u., Routledge, New York, 2006 [cit. Rigas], s. 8. 6 SVT, Ekonomibyrån: Final Call, 8 december 2020.
8
svårare.7 Statsstöd är dock inte heller det oproblematiskt. Utgångspunkten är att statsstöd är förbjudet på EU:s inre marknad. Stater får inte hur som helst tillskjuta resurser för att rädda olika bolag från ekonomisk undergång – det skulle hota den fria konkurrensen som är kärnan i en fungerande marknadsekonomi och EU som en handelsunion. Till följd av pandemin finns emellertid ett tillfälligt regelverk som mjukat upp vissa delar av statsstödsreglerna.8
Frågan om statsstöd till flyget är trots det högaktuell eftersom någon gång ska vi återgå till ett normalläge där statsstöd inte förekommer i samma omfattning som nu. Hur kommer det se ut? Hur blir det när det tillfälliga regelverket gör sitt final call? Bara spekulationer finns att tillgå men att denna krisperiod på olika sätt kommer att påverka den framtida statsstödsrätten inom EU är inte helt osannolikt.
Det är därför intressant att studera hur EU:s statsstödsregler ser ut i dagsläget och under vilka omständigheter statsstöd som ges till ett flygbolag kan vara förenligt med EU-rätten. Kopplat till detta är det också intressant att diskutera hur regelverket har påverkat den europeiska flygmarknadens utveckling och hur pandemin kan komma att påverka framtiden.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att undersöka och analysera när statsstöd kan ges till olika flygbolag inom EU. Syftet är också att säga något om hur statsstödsreglerna har påverkat den europeiska flygmarknaden och diskutera utvecklingen efter coronapandemin.
För att uppnå uppsatsens syfte kommer följande frågeställningar besvaras: • Hur ser EU-rättens statsstödsregler ut?
• Under vilka omständigheter kan ett statsstöd ges till flygbolag i enlighet med EU-rätten? • Hur har statsstödsreglerna påverkat den europeiska flygmarknadens utveckling?
1.3 Metod och material
1.3.1 Inledning
Metod är den ordning som gör en studie till en vetenskaplig studie. Transparens med metoden är ovärderligt för studiens värde och för att andra ska förstå vad studien faktiskt undersökt, dess brister och förtjänster. Det ska vara möjligt för andra forskare att granska och försöka återupprepa studien.Metoden hänger också tätt ihop med studiens material då metod handlar om hur materialet samlas in, vad för typ av material det rör sig om, samt hur det bearbetas.9
I denna studie kommer två olika metoder att användas, dels den rättsdogmatiska metoden och dels den rättsanalytiska metoden. Uppsatsens frågeställningar är av en karaktär som spänner
7 IATA, European Air Transport COVID-19 Impacts and Recovery to be Worse than other Regions, 10
december 2020.
8 Europeiska rådet, Covid-19: EU:s åtgärder med anledning av de ekonomiska konsekvenserna, 2020.
Mer om detta i delkapitel 3.4.
9 Esaiasson, Peter, Gilljam, Mikael, Oscarsson, Henrik & Wängnerud, Lena, Metodpraktikan: konsten att
9
över flera spektrum och därför behövs en dynamisk metod. Frågeställningarnas karaktär har alltså gjort att jag behövt använda en metod som inte bara innebär att göra en juridisk analys utan även politisk och industriell. Jag har behövt gå bortom juridiken. Studien har således ett genomgående rättsanalytiskt perspektiv.
Valet att kombinera de två metoderna gjordes för att inte fastna i rättsdogmatikens annars statiska synsätt som kan leda till att studien blir alltför avskärmad från andra faktorer i samhället.10 Jag anser att studiens bidrag till den juridiska, politiska och industriella debatten
blir större genom att applicera båda metoderna och ett rättsanalytiskt perspektiv.
1.3.2 Rättsdogmatisk metod
Hur EU-rättens statsstödsregler ser ut och under vilka omständigheter statsstöd till flygbolag är förenligt med EU-rätten11 är frågor av juridisk karaktär. För att besvara dessa frågor
används en rättsdogmatisk metod. Att använda den rättsdogmatiska metoden handlar om att fastställa gällande rätt – utreda svaret på ett rättsligt problem. Utredningen i sig görs genom att tillämpa rättskälleläran och använda juridisk argumentation.12
Rättskälleläran är läran om vilka rättskällor som ska beaktas för att kunna utreda vad som är gällande rätt. Rättskällorna ska hanteras enligt en viss hierarkisk ordning utifrån principen att högre lag går före lägre – lex superior derogat legi inferi.13 Det innebär till exempel att grundlag normalt sett går före vanliga lagar och förordningar.14
Inom EU-rätten, som är central för denna uppsats, delas rättskällorna in i primär- och sekundärrätt. Primärrätten har högst dignitet och består av fördragen och de allmänna rättsprinciperna. Fördragen är två till antalet – fördraget om den europeiska unionen (FEU) och fördraget om europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Sekundärrätten består av de rättsakter som unionens institutioner15 antagit (förordningar, direktiv, beslut och riktlinjer).16
EU-domstolen (EUD)17 har till uppgift att tolka primär- och sekundärrätten, så deras beslut är
centrala rättskällor av hög dignitet – högre dignitet än vad vi är vana vid från svensk rätt där rättspraxis visserligen har stor betydelse men domstolarna inte rättsutvecklar på samma sätt. Det är främst hos EUD som de allmänna rättsprinciperna utvecklats.18 I Audiolux-domen konstateras att de allmänna rättsprinciperna har samma dignitet som fördragen.19
10 Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur AB, Lund, 2002, s. 51 f. 11 Studiens två första frågeställningar, se delkapitel 1.2.
12 Korling Fredric & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 1 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013 [cit. Korling &
Zamboni], s. 21 f.
13 Zetterström, Stefan, Juridiken och dess arbetssätt, Iustus Förlag, Uppsala, 2012 [cit. Zetterström], s. 56 ff.
Se även 11 kap. 14 § regeringsformen (1974:152), RF.
14 Zetterström, s. 58.
15 EU har sju institutioner, dessa är: EU-kommissionen, Ministerrådet, Europaparlamentet, Europeiska rådet,
EU-domstolen, Europeiska centralbanken och Europeiska revisionsrätten. Se art. 13.1 FEU.
16 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 6 u., Wolters Kluwer, Stockholm, 2018, [cit.
Bernitz & Kjellgren], s. 28.
17 Består av två rättsinstanser: Tribunalen och Domstolen. Hädanefter är EUD hänvisning till Domstolen. 18 Bernitz & Kjellgren, s. 64.
10
Centrala lagrum för denna uppsats är statsstödsreglerna som finns i fördragsartiklarna 107, 108 och 109 i FEUF. För att utreda gällande rätt studeras även rättspraxis från EUD, beslut och riktlinjer från Kommissionen samt EU-rättslig doktrin. Urvalet av den rättspraxis från EUD och de beslut från Kommissionen som studerats har gjorts mot bakgrund av att få in fall med olika typer av flygbolag, både traditionella flygbolag som Air France och lågprisbolag som Ryanair. I urvalet har även ett visst mått av geografisk spridning inom Europa beaktats och därför har fall med flygbolag från till exempel Ungern, Tyskland och Sverige undersökts.
1.3.3 Rättsanalytisk metod
Hur statsstödsreglerna har påverkat flyget är inte en juridisk fråga i dess traditionella mening.20 Det är inte en fråga som primärt handlar om att utreda gällande rätt utan om att analysera och utvärdera gällande rätt. Något som också är en viktig egenskap som jurist.21
För att besvara denna fråga används därför en rättsanalytisk metod. Det är en metod som innebär att man utöver rättskälleläran kan ta till andra källor, i detta fall rapporter och vetenskapliga artiklar kopplade till sakområdet flygindustri. Det är också en metod som ger utrymme för utvärderande inslag och kritiska perspektiv.22 Den rättsanalytiska metoden handlar alltså om att analysera gällande rätt och ge ett kritiskt perspektiv. Ge svar på frågan vad lagen borde vara – de lege ferenda, inte bara vad lagen är – de lege lata.23
Utrymme för utvärderande inslag är nödvändigt i uppsatsen för att kunna besvara frågan om hur reglerna påverkat flyget och kunna säga något om den framtida utvecklingen. Kritik kan dock framföras här då studieunderlaget för att kartlägga den europeiska flygmarknaden med fördel hade kunnat vara större. Tidsaspekten är en anledning till att urvalet inte är större. Jag har dock försökt att få till ett så brett urval som möjligt med fall från olika medlemsstater, flygbolag av olika storlek och med geografisk spridning i Europa.
För att ge en grundläggande förståelse för flyget och öka min förförståelse inför tolknings-arbetet görs en redogörelse över den europeiska flygmarknadens utveckling. Här kommer också den amerikansk flygindustri till viss del att beröras vilket varit nödvändigt då EU hämtat mycket policyinspiration från USA.24 Hussein Kassim25 och Handley Stevens26 studie
Air Transport and the European Union – Europeanization and its Limits (2010) ligger till
grund för detta. Även ett visst kompletterande material förekommer, till exempel Magnus Schmauchs27 studie EU law on State Aid to Airlines, Law Economics and Policy (2012).
20 Studiens tredje frågeställning, se delkapitel 1.2. 21 Hydén, 2002, s. 17.
22 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 4 u.,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2018 [cit. Sandgren], s. 51.
23 Sandgren, 2018, s. 50.
24 Dearden, Stephen J., ”Air Transport Regulation in The European Union”, European Business Review, 94:5,
1994, s. 15 ff.
25 Professor i statsvetenskap, inriktning EU och komparativ politik, vid University of East Anglia.
26 Forskningsassistent vid London School of Economics and Political Science. Inriktat sig på transportfrågor. 27 Jur.dr. och rådgivare på Finansinspektionen inom marknadsmissbruksfrågor och tillsynskonvergens inom EU.
11
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen avgränsas till att behandla statsstöd till europeiska flygbolag. Hela flygindustrin kommer alltså inte att behandlas utan enbart flygbolag. Det innebär att stöd till flygplatser, olika infrastrukturella satsningar, stöd till flygplanstillverkare eller liknande inte behandlas. Avgränsningen gjordes mot bakgrund att flygbolag är själva kitten i flygindustrin.
Rättsligt avgränsas uppsatsen till EU-rätten då det är där statsstöden på den inre marknaden regleras. Eventuell nationell lagstiftning28 behandlas därför inte.
1.5 Disposition
Studien delas in i ett par områden som utreds i kapitel var för sig enligt nedan.
Kapitel 1 Inledning
I detta kapitel tas studiens bakgrund och problemställning upp. Det mynnar ut i studiens syfte och frågeställningar. I kapitlet diskuteras även metod, material och avgränsningar. Kapitlet avslutas med denna disposition över uppsatsens upplägg.
Kapitel 2 Den europeiska flygmarknaden
I detta kapitel behandlas den europeiska flygmarknadens utveckling.
Kapitel 3 Statsstödsrätten
I detta kapitel behandlas EU-rättens statsstödsregler för att utröna gällande rätt.
Kapitel 4 Kommissionen och statsstöden
I detta kapitel behandlas Kommissionens roll på statsstödsrättens område.
Kapitel 5 Belysande praxis
I detta kapitel behandlas Kommissionsbeslut och rättspraxis från EU-domstolen för att utröna gällande rätt beträffande statsstöd till flygbolag.
Kapitel 6 Slutanalys statsstöd till flygbolag
I detta kapitel fångas kärnan i de föregående kapitlen upp. Frågeställningarna besvaras och studiens sammanfattande slutsatser formuleras.
12
2 Den europeiska flygmarknaden
2.1 Historiskt överblick
Bröderna Wright lyckades den 17 december 1903 i Kitty Hawk i delstaten North Carolina, USA, genomföra den första flygningen med en motordriven flygmaskin. The Flyer, som flygmaskinen döptes till, flög i 12 sekunder.29 Efter många experiment hade de lyckats besegra gravitationens ”förbannelse” över människan. Tekniken har sedan den där förmiddagen i december utvecklats i en rask takt mot dagens högteknologiska flyg.
De båda världskrigen kom att spela en viktig roll för flygets utveckling. Under första världskriget (1914–1918) spelade flyget en stor roll militärt och alla krigförande länder använde sig av flygplan. Flyget blev en viktig nationell angelägenhet och ett säkerhets-politiskt verktyg.30 Vid fredskonferensen i Paris 191931 antogs därför Pariskonventionen som lade grunden för flygrätten. I konventionen deklareras staters suveränitet över sina luftrum och flyget beskrivs som en nationell angelägenhet.32
År 1919 var vi alltså fortfarande långt ifrån dagens flygindustri som är en högst global och kommersiell verksamhet. Under konferensen togs dock ett viktigt steg mot ett mer globalt flyg i och med grundandet av International Air Traffic Association (IATA)33 som fick en teknisk roll och skulle utveckla och övervaka flygtrafiken.34
Efter världskriget skulle också många europeiska stater börja återetablera sina kontakter med kolonierna. I samband med detta började nationella flygbolag35 skapas för att underlätta
administrationen. Flyget började här ses som ett politiskt verktyg för att sprida kulturellt inflytande. Samtidigt gick det prestige i flyget och att stolt ”flyga flaggan” med sitt nationella flygbolag blev en symbol för nationell styrka.36
Ovanstående gjorde att den tekniska utvecklingen fortskred i snabb takt. Ytterligare
intensifiering skedde under andra världskriget (1939–1945) då flygplan massproducerades för
29 Library of Congress, Telegram from Orville Wright in Kitty Hawk, North Carolina, to His Father Announcing
Four Successful Flights.
30 Kassim, Hussein & Stevens Handley, Air Transport and the European Union – Europeanization and its
Limits, Palgrave Macmillan, London, 2010, [cit. Kassim & Stevens], s. 41.
31 Fredskonferensen i Paris ägde rum 1919–1920 med syftet att reglera förhållanden mellan segrarmakterna
(Ententen) och Centralmakterna (som inte var inbjudna) efter kriget. Utöver Pariskonventionen togs här beslut om bl.a. bildandet av Nationernas Förbund (nuvarande FN) och fredsavtalet Versaillesfreden.
32 Kassim & Stevens, s. 17.
33 Föregångaren till dagens International Air Transport Association (IATA) som är den största internationella
organisationen för flygbolag. Dagens IATA företräder 290 flygbolag i 120 länder, vilket motsvarar 82 procent av världens flygtrafik. Se IATA, IATA Members, 2020.
34 Kassim & Stevens, s. 23.
35 T.ex. franska Aéropostale (1918, föregångare till Air France), nederländska KLM (1919), Imperial Airways
(1924, föregångare till British Airways), Finnair (1924) och Scandinavian Airlines tre föregångare danska Danish Air Lines (1918), svenska AB Aerotransport (1924) och norska Norwegian Air Lines (1927).
13
krigsändamål, och innovationer inom prestanda och lastförmåga nådde nya nivåer. Den viktigaste innovationen var jetmotorn, som kom att helt dominera luftrummet efter kriget.37
Den snabba utvecklingen gjorde att det efter kriget fanns ett stort behov av nya regleringar. Därför tog USA i slutfaserna av kriget initiativ till en flygkonferens i Chicago där ett nytt ramverk skulle förhandlas fram. Under konferensen var USA en stark förespråkare för en liberal flygrätt (”open skies”-politik) där flygbolagen skulle få verka fritt mellan olika destinationer. Europa intog en mer protektionistisk hållning. De europeiska flygbolagen var sargade efter kriget så den europeiska hållningen grundade sig troligen i en rädsla för att de amerikanska flygbolagen annars skulle ta över marknaden helt.38
Konferensen mynnade slutligen ut i konventionen angående internationell civil luftfart (Chicagokonventionen) som undertecknades den 17 december 1944.39 Den utgör än idag
ramverket för den globala flygmarknaden och har idag hela 193 undertecknare, däribland alla EU-medlemsstater. Chicagokonventionen betonar, i likhet med Pariskonventionen, den nationella suveräniteten över luftrummet.40 Samtidigt gjordes reglerna för tillstånd att flyga över andra territorier mer flexibla.41 Vid konferensen beslutades också om grundandet av FN-organet the International Civil Aviation Organization (ICAO), som fortfarande har en viktig normgivande funktion inom flygbranschen. Vidare fick IATA en starkare ställning och tilldelades rollen som internationell företrädare för världens flygbolag.42
Att flygindustrin förändrades mycket i och med Chicagokonventionen är ingen överdrift. Kombinationen av de tekniska framstegen under andra världskriget, jetmotorn och det nya regelverket gjorde att de första stegen mot dagens globala och kommersiella flygmarknad togs.43 Tillväxten tilltog och flygmarknaden ökade med omkring 20 procent årligen under perioden 1946–1961.44 Många nya flygbolag bildades också under denna period. Ett exempel är Scandinavian Airlines (SAS AB) som bildades 1946 efter en sammanslagning av de tre nationella flygbolagen i Sverige, Danmark och Norge.45
Samtidigt stod det klart att flyget fortfarande var ett viktigt politiskt verktyg, inte minst ett säkerhetspolitiskt sådant. Det syns bland annat i hur Tyskland och Österrike förbjöds att ha egna nationella flygbolag ända fram till 1955.46 Den nationella prestigen fanns också kvar och stater gjorde mycket för att skydda sina nationella flygbolag från konkurrens med omvärlden och många flygbolag fick olika former av statliga stöd för att överleva. Statlig inblandning i
37 Simple Flying, Jet Engine Aviation, 16 september 2019. 38 Kassim & Stevens, s. 24.
39 Kassim & Stevens, s. 24.
40 Art. 1 The Convention on International Civil Aviation. 41 Kassim & Stevens, s. 24 ff.
42 Kassim & Stevens, s. 24.
43 Dempsey, Paul Stephen, ”Competition in the Air: European Union Regulation of Commercial Aviation”,
Journal of Air Law and Commerce, 66:3, 2001, s. 990; och Kassim & Stevens, s. 43.
44 Kassim & Stevens, s. 45. 45 SAS, History Milestones, 2020. 46 Kassim & Stevens, s. 22.
14
flygbolag ökade rentav efter världskrigen, exempelvis Air France som förstatligades 1945.47 Detta är faktorer som också förklarar varför den stora majoriteten av EU-medlemsstaterna (då EG-medlemsstater, det blev EU först i och med Maastrichtfördraget 199348) vid 1955 års
förhandlingar av Romfördraget inte var beredda att införliva flygindustrin i artiklarna 81 och 82 om fri konkurrens inom gemenskapen.49
Att flyget blockerades från ett införlivande handlande dels om den nationella prestigen men också om säkerhetsaspekterna och att man inte trodde att enbart marknadskrafter kunde tillhandahålla en tillräckligt stabil flygmarknad som skulle kunna stå sig i tider av kris.50 Detta resulterade i att sjö- och lufttransporter fick ett undantag från den annars generella friheten att erbjuda tjänster inom gemenskapen.51
2.2 Liberaliseringsvågen
2.2.1 Resan börjar i USA
För att förstå liberaliseringen av europeisk flygmarknad måste vi börja i USA. När den industriella revolutionen inleddes i USA under 1800-talet blev landet snabbt världens mäktigaste industrination, vilket banande väg för USA som supermakt. Under 1900-talet började USA betraktas som ett politiskt, ekonomiskt och kulturellt föregångsland ur europeiska ögon. Ett modernitetens land. Det var en bild som också stärktes efter andra världskriget.52 Att USA har fungerat som ett föregångsland märks även inom flygpolitiken. Vägen mot en öppen marknad började där. I flygets hemland.
Avregleringar som fick den amerikanska flygmarknaden att börja exponeras för fria marknadskrafter klubbades igenom 1978 med The Airline Deregulation Act. Den nya lagstiftningen innebar ett successivt avvecklande av den federala myndigheten Civil Aeronautics Board (CAB) som tidigare hade haft till uppgift att bland annat fördela linjer mellan flygbolag för att förhindra ”onödig konkurrens”. För att värna fri prissättning blev det också förbjudet för amerikanska flygbolag att delta i IATA:s priskonferenser.53
Avregleringarna i USA resulterade i förtjänster som lägre priser, ökat resande och generellt fler alternativ för resenärerna. Samtidigt uppstod till en början en viss instabilitet på
marknaden med lågprisbolag som utmanade tidigare flygjättar som började att få svårt med
47 Kassim & Stevens, s. 45.
48 Det var inte EU (Europeiska unionen), utan EG (Europeiska gemenskapen) vid denna tidpunkt. Gemenskapen
bestod då av de sex ursprungliga staterna Belgien, Frankrike, Italien, Luxemburg, Nederländerna och dåvarande Västtyskland. Vid undertecknandet av EU-fördraget den 1 november 1993 (Maastricht-fördraget) blev det EU. I uppsatsen används fortsättningsvis termen EU även för EG och samarbetet före 1993.
49 Adkins, Bernadine, Air Transport and E.C. Competition Law, Sweet & Maxwell, London, 1994 [cit. Adkins],
s. 141.
50 Kassim & Stevens, ss. 41, 59. 51 Kassim & Stevens, s. 60 ff.
52 Alm, Martin, Americanitis: Amerika som sjukdom eller läkemedel: svenska berättelser om USA åren 1900–
1939, Nordic Academic Press, Lund, 2002, s. 14 f.
53 Truxal, Steven, Competition and Regulation in the Airline Industry: Puppets in Chaos, Routledge, New York,
15
likviditeten. Kritikerna mot att låta fria marknadskrafter släppas lösa lyfte också fram indragna linjer till mindre orter och försämrade villkor för anställda inom flyget.54
2.2.2 Europa låter sig inspireras
Under 1980-talets början pågick en intensiv europeisk debatt om huruvida Europa skulle följa det amerikanska exemplet och liberalisera flygmarknaden inom EU (dåvarande EG). Europa var splittrade i frågan. Majoriteten av medlemsstaterna ville inte se avregleringar och mest högljudd bland motståndarna var Frankrike. Medan Storbritannien, Nederländerna och Kommissionen ansåg att avregleringar vore rätt väg att gå.55
Snart skulle det dock bli alltmer uppenbart att europeiskt flyg var i behov av förändringar. Biljettpriserna i Europa var de högsta i världen. Trots att det var dyrt för resenärerna att köpa en flygbiljett var vinsterna för bolagen ändå små. Bolagen hade det kärvt och svårt att gå runt trots statliga stödpaket och även korssubventioner från andra kommersiella aktiviteter såsom hotellkedjor. Intäkterna slukades snabbt upp av byråkrati, ineffektiva organisationer och höga fasta kostnader.56
Liberaliseringspaket I
Under mitten av 1980-talet togs flera viktiga steg som ledde fram till avregleringarna och flygets integrering i den inre marknaden.57 Kommissionen började förbereda för en
avreglering i ett memorandum från 1984 där de konstaterade att innan avregleringar görs är det viktigt med en översyn av reglerna för statsstöd till flygbolag, annars finns risken att det blir ett subventionsrace mellan medlemsstaterna.58 Ett subventionsrace i den mening att stater börjar tävla med varandra om vem som kan subventionera mest för att ge fördelar åt ”sina” företag. Sådana åtgärder är skadliga då de tar ut varandra och offentliga resurser förbrukas utan att något egentligt mervärde skapas.59 Memorandumet från 1984 innehåller också de första riktlinjerna för hur statsstöd till flygbolag ska bedömas.60
Kommissionens konstaterande kom snabbt att få verkningar på EU-rätten då EUD i domen
Nouvelles Frontières från 1986 förklarade att den allmänna konkurrensrätten är tillämplig på
alla transportslag, alltså även flygtrafik.61 I fallet hade den franska staten dömt resebyrån
Nouvelles Frontières för att ha sålt flygbiljetter till ett lägre pris än vad som hade bestämts
54 Kassim & Stevens, s. 38. 55 Kassim & Stevens, s. 41.
56 Schmauch, Magnus, EU law on State Aid to Airlines, Law Economics and Policy, Lexxion Publisher, Berlin,
2012 [cit. Schmauch], s. 27.
57 Schmauch, s. 27.
58 Civil Aviation Memorandum No. 2: Progress towards the development of a Community Air Transport Policy,
paragraf 43 och 61.
59 Indén, Tobias, EU:s statsstödsrätt: EU-rättens krav och den nationella rättens utmaningar, Iustus förlag,
Uppsala, 2013 [cit. Indén], s. 12. En fara som Kommissionen även kom att lyfta igen i samband med 1994 års riktlinjer om statsstöd till flygindustrin där de påpekade att subventionsrace är ett av de större hoten mot framtida liberaliseringar, se Commission Guidelines on Application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and article 61
of the EEA agreement to state aids in the aviation sector [1994] OJ C 350/5, [cit. 1994 års riktlinjer], s. 1, p. 2.
60 Schmauch, s. 27.
16
inom ramen för IATA:s konferens om prissättning. Den franska domen överklagades till EUD, som i sitt beslut slog fast att Frankrike brutit mot de allmänna konkurrensreglerna.62
Ovanstående, samt att EU-samarbetet genomgick en generell intensifiering under mitten av 1980-talet och framåt63, förklarar bakgrunden till det första liberaliseringspaketet för flyget som 1987 antogs i de två lagstiftande församlingarna Europaparlamentet och Ministerrådet.64 Detta första liberaliseringspaket bestod av riktlinjer och inte bindande EU-reglering. Paketet innehöll beslut om att det konkurrensrättsliga regelverket ska tillämpas också på flygindustrin. Det innehöll även beslut om flexiblare prissättning, uppluckring av kapacitetskraven för flygbolag och rätt för nya flygbolag att ta sig in på marknaden.65
Liberaliseringspaket II
När Kommissionen utvärderade det första liberaliseringspaketet kunde de konstatera att effekterna inte hade blivit så stora som man hade hoppats. Många nya flyglinjer uppkom men ett problem var att avregleringstakten såg mycket olika ut i olika medlemsstater, exempelvis Italien och Danmark hade inte tillämpat reglerna fullt ut.66
Den stegvisa avregleringen fortsatte därför och ett andra liberaliseringspaket antogs 1990. Med detta blev också reglerna bindande EU-rätt, inte bara riktlinjer och rekommendationer som lätt blir något symboliskt och tandlöst. Paketet innehöll bland annat beslut om ytterligare friare prissättning och ett totalförbud mot kartellbildning. Detta var beslut som innebar att medlemsstaterna nu började så smått att ge upp en del av suveräniteten över sina luftrum till förmån för gemenskapen.67 Något som får ses som stora steg beaktat den nationella prestige som funnits runt flygindustrin och att ”flyga flaggan”.68
Liberaliseringspaket III
Tredje gången gillt. Det tredje liberaliseringspaketet som antogs 1993 var det mest radikala. Kommissionen hade agerat efter en stegvis plan för avregleringarna och nu betraktades marknaden vara mogen för att öppnas upp helt. Flygtrafiken kunde nu börja konkurrera på lika villkor och en fri europeisk flygmarknad etablerades.69 Paketet är fortfarande i kraft och utgör grunden för hur den europeiska flygmarknaden fungerar idag.70
Paketet innehöll en Open skies-reglering som i praktiken avreglerade flygmarknaden. Det innebar bland annat att myndigheter gavs rätt att ingripa mot osund priskonkurrens, statliga stöd till vissa flyglinjer av allmänt intresse reglerades och cabotage-reglerna avskaffades.71
62 Förenade målen C-209-213/84 Nouvelles Frontières.
63 I den intensifieringen blev flyget ett viktigt verktyg för att knyta samman den inre marknaden. 64 Schmauch, s. 27.
65 Schmauch, s. 33 ff. 66 Schmauch, s. 33 ff. 67 Schmauch, s. 33 ff.
68 Jfr Kassim & Stevens, s. 41 f.
69 Craig, Paul & de Burca, Grainne, EU Law, Text, Cases and Materials, 5 u., Oxford University Press, Oxford,
2011, s. 11.
70 Adkins, s. 219. 71 Schmauch, s. 37 ff.
17
Cabotage-reglerna hade tidigare förbjudit flygbolag att flyga passagerare på rutter som saknade direkt koppling till den medlemsstat som flygbolaget ifråga var registrerat i. Det vill säga ett flygbolag fick inte flyga passagerare helt inom en annan medlemsstat eller mellan två medlemsstater där det inte var registrerat i något av dem. I gengäld skulle dock alla flygbolag som flyger på den inre marknaden ha en operativ licens. Genom detta licensieringssystem fick EU befogenheter att kunna se över flygbolagens ekonomi och säkerhet vilket ansågs viktigt för säkerheten både ur ett unions-, nationellt och konsumentperspektiv.72
2.2.3 Efter liberaliseringarna
Efter det tredje liberaliseringspaketet 1993 hade en i princip fri flygmarknad med konkurrens på lika villkor etablerats inom EU. Det innebar helt andra villkor för befintliga bolag som, även om utvecklingen hade skett stegvis, tenderade att ha det svårt med omställningen. Samtidigt hade oljepriserna stigit kraftigt efter Gulfkriget 1990–1991 vilket även var en omvärldsfaktor som ledde till kris i branschen. Samtidigt hårdnade konkurrensen från nya lågprisbolag som Ryanair. Traditionella flygbolag som Air France, Alitalia och Iberia kom att få stödpaket på hundratals miljoner från sina regeringar för att komma på fötter.73
Air France
Ett exempel är det franska flygbolaget Air France. I sin roll som ett prestigefyllt nationellt bolag hade de länge varit emot avregleringar. Efter liberaliseringarna började de få allt större finansiella problem. I litteraturen beskrivs de som ”en elefant i smoking” med dyra och
klumpiga vanor som inte var anpassade till en ny verklighet. Air France hade exempelvis krav på sig att köpa fransktillverkade flygplan (Concorde) vilket resulterade i en onödigt dyr flotta som blev ett handikapp.74 Air France har trots det lyckats behålla en stark position på den
europeiska flygmarknaden men har stött på ekonomiska problem i omgångar.75 År 2004 gick de ihop med nederländska KLM och bildade Air France-KLM Group. I den konstellationen är de i dagsläget Europas fjärde största internationella flygbolag.76
British Airways
Ett mer lyckat exempel är brittiska British Airways. Margaret Thatchers regering hade ett särskilt intresse för flyget och såg det gärna ur konsumenternas perspektiv som sökte billigare flygbiljetter och fler avgångar i den värld som höll på att globaliseras allt mer. Därför valde man att privatisera British Airways redan 1987, som vid den tidpunkten var världens största internationella flygbolag.77 Trots att den globala konkurrensen har hårdnat håller British
Airways78 fortsatt en god position. Sedan 2011 ägs de av International Airlines Group som
72 Schmauch, s. 37 ff. 73 Schmauch, s. 38.
74 Kassim & Stevens, s. 48 ff.
75 Se delkapitel 5 där ett par fall då Air France fått statsstöd gås igenom. 76 Air France-KLM Group, Traffic, 2020.
77 Kassim & Stevens, s. 58 ff.
78 Sedan 2011 ägs British Airways av holdingbolaget International Airlines Group, som även äger spanska Iberia
18
även äger spanska Iberia, som är Spaniens tidigare nationella bolag. I den konstellationen är de i dagsläget Europas tredje största flygbolag.79
Ryanair
Flygbolaget Ryanair är Europas första och största lågprisflygbolag.80 De bildades 1985 av irländaren Tony Ryan, det vill säga redan i samband med EU:s första liberaliseringspaket.81 Eftersom bolaget var så tidiga och låg steget före marknaden kom de att få en naturlig fördel gentemot andra lågprisbolag. Inspiration till sin affärsidé hämtade de från det amerikanska flygbolaget Southwest Airlines som hade bildats 1967, strax innan avregleringarna av flygmarknaden i USA.82
Ryanair kom att revolutionera den europeiska flygmarknaden genom att pressa biljettpriserna till en nivå som blev svår att konkurrera med för de traditionella bolagen. Deras affärsmodell går ut på att minimera kostnader genom att maximera effektiviteten.83 Ryanair har i sin tur fått
utstå en hel del kritik för sina metoder och sätt att organisera sin verksamhet vilket gjort bolaget kontroversiellt. Ryanair har bland annat lobbat för sänkta säkerhetskrav, sänkta krav på bränslemängd i ett flygplan under en flygning och minskad facklig makt inom flyg-industrin. Något som fått exempelvis svenska Vänsterpartiet att kampanja för en bojkott av Ryanair.84 År 2015 fick det även Köpenhamns kommun att förbjuda sina anställda att flyga
med bolaget på arbetstid.85
Trots omfattande kritik och dålig publicitet för bolaget har de dock rönt stora framgångar. Att de är liberaliseringens stora vinnare råder ingen tvekan om. Vid 2000-talets mitt hade Ryanair och andra lågpris i hög grad gått om de traditionella bolagen. I dagsläget är de Europas näst största flygbolag, endast efter Lufthansa.86
Wizz Air
Ett annat lågprisbolag som rönt framgångar i liberaliseringarnas tid och till följd av
misslyckad omställning hos de traditionella bolagen är det ungerska lågprisbolaget Wizz Air, som bildades 2003. Det nationella ungerska flygbolaget Malév Hungarian Airlines gick i konkurs 2012 efter att Kommissionen kommit med ett återkrav på miljontals euro som bolaget hade mottagit i otillåtet statsstöd.87 Det skapade en stor öppning för Wizz Air som snabbt kom att öka sin närvaro på den ungerska flygmarknaden och har rönt stora framgångar sedan
79 IAG, Traffic, 2020.
80 Mål T-196/04 Ryanair mot Kommissionen, 2008, p. 1.
81 Aldous, Richard, Tony Ryan: Ireland’s Aviator, Gill & Macmillan Ltd., Dublin, 2013, s. 80 ff. 82 Liksom Ryanair i Europa låg Southwest Airlines steget före i USA. De bildades 1967 för att bedriva
verksamhet i delstaten Texas. Vid den tidpunkten var den amerikanska flygmarknaden fortfarande väldigt reglerad och de tre större etablerade flygbolagen i Texas inledde en rättsprocess mot Southwest Airlines för att få bort dem från marknaden. Southwest Airlines vann i Texas högsta domstol. Ett beslut som är historiskt och har kommit att betraktas som en symbol för när flygets avregleringar påbörjades i USA. Se Flynn, Keli, Southwest
Airlines, Handbook of Texas, Texas State Historical Association, 15 juni 2010.
83 Mål T-196/04 Ryanair mot Kommissionen, 2008, p. 2. 84 Vänsterpartiet, Bojkotta Ryanair, 27 augusti 2013.
85 SR, Köpenhamns kommun förbjuder resor med Ryanair, 18 maj 2015. 86 Simple Flying, Europe’s Biggest Airline, 2020.
19
dess.88 I dagsläget är det Europas åttonde största flygbolag, före bland annat Scandinavian Airlines och Alitalia.89
2.3 Sammanfattande analys
Utifrån tidigare delkapitel kan vi se hur flyget i allmänhet och den europeiska flygmarknaden i synnerhet har gått från reglering till avreglering. Vid 1990-talets mitt var flyget känt som en av de mest reglerade branscherna. Det var också en industri som präglades av nationell prestige och att ”flyga flaggan” var något som stater stoltserade med.
Efter att marknaden öppnats upp i USA lät sig EU (dåvarande EG) inspireras och opinion började bildas för att även den europeiska flygmarknaden skulle öppnas upp för konkurrens och integreras i den inre marknaden. Under 1980- och 1990-talet skedde successiva
liberaliseringar av den europeiska flygmarknaden med de så kallade liberaliseringspaket.
Efter liberaliseringarna har den europeiska flygmarknaden förändrats i grunden. Nya mer nischade bolag bildades för att utmana de nationella bolagen om konsumenternas gunst. En lågprisrevolution inleddes av Ryanair och har sedan fortsatt med bland annat Wizz Air som tog över den ungerska marknaden efter att Ungerns nationella bolag gick i konkurs. Det går också att utröna en ökad konsolidering på marknaden där flera bolag går samman, till exempel nederländska KLM och franska Air France i konstellationen KLM-Air France Group.
Det går också att utröna att olika omvärldsfaktorer stundtals har spätt svårigheterna för de traditionella bolagen, till exempel Air France i samband med Gulfkriget 1990–1991. Även händelser som terrorattacker, finanskriser, epidemier och ökade krav på grön omställning inom flygsektorn har påverkat den senaste tidens utveckling på olika sätt. I detta nu står dessutom flyget inför sitt livs kanske största kris med coronapandemin som kommer att få olika långsiktiga effekter. Exempelvis kan det komma att öka konsolideringen på marknaden då ensam inte är stark i kristider. Det kommer också sannolikt öka det statliga inflytandet över flygmarknaden då många flygbolag nu mottar stora finansiella stöd, ibland kopplade till olika villkor som exempelvis grön omställning.
88 The Economist, Life after Malév, 31 maj 2013. 89 Wizz Air, Traffic, 2020.
20
3 Statsstödsrätten
3.1 Bakgrund
Den inre marknaden är kärnan i EU-samarbetet. Tanken är att den inre marknaden ska vara gränslös – varor, personer, tjänster och kapital ska få flöda fritt. För att det ska fungera måste det finnas en konkurrens som är rättvis och effektiv. Konkurrensen ska inte hämmas av olika typer av handelshinder – så byggs inte ett starkt EU som är sin egen lyckas smed och skapar goda förutsättningar för europeiska företag att stå sig starka mot omvärlden.
I FEU är därför en fungerande konkurrens fastslaget som ett av de grundläggande målen med unionen.90 Beslut från Kommission antyder rentav att konkurrensrätten är en grundläggande rättsprincip och således ett av de viktigaste värdena för EUD att ta hänsyn till.91 För att värna
och upprätthålla funktionen av den inre marknaden spelar konkurrensrätten en viktig roll. Förenklat består rättsområdet av olika regler som har som syfte att motverka snedvridningar av konkurrensen och värna en inre marknad fri från protektionism och handelshinder.92
Statsstödsrätten är en del av konkurrensrätten. Reglerna finns primärt i fördragsartiklarna 107, 108 och 109 i FEUF och formulerar ett principiellt förbud mot statligt stöd (statsstöd) till företag. Stödbegreppet avhandlas längre fram i uppsatsen, men stöd kan exempelvis vara skattesubventioner eller kreditgarantier. Begreppet ska enligt praxis ges en vid tolkning så det är ofta komplexa bedömningar.93 Sådana stöd är alltså som huvudregel förbjudna då de anses strida mot principerna för den inre marknaden.
Särskiljande för statsstödsrätten mot den övriga konkurrensrätten är framför allt perspektiv.94 Konkurrensrätten träffar främst företag som missbrukar sin dominerande ställning och sysslar med konkurrensbegränsande aktiviteter.95 Statsstödsrätten tar istället sikte på medlemsstaterna och åtgärder dessa vidtar för att gynna ”egna” nationella bolag, industrier eller sektorer
gentemot andra medlemsstaters. Det är alltså ett område som i högre grad tar hänsyn till makroekonomiska aspekter medan konkurrensrätten vänder sig mer mot mikroekonomiska.96
Statsstödsrätten skulle på så sätt kunna beskrivas som ett rättsområde som reglerar den politiska och ekonomiska tilliten dels mellan medlemsstaterna men också gentemot unionen. Den sätter gränser för staters egenintressen och delar ut röda kort om så behövs.
90 Art. 2 FEU. Se även art. 3 g som talar om hur målet att värna konkurrensen ska uppnås.
91 Lidgard, Hans Henrik, Competition Classics Material & cases on European Competition Law and Practises,
Maria Magle Publishing, Lund, 2000, s.17 f.
92 De Cecco, Francesco, State aid and the European economic constitution, Hart Publishing, Oxford, 2013 [cit.
De Cecco], s. 73; och Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt I, 5 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2015 [cit. Bernitz], s. 342.
93 Ang. vid tolkning, se bl.a. mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg, p. 19. 94 De Cecco, s. 42.
95 Konkurrensrätten innehåller två förbud – ett mot konkurrensbegränsande avtal (art. 101 FEUF) och ett mot
missbruk av dominerande ställning (art. 102 FEUF). Finns även särskilda regler om företagskoncentrationer.
21
3.2 Huvudregeln i artikel 107.1 FEUF
3.2.1 Inledning
De centrala reglerna för statsstödsrätten finns i fördragsartiklarna 107, 108 och 109 i FEUF. Statsstödsrättens huvudregel återfinns i artikel 107.1.
Ur huvudregeln i artikel 107.1 kan vi utläsa vad som definieras som statsstöd:
”Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”
Statligt stöd är alltså förbjudet om inte annat föreskrivs. Det går att utläsa fem kumulativa rekvisit ur huvudregeln i artikel 107.1.97 Det krävs att alla dessa fem rekvisit är uppfyllda samtidigt för att en åtgärd ska anses vara förbjuden enligt artikeln.98
För det första ska åtgärden kunna definieras som ett stöd. För det andra ska det härröra från en medlemsstat eller ha utgått med statliga medel. För det tredje ska stödet ha utgått selektivt och direkt eller indirekt gynna ett visst eller vissa företag framför andra. För det fjärde ska stödet ha snedvridit eller hota att snedvrida konkurrensen. För det femte ska det ha påverkat handeln på den inre marknaden.99
Nedan kommer de fem kumulativa rekvisiten att behandlas. Vid sidan om detta kommer även den marknadsekonomiska investerarprincipen (Market Economy Investor Principle, MEIP) att gås igenom. Det är en rättsprincip som utvecklats i praxis. Kort innebär den att man skiljer på om medlemsstaten kan anses ha agerat som en myndighet eller en kommersiell aktör.100
3.2.2 Stödbegreppet
Av fördragstexten i artikel 107.1 i FEUF framgår motsatsvis (e contrario) att alla olika typer av stöd omfattas av statsstödsreglerna. Det går dock inte att utläsa någon klar legaldefinition av begreppet stöd och vad som anses utgöra ett stöd i EU-rättslig mening.101 Lagstiftarna har istället överlämnat den uppgiften till EU-domstolen som successivt genom sin rättspraxis har kommit att etablera en bild av begreppets innebörd.102
97 I doktrinen finns olika syn på antal rekvisit. Jag väljer att dela upp rekvisiteten i fem vilket också görs i t.ex.
Indén; och Heidenhain, Martin, European State Aid Law: Handbook, C. H. Beck o HG, München, 2010, s. 14. Det finns de som endast talar om fyra rekvisit, se t.ex. Bacon, Kelyn, European Community Law of State Aid, 1 u., Oxford University Press, Oxford, 2009 [cit. Bacon], s. 24.
98 Att alla rekvisit ska vara uppfyllda samtidigt (vara kumulativa) har EUD slagit fast i bl.a. mål C-379/98
PreussenElektra AG mot Schhleswag AG, p. 58 och T-351/02 Deutsche Bahn mot Commission, p. 103.
99 Art. 107.1 FEUF.
100 Indén, s. 26. Mer om MEIP i delkapitel 3.2.7. 101 Indén, s. 21.
22
Till att börja med kan konstateras att stöd är ett objektivt begrepp. Om en åtgärd utgör ett stöd ska bestämmas utifrån dess effekt, inte utifrån syftet med åtgärderna. Att det är åtgärdernas effekter som är avgörande för om en viss åtgärd är att betrakta som ett stöd fastslogs i målet
Italien mot Kommissionen.103 Detta har sedan bekräftats och refererats till i flera andra mål, exempelvis Heiser-målet.104
Med det sagt ska stödbegreppet ges en vid tolkning. De mest uppenbara typfallen av stöd är olika former av direkta stöd från staten såsom bidrag eller subventioner.105 Även andra typer
av åtgärder kan dock, beroende på vilken effekt de får, komma att definieras som stöd. Ett exempel är om det vidtas åtgärder som på olika sätt minskar ett företags kostnader.106 Det kan exempelvis vara genom att minska de sociala avgifterna för vissa företag trots att det inte är berättigat genom karaktären och strukturen hos den medlemsstatens allmänna
social-försäkringssystem.107
Andra exempel är lån eller stöd som ges i form av förvärv av andelar i ett företag.108 Att staten lämnar en kreditgaranti till ett företag med bristande betalningsförmåga är ett annat exempel. Företaget behöver inte ens utnyttja den utan det kan räcka med att de kan få bättre villkor med hjälp av kreditgarantin för att det de facto ska betraktas som ett stöd.109
3.2.3 Statsbegreppet och statliga medel
Stödet ska ha utgetts av en medlemsstat eller med statliga medel. EUD har i sin rättspraxis emellertid fastslagit att det krävs både och för att stödet ska omfattas av förbudet.110
Statsbegreppet omfattar medlemsstatens statliga, regionala och lokala myndigheter, kommuner, landsting och offentligt ägda företag.111 När det handlar om ett offentligt ägt företag blir bedömningen mer komplex. Det måste då undersökas om de agerat självständigt i sin företagsroll eller om agerandet kan tillskrivas någon myndighet. I en sådan situation bör bland annat undersökas om företaget är en integrerad del av en myndighet eller om de i någon mån styrs av det offentliga, exempelvis att deras budget kontrolleras av en viss myndighet. Det finns även fall där ageranden av privata företag ansetts hänförliga till staten.112
Statliga medel är alla medel som de som omfattas av statsbegreppet förfogar över.113 Även privata medel kan i vissa fall definieras som statliga medel. I sådant fall krävs att det finns en stor statlig inblandning och att medlen på något sätt är underställda statens kontroll.114
103 Mål C-173/73 Italien mot Kommissionen, p. 27. 104 Mål C-172/03 Heiser mot Finanzamt Innsbruck, p. 46. 105 Indén, s. 35.
106 Se t.ex. mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg, p. 19. 107 Mål C-75/97 Belgien mot Kommissionen, p. 34.
108 Se bl.a. mål 323/82 SA Intermills mot Kommissionen; och mål 234/84 Belgien mot Kommissionen, p. 13. 109 Indén, s. 26.
110 Bacon, s. 23 ff. Se även t.ex. mål C-379/98 PreussenElektra AG mot Schhleswag AG, p. 58. 111 Indén, s. 38. Se även t.ex. mål T-358/94 Air France mot Kommissionen, p. 57.
112 Indén, s. 39; och Bacon, s. 78. 113 Indén, s. 40.
23
Slutligen kan noteras att stöd som är hänförliga till EU inte kan utgöra statsstöd. EU är på så vis undantaget – de är suveräna på sin egen marknad. Det är därför exempelvis tyska skatte-lättnader på flygbränsle som hade inkorporerats i tysk rätt utifrån ett EU-direktiv inte kunde falla inom ramen för förbjudet statsstöd.115
3.2.4 Företag och selektivitetskriteriet
Företagsbegreppet
För att statsstödsreglerna ska vara tillämpliga krävs att mottagaren är ett företag. Olika stöd till privatpersoner eller stöd inom olika delar av staten omfattas inte. Företagsbegreppet inom statsstödsrätten är densamma som inom konkurrensrätten generellt.116
Definitionen är av företagsbegreppet är bred och tar inte hänsyn till rättslig form utan det avgörande är verksamheten. EUD har slagit fast att ett företag är: ”… varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett dess rättsliga form och oavsett hur den finansieras”.117 Med
ekonomisk verksamhet menas att enheten erbjuder varor och/eller tjänster, vilket alltså är något som enheten måste syssla med för att betraktas som ett företag. Definitionen av vad som utgör varor och/eller tjänster är bred och i princip allt omfattas.118Att flygbolag omfattas är uppenbart då de erbjuder en tjänst.
Slutligen kan noteras att det huvudsakligen är stöd till företag (enligt definitionen ovan) som triggar statsstödsreglerna men det finns också fall där ett gynnande av en hel sektor ansetts förbjudet enligt artikel 107.1 i FEUF. Ett exempel är den nollskattesats på energi som länge gynnade svensk tillverkningsindustri som av Kommissionen bedömdes utgöra förbjudet statsstöd då det gynnade en viss produktion.119
Selektivitetskriteriet
Det krävs också att stödet ges selektivt och indirekt eller direkt ger vissa företaget eller viss produktion en fördel. I rättspraxis och doktrin kallas detta för selektivitetskriteriet.120 Det är en komplex bedömning som ska göras inom ramen för detta rekvisit – som har visat sig medföra stora tillämpningssvårigheter och därför blivit omstritt i både rättspraxis och doktrin. I doktrinen talas det om en delvis spretig rättspraxis där Tribunalen121 och EUD inte är överens om hur bedömningen ska göras.122
115 Mål T-351/02 Deutsche Bahn mot Kommissionen. 116 Indén, s. 42.
117 Mål C-41/90 Höfner och Elser mot Macrotron GmbH, p. 21. Se även mål C-222/04 Ministero dell'Economia
e delle Finanze mot Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., p. 107, där det fastslås att även icke-vinstdrivande
företag kan omfattas av konkurrensreglerna, samt mål C-67/96 Albany International BV mot Stichting
Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, p. 85 och 86, där det fastslås att även ideella organisationer kan omfattas.
118 Mål C-180/98 Pavel Pavlov mot Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, p. 75. 119 Indén, s. 46. Se även t.ex. mål C-75/97 Belgien mot Kommissionen, p. 32.
120 De Cecco, s. 95.
121 Tribunalen är första instansen inom EU-domstolen, se art. 19 FEU och art. 256 FEUF (med undantag för talan
om fördragsbrott (endast EUD prövar) och mål som ligger inom någon specialdomstols behörighet. Beslut från specialdomstolar kan dock i sin tur överklagas till Tribunalen. I dagsläget finns inga specialdomstolar).
122 Biondi, Andrea, ”State aid is falling down, falling down: an analysis of the case law and the notion of aid”,
24
Avgörande vid bedömningen av selektivitetskriteriet är som sagt huruvida ett visst företaget eller en viss produktionen kan anses ha fått fördelar som det inte skulle fått under normala
marknadsmässiga förhållanden.123 För att urskilja vad som är normala marknadsmässiga
förhållanden kan man bland annat behöva väga in viss nationell lagstiftning, regler för myndighetsutövning och hur den staten normalt agerar.124
I bedömningen måste man också jämföra företaget som fått stödet med andra företag. De företag som jämförelsen ska göras mot är företag i samma medlemsstat.125 Om stödet gynnar
alla företag inom medlemsstaten är selektivitetskriteriet normalt inte uppfyllt då det ses som en generell politisk och ekonomisk åtgärd, inte en selektiv som triggar statsstödsreglerna.126 Selektivitetskriteriet fyller således en viktig funktion som en slags bortre gräns för statsstöds-reglerna eftersom annars skulle exempelvis personalintensiva industrier anses gynnas av en generell åtgärd som sänkt arbetsgivaravgift. Om däremot den sänkta arbetsgivaravgiften riktas till vissa sektorer kan det utgöra förbjudet statsstöd. Ett exempel på detta är målet Italien mot
Kommissionen, där Italien hade sänkt arbetsgivares sjukförsäkringsansvar för kvinnliga
arbetstagare vilket ansågs selektivt gynna bland annat textil- och modebranschen eftersom den är så pass kvinnodominerad.127
Viktigt att tänka på vid jämförelsen med andra företag är också att det som ska vara föremål för bedömning är hur företagets situation förändrats i förhållande till andra företag. Det går inte att enbart bedöma hur företagets situation förändrades på grund av stödet utan det ska ses i relation till företagets konkurrenter. Det är konkurrenssituationen som ska bedömas, inte företagets situation som sådan.128
Slutligen kan noteras att begreppet selektivitet tolkas brett. EUD har i sin rättspraxis ofta satt en relativt låg tröskel för selektivitetskriteriet. Normalt räcker det att kunna visa att företagets ekonomiska situation förbättrats och att de på så vis gynnats gentemot andra företag.129
3.2.5 Snedvridning av konkurrensen
Stödet ska ha snedvridit eller hota att snedvrida konkurrensen på marknaden. Det innebär att den ekonomiska situationen och konkurrensmöjligheterna ska ha förbättrats för företaget ifråga.130 Någon verklig effekt behöver dock inte påvisas utan det räcker med den potentiella risken. Så är fallet även efter att stödet genomförts och även om det visar sig att stödet de
facto inte snedvred konkurrensen ska bedömningen ändå göras utifrån risken som fanns.131
123 Mål C-39/94 Syndicat français de l'Express international (SFEI) m.fl. mot La Poste m.fl., p. 60. 124 Indén, s. 25 ff.
125 Indén, s. 46. Notera att frågan om åtgärden är diskriminerande gentemot företag i andra medlemsstater inte är
aktuell vid bedömningen av statsstöd. Sådan diskriminering kan dock strida mot t.ex. reglerna om fri rörlighet.
126 Art. 107.1 FEUF e contrario. Se även mål C-222/04 Ministero dell'Economia e delle Finanze mot Cassa di
Risparmio di Firenze m.fl., p. 135.
127 Mål C-203/82 Kommissionen mot Italien.
128 Se t.ex. mål C-143/99 Adria-Wien Pipeline GmbH och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH mot
Finanzlandesdirektion für Kärnten.
129 Indén, s. 48 ff.
130 Jfr resonemangen i delkapitel 3.2.4. 131 Indén, s. 48
25
3.2.6 Påverkan på handeln
Det sista av de fem rekvisiten som ska vara uppfyllda för att ett stöd ska utgöra ett statsstöd, är att stödet ska ha påverkat handeln på den inre marknaden. I doktrin och rättspraxis kallas detta för samhandelskriteriet. Liksom vid bedömningen av snedvridning av konkurrensen räcker det med att det finns en risk och att det är trovärdigt att handeln kan påverkas. Det krävs inte att någon faktiskt påverkan skett, inget krav på bevisning eller krav på uppsåt.132
Funktionen som detta rekvisit fyller är framför allt att det utgör en avgränsning för EU:s jurisdiktion på statsstödsområdet. Aktiviteterna måste vara kopplade till den inre marknaden och handeln där. För att det ska bedömas ha en påverkan på handeln räcker det normalt med att företaget som får stödet antingen ägnar sig åt någon slags verksamhet på den inre
marknaden, är beläget nära en gräns mellan två medlemsstater eller verkar inom en sektor där det förekommer ett stort mått av unionshandel/handel på den inre marknaden.133
Eftersom kravet för att rekvisitet ska anses vara uppfyllt är lågt ställda, kan det även räcka att det är ett företag som är helt nationellt på alla vis men som anses höja den inhemska
produktionen av en viss produkt i medlemsstaten. Om så är fallet skapar nämligen det ett hinder för företag från andra medlemsstater att tränga in på den marknaden och exportera en viss produkt dit – vilket påverkar handeln.134
Att rekvisitet påverkan på handeln är uppfyllt vad gäller flygbolag är uppenbart då det är en verksamhet som lever på att vara just gränsöverskridande.
3.2.7 Marknadsekonomiska investerarprincipen
Den marknadsekonomiska investerarprincipen (MEIP) är en rättsprincip som utvecklats i rättspraxis. Den handlar om hur man skiljer på om medlemsstaten ska anses ha agerat som en myndighet eller som en kommersiell aktör på marknaden. Den tillämpas när en stat gör olika investeringar, till exempel lämnar ett kapitaltillskott som aktieägare i ett statligt bolag. Det måste då göras en bedömning av om staten agerat i sin roll som kommersiell aktör och investerare på marknaden eller som en myndighet som utger ett förbjudet statsstöd.135
Det finns inte något EU-rättsligt förbud mot statligt ägda bolag och statliga investeringar, vilket fastslås e contrario i artikel 345 i FEUF. Medlemsstater kan dock inte göra vad de vill med sina statliga bolag med hänvisning till existensrätten i artikel 345. Inom EU-rätten finns flera marknads- och konkurrensrättsliga krav som sätter stopp för det, bland annat reglerna om statsstöd och MEIP. Mot den bakgrunden infördes 1980 också det så kallade transparens-direktivet136 som ställer krav på statliga bolag med en viss omsättning att till Kommissionen årligen redovisa sina finansiella förbindelser och vilka medel eller förmåner de mottar från
132 Whish, Richard & Bailey, David, Competition Law, 7 u., Oxford University Press, Oxford, 2012 [cit. Whish
& Bailey], s. 152.
133 Indén, s. 49
134 Bacon, s. 96 ff. Se även mål C-280/00 Altmark, p. 77–78.
135 Indén, s. 26. Kallas i rättspraxis ofta för ”principen om den privata investeraren”. I doktrin oftare MEIP. 136 Direktivet om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa
