Styrelseledamöters personliga ansvar vid förestående insolvens : Erbjuder insolvensdirektivet en mer ändamålsenlig lösning?

J U R I D I C U M

Styrelseledamöters personliga ansvar vid förestående

insolvens

Erbjuder insolvensdirektivet en mer ändamålsenlig lösning?

Emelie Norberg

HT 2019

JU101A Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell

2

SAMMANFATTNING

Den svenska lagstiftaren har sedan länge ansett att ett aktiebolags borgenärer är i behov av skydd för sina fordringar. Detta skyddsbehov har till viss del försökt bemötas genom ett krav på minsta tillåtna aktiekapital. Härutöver kan styrelseledamöter under vissa omständigheter åläggas personligt betalningsansvar för ett aktiebolags förpliktelser. Detta följer av kapitalbristreglerna som kommer till uttryck i 25 kap. aktiebolagslagen (2005:551) (ABL). Förevarande uppsats kastar dock ljus på den problematik som den praktiska tillämpningen av kapitalbristreglerna besväras av. Det är på inget sätt en nyhet att 25 kap. ABL inte till fullo tjänar sitt tilltänka syfte, i denna fråga har flertalet akademiker länge yttrat sitt missnöje. Den kritik som riktas mot kapitalbristreglerna bygger framförallt på det faktum att ansvaret aktualiseras först vid bolagets insufficiens, det vill säga när bolagets aktiekapital till viss del har förbrukats. Med den reglering som nu är aktuell tillåts företagsledare i allt för lång utsträckning bedriva förlustbringande verksamheter på borgenärernas bekostnad. I enlighet med kapitalbristreglerna tillämpas nämligen en rådrumsfrist om åtta månader, under vilken styrelseledamöter inte kan åläggas personligt ansvar, förutsatt att styrelsen agerat i vederbörlig ordning dessförinnan. Med anledning härav är det svårt att urskilja lagstiftarens mening att kapitalbristreglerna är så kallade borgenärsskyddsregler.

Högaktuellt är dock att kapitalbristreglerna nu kan jämföras med ett nytt regelverk som även det är inriktat på styrelseledamöters ansvar vid ett aktiebolags ekonomiska trångmål. Den 20 juni 2019 beslutade Europaparlamentet och rådet nämligen om ett insolvensdirektiv. Insolvensdirektivets övergripande syfte är att få en likartad insolvensreglering över hela unionen, för att borgenärer på så vis ska kunna erhålla ett likartad skydd, helt oaktat vilken medlemsstat borgenären önskar verka i. För svensk rätt medför detta dock en omfattande nyhet. Insolvensdirektivets artikel 19 stadgar nämligen att medlemsstaterna åläggs att säkerställa att företagsledare, i situationer då det råder sannolikhet för insolvens, tar vederbörlig hänsyn till, bland annat, bolagets borgenärer. Av följande reglering går det att utläsa att styrelseledamöter som inte vidtar åtgärder för att minimera borgenärernas skada vid en situation av förestående insolvens kan åläggas personligt ansvar härför. Insolvensdirektivet förefaller med anledning härav medföra att styrelseledamöters ansvarsperiod inleds i ett tidigare skede, vilket i sin tur medför ett mer omfattande skydd för bolagets borgenärer. Artikel 19 i insolvensdirektivet genererar även ett skydd för bolagets redan befintliga borgenärer, till skillnad från kapitalbristreglerna vilka endast medför skydd för nya förpliktelser som uppstår under ansvarsperioden.

Insolvensdirektivets artikel 19 ska i inget avseende framställas som en helt felfri reglering, vilken utan undantag rätar ut de frågetecken som akademiker tidigare har riktat mot kapitalbristreglerna. Den problematik som insolvensdirektivet för med sig synes däremot, till största del, bestå i en svårighet att bemöta dess tilltänka syfte i ett internationellt perspektiv. Däremot framstår regelverket som en högst välkomnad förändring i det svenska rättssystemet.

3

Innehållsförteckning

1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 8

1.3 AVGRÄNSNING ... 8

1.4 METOD OCH MATERIAL ... 9

1.5 DISPOSITION ... 10 1.6 TERMINOLOGI ... 11 2. INSOLVENSRÄTT ... 12 2.1 BAKGRUND ... 12 2.2 DEFINITIONEN AV INSOLVENS ... 12 2.3 INSOLVENSFÖRFARANDEN ... 14 2.4 INSUFFICIENS ... 15 2.5 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 16 3. KAPITALBRISTREGLERNA ... 18 3.1 BAKGRUND ... 18 3.2 AKTIEKAPITALET ... 18

3.3 NÖDVÄNDIGA ÅTGÄRDER VID KAPITALBRIST ... 20

3.3.1. Upprättande av kontrollbalansräkning ... 21

3.3.2. Första kontrollstämman ... 21

3.3.3. En andra kontrollbalansräkning ... 22

3.3.4. Tvångslikvidation ... 22

3.4 STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR ... 23

3.5 KRITIK MOT KAPITALBRISTREGLERNA ... 25

3.6 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 27

4. EUROPEISKA UNIONENS ARBETE MOT EN SAMORDNAD INSOLVENSRÄTT ... 29

4.1 BAKGRUND ... 29

4.2 BEHOVET AV ETT INTERNATIONELLT SAMARBETE ... 29

4.3 INSOLVENSFÖRORDNINGEN ... 30

4.4 INSOLVENSDIREKTIVET ... 31

4.5 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 32

5. ANALYS ... 34

5.1 INLEDNING ... 34

5.2 NÄR AKTUALISERAS PERSONLIGT ANSVAR ENLIGT KAPITALBRISTREGLERNA? ... 34

5.3 VILKEN PROBLEMATIK MEDFÖR KAPITALBRISTREGLERNA AVSEENDE STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR? ... 35

4 5.4 VILKEN SKILLNAD AVSEENDE STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR MEDFÖR

INSOLVENSDIREKTIVET? ... 38

5.5 VILKEN PROBLEMATIK MEDFÖR INSOLVENSDIREKTIVET AVSEENDE STYRELSELEDAMÖTERS PERSONLIGA ANSVAR? ... 40

5.6 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 42 6. AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 44 KÄLLFÖRTECKNING ... 45 LITTERATUR ... 45 OFFENTLIGT TRYCK ... 47 Propositioner ... 47

Statens offentliga utredningar ... 48

Övrigt ... 48

FÖRFATTNINGAR ... 48

EUROPARÄTTSLIGT MATERIAL ... 49

UTLÄNDSKT MATERIAL ... 49

5

Förkortningar

NJA Nytt juridiskt arkiv: avdelning I Prop. Proposition

SFS Svensk författningssamling

SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning

6

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Bolagsrätten är en disciplin inom juridiken som kan se betydligt annorlunda ut beroende på vilken typ av association som är föremål för granskning. Verksamheter kan nämligen bedrivas i olika företagsformer, bland annat i form av aktiebolag, handelsbolag eller kommanditbolag.1 Aktiebolagsformen är en vanligt förekommande verksamhetsform vars främsta syfte är att bereda vinst till aktieägarna.2 Aktiebolagsrätten, som kommer utgöra en central del av förevarande uppsats, är tämligen omfattande och i många avseenden ganska komplicerad.3 Ser man bara till aktiebolagen kan regelverken härutöver se annorlunda ut beroende på området är fråga om ett privat aktiebolag eller ett publikt aktiebolag, det vill säga om bolaget är noterat på börsen eller inte.4 Aktiebolagslagen är den lag som framförallt blir aktuell för verksamheter som bedrivs medelst aktiebolag, och innefattar bland annat regler om hur stort aktiekapital ett bolag ska ha, när bolagsstämma ska hållas och hur emissionsförfaranden ska gå till. Mot bakgrund av att olika aktörer har olika intressen avseende hur bolaget ska bedrivas kan reglerna i ABL generellt delas upp i så kallade borgenärsskyddsregler och minoritetsskyddsregler.5

Borgenärerna har i regel ett intresse av att bolaget besitter en viss säkerhet för sina fordringar, även i situationer då bolagets ekonomi är något påfrestad. För det fall aktiebolagets framtida utsikter är allvarligt hotade har borgenärerna därutöver ett intresse av att bolaget likvideras i tidigast möjliga skede, för att på så viss ha tillgångar kvar att fördela.6 Aktieägare torde dock vara av en annan inställning. Av 1 kap. 3 § ABL följer nämligen att aktieägare inte har något personligt ansvar för bolagets förpliktelser. Med anledning härav förefaller aktieägares främsta intresse vara att aktiebolag, även i situationer av ekonomiskt intresse, bedrivs så länge som möjligt i ett försök att få bolaget att komma på rätt köl igen. Till följd härav finns det en avsevärd asymmetri bland de olika aktörernas intresse vid ett aktiebolags ekonomiska trångmål.7

En betydande regel som, vilket kommer redogöras för mer ingående nedan, är ämnad att generera skydd för borgenärerna är regeln om krav på aktiekapitalets storlek som återfinns i 1 kap. 5 § ABL.8 Detta skydd har emellertid ansetts otillräckligt varför ABL även innefattar regler som kan medföra att styrelseledamöter åläggs personligt ansvar för bolagets förpliktelser. Ett

1

Johansson, Svante, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 12 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2018, s. 19 ff. [cit. Johansson]

2

Johansson, Svante, s. 44.

3

Skog, Rolf, Rodhes Aktiebolagsrätt, 25 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2018, s. 15. [cit. Skog]

4

Se exv Johansson, Svante, s. 47, angående publika aktiebolags möjligheter att anskaffa kapital från allmänheten.

5

Sacklén, Mats, Om skyddet för aktiebolagets borgenärer, SvJT 1994 s. 136–180, på s. 137. [cit. Sacklén]

6

Lindskog, Stefan, Kapitalbrist i aktiebolag – Kommentarer till kap. 25:13–20 ABL, 2 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2015, s. 20. [cit. Lindskog]

7

Sacklén, s. 136.

8

7 sådant personligt ansvar kan dock, till viss del, anses så i strid men den grundprincip som aktiebolagslagen är uppbyggd på, aktieägarnas ansvarsfrihet i enlighet med 1 kap. 3 § ABL. Denna grundprincip har dock fått ställas åt sidan en aning till fördel för borgenärernas skyddsintresse. Det är ostridigt så att borgenärer som investerar i bolag är i behov av viss säkerhet för sina fordringar, i annat fall skulle även bolagets drabbas negativt till följd av svårigheter att medges kredit.9 Med anledning härav är det befogat att det finns vissa regler som styr hur styrelseledamöter måste och bör agera i situationer av ekonomiskt trångmål, för att minimera den risk som borgenärer utsätts för. Dessa regler kallas kapitalbristreglerna och återfinns i 25 kap. ABL.

Aktiebolagslagen är dock inte den enda lag som kan aktualiseras i fråga om just aktiebolag. Det finns även en del andra svenska lagar som får relevans. Härutöver finns det även en del europarättsligt material på området. I flera decennier har det funnits ambitioner att, i olika led, samordna bolagsrätten inom Europa. Till en början var det fråga om direktiv som exempelvis samordnade regler avseende möjligheter att företräda bolag, bildandet av aktiebolag och reglerna om kapitaltillskott med mera.10 I doktrinen har det klarlagts att aktieinnehav inte begränsas i förhållande till de nationella gränserna, det har snarare varit fråga om en motsatt trend eftersom ägare till svenska aktiebolag i stor utsträckning är utländska aktörer. Med anledning av att ägarstrukturen ofta är så pass internationellt betingad förefaller det även vara rimligt att det även finns ett internationellt regelverk på området.11

Sedan tidigare finns diverse förordningar vilka på en unionsrättslig nivå på olika vis reglerar just insolvensförfaranden.12 Högaktuellt är härutöver det nya insolvensdirektiv som Europaparlamentet och rådet beslutade om den 20 juni 2019 (2019/1023). Som namnet vittnar om är insolvensdirektivet framförallt inriktat på just situationer där gäldenären befinner sig i ekonomiskt trångmål. Till skillnad från den sedan tidigare gällande insolvensförordningen innehåller insolvensdirektivet materiella regler som bland annat inriktar sig på styrelseledamöters ansvar vid förestående insolvens.13 Dessa regler är dock inte helt förenliga med de tidigare nämnda kapitalbristreglerna, varför en viss konflikt uppstår. Det är framförallt denna konflikt mellan kapitalbristreglerna och insolvensdirektivet som kommer vara föremål för granskning i förevarande uppsats.

9_{Sacklén, s. 153.}

10_{Rodhe, Knut, Harmonisering av aktiebolagsrätt inom EEC och i Norden i Studier i bolags- och krediträtt –}

Skrifter i urval 1944–1989, Norstedts Förlag AB, Stockholm, 1989, s. 462. [cit. Rodhe]

11

Prop. 2004/05:85, Ny aktiebolagslag, s. 197.

12

Se bl.a.Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning). [cit. Insolvensförordningen av den 20 maj 2015]

13

Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare, artikel 19. [cit. Insolvensdirektivet av den 20 juni 2019]

8

1.2 Syfte och frågeställning

Syftet med förevarande uppsats är att, med utgångspunkt i aktiebolagslagens kapitalbristregler, utreda styrelseledamöters personliga ansvar vid ett aktiebolags ekonomiska trångmål. Vidare syftar uppsatsen till att utreda hur de svenska kapitalbristreglerna i 25 kap. ABL skiljer sig i förhållande till Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019.

Uppsatsen tar sin utgångspunkt i den avvägning som finns mellan behovet av att tillförsäkra borgenärer ett skydd för sina fordringar och styrelseledamöters vilja att fortsatt bedriva verksamhet medelst aktiebolag. Med anledning härav ska följande frågor försöka besvaras:

1. Under vilka förutsättningar aktualiseras personligt ansvar för styrelseledamöter enligt kapitalbristreglerna i ABL?

2. Vilka svårigheter finns det med den reglering avseende styrelseledamöters personliga ansvar som återfinns i ABL?

3. Vilken skillnad i styrelseledamöters personligt ansvar medför införlivandet av insolvensdirektivet?

4. Vilka svårigheter finns det med den reglering avseende styrelseledamöters personliga ansvar som insolvensdirektivet medför?

1.3 Avgränsning

Mot bakgrund av att insolvensdirektivet nyligen trädde ikraft hade det naturligtvis varit intressant att göra en så fullständig analys som möjligt, och i detta arbete undersöka alla möjliga avvikelser gentemot svensk rätt som kan uppstå. En sådan uppgift är dock alltför omfattande för att på ett tillfredsställande sätt kunna utredas i en sådan uppsats som nu är aktuell. Uppsatsen kommer därmed avgränsas till att främst behandla hur insolvensdirektivet inverkar på styrelseledamöters ansvar vid bolagets förestående insolvens. Med anledning härav kommer det framförallt vara insolvensdirektivets artikel 19 som behandlas. Vidare kommer det ansvar som är aktuellt för diskussion framförallt analyseras i förhållande till kapitalbristreglerna. Styrelseledamöter kan även åläggas personligt ansvar i enlighet med regler som återfinns i Brottsbalken (1962:700) (BrB). Dessa ansvarsregler kommer dock behandlas marginellt, och då endast i syfte att belysa vissa aspekter som även får relevans för kapitalbristreglerna. Till följd härav kommer även ansvarsregler, vilka presenteras i insolvensdirektivet, och vars utformning motsvarar brottsbalkens ansvarsregler att lämnas därhän.

Diverse insolvensförfaranden kan aktualiseras i förhållande till såväl näringsidkare som privatpersoner. Härutöver kan näringsidkare bedriva sin verksamhet i diverse olika associationsformer. För att uppnå syftet med förevarande uppsats kommer dock fokus läggas på näringsidkare, och då framförallt näringsidkare som bedriver verksamhet medelst

9 aktiebolag. Härutöver kommer främsta fokus ligga på så kallade privata aktiebolag, det vill säga aktiebolag som inte är börsnoterade. I vissa avseenden kan det vara relevant att även återspegla de skillnader som finns mellan privata och publika aktiebolag. Däremot kommer sådana överväganden som enbart får relevans för publika aktiebolag inte bli föremål för analys.

Då det i förevarande framställning är fråga om ett direktiv som är ämnat att främja resultatet av ett internationellt samarbete kan det vara nödvändigt att inta ett komparativt perspektiv. Uppsatsen är dock inte ämnad att i stor omfattning vara komparativt betingad varför ett sådant perspektiv endast kommer beaktas i utvalda delar. Härutöver kommer främsta fokus läggas på insolvensdirektivets innebörd i förhållande till svensk rätt.

1.4 Metod och material

I första hand kommer den rättsdogmatiska metoden att användas för att uppnå syftet med förevarande uppsats. Den rättsdogmatiska metoden används, enligt den allmänt vedertagna definitionen, för att systematisera och tolka gällande rätt.14 Det kan enkelt beskrivas så att den som önskar utreda en viss rättsfråga i enlighet med den rättsdogmatiska metoden har de allmänt vedertagna rättskällorna att förlita sig på för att konstruera en dagsaktuell bild av vad som utgör gällande rätt.15 Att benämna gällande rätt såsom dagsaktuell syftar till att betona att de allmänt vedertagna rättskällorna omfattar mer än endast lagtext, som bara kan förändras efter en lång och regelstyrd process. Det kan även vara fråga om, bland annat, juridisk doktrin vilken i sammanhanget kan fluktuera och förändras under avsevärt snabba former.16 Gällande rätt är således ett dynamiskt begrepp som är under ständig utveckling, vilket medför att det material som ena dagen läggs till grund för en slutsats inte nödvändigtvis måste vara aktuellt även nästa dag. Till följd härav måste gällande rätt undersökas på nytt inför varje ny diskurs.17

När gällande rätt fastställts ska de regler och principer som sammanställts ställas i förhållande till det aktuella syftet med uppgiften och, i förlängningen, tillämpas för att besvara ifrågavarande frågeställning. I den akademiska världen har det emellertid funnits något delade meningar om huruvida den rättsdogmatiska metoden även kan användas för att analysera gällande rätt. Claes Sandgren har exempelvis framhållit att analytiska moment inte kan inordnas under den rättsdogmatiska metoden, utan att det i sådant fall blir fråga om att andra metoder aktualiseras.18 Denna hållning har dock tillbakavisats av andra akademiker, vilka anfört att det är en utopisk drömbild att framhålla att rättsdogmatiken inte är värderande, och att analys därmed torde kunna inordnas under denna metod.19 För att uppnå syftet med förevarande

14_{Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 105–145, på s. 111. [cit. Olsen]} 15

Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s.1–10, på s. 2 ff. [cit. Jareborg]

16

Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21–45, på s. 21. [cit. Kleineman]

17

Lindblom, Henrik, Per, Rättegångssalens väggar – om domstolsprocessen i tid och rum, SvJT 2002 s. 1–11, på s. 5.

18_{Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl.,}

Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 45 ff.

19

10 uppsats kommer det dock förutsättas att den rättsdogmatiska metoden även kan användas i ett analytiskt syfte, såframt de allmänt vedertagna rättskällorna läggs till grund för analysen.

I syfte att besvara den nu aktuella frågeställningen kommer de lagar och regler som får direkt inverkan på den svenska rättsordningen att ställas i förgrunden. Ambitionen är således inte att författa en distinkt komparativ studie. Detta medför dock inte att uppsatsen kommer vara helt främmande för komparativa överväganden. Det insolvensdirektiv som är föremål för granskning i denna framställning syftar, som kommer redogöras för nedan, till att förena insolvensrätten inom EU. Härför är det motiverat att insolvensdirektivet är influerat av diverse medlemsstaters sedan tidigare gällande insolvensrätt. Med anledning härav kan det även vara motiverat att, i viss mån, belysa de likheter som finns mellan insolvensdirektivet och insolvensrätten i vissa specifika rättsordningar. Det utländska material som presenteras nedan är däremot endast ämnat att ha ett tjänande syfte, och kommer således inte bli föremål för någon vidare analys.20

I enlighet med den rättsdogmatiska metoden är det framförallt de allmänt vedertagna rättskällorna som kommer läggas till grund för förevarande framställning. De allmänt vedertagna rättskällorna innefattar framförallt lagar, förarbeten, juridisk doktrin samt praxis.21

Däribland kan en viss distinktion göras mellan auktoritativa rättskällor och övriga sådana. Med auktoritativa rättskällor förstås sådana rättskällor vars utformning är bunden av vissa rättsliga normer, såsom exempelvis lagar och prejudikat. Under övriga rättskällor inordnas emellertid sådana rättskällor som inte är bundna av specifika rättsnormer, exempelvis doktrin. Denna indelning är dock inte helt definitiv, och den argumentation som framställs i vardera rättskälla kan uppnå olika grader av auktoritet.22 Som ovan nämnts kommer främsta fokus ligga på de rättskällor som får direkt relevans i det svenska rättssystemet. Mot bakgrund av att Sverige är medlem i EU torde även europarättsligt material kunna inordnas under kategorin av allmänt vedertagna rättskällor. I detta avseende kan det dock föras en diskussion avseende huruvida direktiv som ännu inte implementerats i Sverige kan anses utgöra del av svensk rätt.23 Mot bakgrund av att det nu aktuella direktivet kommer ställas i direkt relation till andra, allmänt vedertagna, rättskällor kommer en sådan diskussion dock i det följande att lämnas därhän.

1.5 Disposition

Förevarande uppsats kommer inledas med en kort redogörelse av insolvensrätten i enlighet med sedan tidigare gällande svensk rätt, samt de inom insolvensrätten betydelsefulla begreppen insolvens och insufficiens i kapitel 2.

20

Strömholm, Stig, Användning av utländskt material i juridiska monografier – Några anteckningar och

förslag, SvJT 1971 s. 251.

21

Kleineman, s. 21.

22

Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 11 uppl., Iusté, Uppsala, 2019, s. 99 ff.

23

11 I enlighet med syftet för uppsatsen diskuterar jag i kapitel 3 de kapitalbristregler som återfinns i aktiebolagslagen och som under vissa givna omständigheter kan medföra personligt ansvar för styrelseledamöter. I syfte att inbringa förståelse och underlätta för läsaren kommer denna del även inkludera en redogörelse för det lagstadgade kravet på aktiekapital och vilket syfte ett sådant krav ämnar uppfylla. Därtill presenteras den kritik som i doktrin och förarbeten har riktats gentemot kapitalbristreglerna.

Kapitel 4 innefattar en presentation av insolvensdirektivet med särskilt fokus på artikel 19. För att inbringa kontext kommer även den sedan tidigare gällande insolvensförordningen i korthet behandlas. Samma kapitel innefattar även en kort redogörelse av behovet att samordna insolvensrätten över nationsgränserna.

Analys av gällande rätt kommer delvis ske löpande i texten. Det kommer då tydligt markeras vart rena deskriptiva framställningar överges och författarens egna överväganden tar över. Härutöver kommer dock ett sammanfattande analytiskt kapitel att presenteras i kapitel 5.

Uppsatsen sjätte och avslutande kapitel innehåller avslutande kommentarer.

1.6 Terminologi

Som titeln av förevarande uppsats vittnar om kommer begreppet insolvens genomgående ligga i fokus. På diverse ställen kan dock även begreppet obestånd komma att användas. I svensk rätt är det vedertaget erkänt att ett bolag som är på obestånd på ett synonymt vis även kan beskrivas som att bolaget är insolvent.24 Definitionen av insolvens och definitionen av obestånd är således densamma, vilket motiverar att de båda begreppen kommer att användas synonymt i texten.

Vidare kan det nämnas att samtliga insolvensförfaranden kan aktualiseras i förhållande till olika typer av associationer, och ibland även i förhållande till fysiska personer. I linje med uppsatsens syfte kommer dock endast insolvensrätt i förhållande till aktiebolag att behandlas. Med anledning härav kan det förekomma att det förenklade begreppet ”bolag” kommer att användas, vilket i sådant fall är ämnat att avse just aktiebolag. För det fall någon annan bolagsform kommer att beröras är ambitionen att tydligt klargöra vilken typ av association det är fråga om.

24_{Bogdan, Michael, Obeståndsbegreppet och gäldenärens tillgångar i utlandet, SvJT 1981, s. 500–518, på s.}

12

2. Insolvensrätt

2.1 Bakgrund

Bolagsrätten kan beskrivas som ett samlingsbegrepp för regelverk vilka aktualiseras för flertalet olika företagsformer. På samma sätt kan insolvensrätten beskrivas som ett samlingsbegrepp för olika förfaranden som kan aktualiseras i situationer av ekonomiskt trångmål. Det kan vara fråga om en ansträngd ekonomisk situation för såväl privatpersoner som näringsidkare. Härutöver kan det även vara fråga om tvångsmässiga förfaranden likväl som frivilliga sådana.25

Insolvensrätten har utvecklats under lång tid och ser idag vitt skild ut jämfört med hur regelverket var utformat förr i tiden. Tidigare var insolvensrätten nämligen mer straffrättsligt betingad på så vis att det ansågs nästintill brottsligt att försätta sig i en ansträngd ekonomisk sits.26 Den moderna versionen av insolvensrätten är dock en civilrättslig disciplin vars syfte är att tillse att livskraftiga verksamheter som har goda ekonomiska utsikter fortsatt bedrivs, medan företag vars ekonomiska situation är ohållbar inte fortsatt bedrivs på borgenärernas bekostnad.27 Av vikt är dock att betona att insolvensrätten, likt flertalet andra juridiska discipliner, ser olika ut beroende på vilken nations regelverk som studeras.28 För att bringa klarhet i ämnet för förevarande uppsats är det därmed av väsentligt betydelse att först belysa den definition av insolvens som nu gäller i svensk rätt.

2.2 Definitionen av insolvens

Till att börja med kan det vara lämpligt att definiera begreppet insolvens. I enlighet med motiven till konkurslagen föreligger insolvens då någon inte rätteligen kan betala sina skulder vartefter de förfaller till betalning, och detta tillstånd inte är endast tillfälligt.29 Denna formulering har sedermera även tagits in i lagtexten genom 1 kap. 2 § 2 st. konkurslagen. Som tydligt går att utläsa är det således en del rekvisit som ska vara uppfyllda för att insolvens ska anses föreligga. För det första ska oförmågan att betala skulderna föreligga när skulderna förfaller till betalning. En oförmåga att betala skulderna innan sista betalningsdag föranleder således inte insolvens. För det andra ska denna oförmåga att betala skulderna vartefter de förfaller till betalning vara bestående, det kan alltså inte vara fråga om en tillfälligt bristande betalningsförmåga. Det sistnämnda torde exempelvis få relevans i förhållande till

25

Mellqvist, Mikael, Obeståndsrätten – En introduktion, 8 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 15 ff. [cit. Mellqvist 2017]

26

Mellqvist, Mikael, Welamson, Lars, Konkurs – och annan insolvensrätt, 11 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2013, s. 15. [cit. Mellqvist & Welamson]

27

SOU 2010:2, Ett samlat insolvensförfarande – förslag till ny lag, s. 33 ff.

28

Mellqvist & Welamson, s. 15.

29

13 säsongsbetingade verksamheter vars omsättning i hög grad kan fluktuera, alternativt då gäldenären har omfattande förvärvsmöjligheter.30

Vidare har det diskuterats vilken inverkan rekvisitet ”rätteligen” ska ha i praktiken. Det kan nämligen ifrågasättas om begreppet ”rätteligen” syftar till omständigheterna vid erlagd betalning, det vill säga huruvida betalning har erlagts på angivet sätt. En annan möjlig inställning är att rekvisitet ”rätteligen” syftar till hur gäldenären erhållit de likvida medel som utgör betalning. I ett rättsfall från 1994 menade högsta domstolen att begreppet ”rätteligen” inte medför att en gäldenär ska anses vara på obestånd om densamma har betalat sina skulder vartefter de förfaller till betalning, även om gäldenären har erhållit de likvida medel som erlagts på otillbörligt vis.31 Denna tolkning har emellertid ifrågasatts i doktrinen där det har framförts argument för att ett sådant förfarande medför att gäldenären kan undgå ansvar för ett brott genom att utföra ytterligare ett brott.32 Med anledning av att en diskussion av ifrågavarande slag är sekundär i förhållande till syftet med förevarande uppsats kommer dock problematiken i det fortsatta att lämnas därhän.

Mot bakgrund av att insolvens endast kan anses föreligga då bolagets ekonomiska trångmål är bestående benämns insolvensbedömningen ofta som en prognos. Bedömningen blir nämligen beroende av framtida möjligheter att inbringa likvida medel för att därefter betala de skulder som förfallit till betalning.33 Det finns en del svårigheter kopplade till den nu nämnda prognosbedömningen, vilka framförallt aktualiseras då styrelseledamöter inte har agerat i enlighet med de regelverk som blir tillämpbara i situationer av insolvens. Nedan kommer en redogörelse för styrelseledamöters ansvar i förhållande till kapitalbristreglerna att presenteras. För att underlätta förståelsen kan det dock vara av vikt att även kort beröra övriga situationer som kan föranleda ett personligt ansvar för en styrelseledamot i ett aktiebolag. Som exempel kan nämnas brottet oredlighet mot borgenärer, vilket återfinns i 11 kap. 1 § brottsbalken.

Brottet oredlighet mot borgenärer aktualiseras då ett bolag i en obeståndssituation, eller då påtaglig fara för obestånd föreligger, avhänder sig egendom av betydande värde. För att någon ska kunna ådömas ansvar för oredlighet mot borgenärer krävs att det är klarlagt att avhändandet av egendomen faktiskt skett under en tid då bolaget befann sig på obestånd, eller då påtaglig fara för obestånd förelåg.34 I och med att bedömningen av ett bolags insolvens är en prognosbedömning uppstår därmed en viss bevissvårighet. Professor Lars Heuman har förklarat denna svårighet enligt följande: ”[å]klagaren ska /…/ styrka att den åtalade en viss dag i förfluten tid inte skulle kunna betala sina skulder en viss framtida dag, som numer inträffat”35.

30

Blix, Clas m.fl., Att ansvara vid akut eller befarad kris, skriftserien 14/1992 framtagen i samarbete mellan Ernst & Young & Ackordcentralen Stockholm, s. 11.

31

NJA 1994 s. 336.

32

Heuman, Lars, Föreligger obestånd då gäldenären kunnat betala sina skulder endast på grund av begångna

brott?, JT 1994-95 s. 737–745, på s. 741 ff. [cit. Heuman]

33

Mellqvist & Welamson, s. 40 ff.

34_{Karlsson-Tuula, Marie, Ekonomisk brottslighet vid företagsrekonstruktion och konkurs, Jure Förlag,}

Stockholm, 2011, s. 150 ff.

35

14 Svårigheten ligger således i att avgöra vid vilken tidpunkt bolaget de facto hamnade på obestånd, vilket blir avgörande för åklagarens möjligheter att utkräva ansvar från bolagets styrelseledamöter. En liknande bevissvårighet aktualiseras i förhållande till styrelseledamöters personliga ansvar utanför brottsbalkens regelverk, detta kommer dock redogöras för mer ingående nedan.

Bevisproblematiken avseende insolvensbedömningen har till viss del underlättats genom att konkurslagen innehåller bestämmelser vilka medför att en presumtion om insolvens kan föreligga. Ett sådant exempel är bestämmelsen i 2 kap. 8 § konkurslagen (1987:672) (KonkL), enligt vilken gäldenären presumeras vara insolvent om gäldenären sex månader innan konkursansökan har varit föremål för utmätning, och det har framgått att gäldenären saknar tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen. För det fall en presumtion om insolvens föreligger är det sedermera upp till gäldenären att motbevisa denna presumtion för att undvika konkursförfarandet, vilket blev aktuellt i ett rättsfall från 2019.36 Frågan om bevisbördan i förhållande till presumtiv insolvens faller dock inte inom ramen för syftet med förevarande uppsats varför en sådan diskussion i det följande kommer lämnas därhän.

2.3 Insolvensförfaranden

Som ovan nämnts kan insolvensrätten beskrivas som ett samlingsbegrepp för de rättsliga förfaranden som kan, alternativt ska, inledas då ett bolag står inför en ekonomiskt ansträngd situation. De insolvensförfaranden som framförallt aktualiseras är konkurs enligt KonkL, företagsrekonstruktion enligt lag (1996:764) om företagsrekonstruktion och skuldsanering enligt skuldsaneringslagen (2016:675). Vissa författare har även valt att behandla utsökningsrätten inom ramen för insolvensrätten, även om en sådan kategorisering inte är helt konventionell.37 Konkurs är dock det mest frekvent använda tillvägagångssättet för att hantera ett bolag som står inför omfattande ekonomiska svårigheter.38 För att uttrycka det väldigt övergripande kan det sägas att insolvensrätten utgörs av åtgärder och regelverk som aktualiseras då en part är skuldsatt.39 Härutöver bör det dock betonas att även förebyggande åtgärder kan inordnas under den juridiska disciplinen insolvensrätten, till följd härav är det inte endast fråga om regler och förfaranden som tar sikte på bolag vars ekonomiska ställning är irreparabel.40

Syftet med insolvensrätten ser något annorlunda ut beroende på vilket förfarande som betraktaren väljer att fokusera på. Vad avser konkursförfarandet förefaller syftet vara att, så långt det är möjligt bereda ersättning för borgenärers obetalda fordringar. Syftet ska härutöver

36

NJA 2019 s. 119.

37_{Mellqvist 2017, s. 17} 38

Mellqvist & Welamson, s. 16.

39

Mellqvist 2017, s. 15–17.

40

15 tillgodoses genom en likabehandling av borgenärerna där samtliga får betalt i proportion still sin fordran, förutsatt att någon förmånsrätt inte föreligger.41

Företagsrekonstruktion syftar däremot till att låta potentiellt framgångsrika aktiebolag frångå sitt ekonomiska trångmål genom att rekonstruera och effektivisera verksamheten.42 Vid en lyckad företagsrekonstruktion kan således aktieägarnas intresse av fortsatt verksamhet, såväl som borgenärernas intresse av att, åtminstone delvis, få betalt för sina fordringar beaktas.43 Den ledande uppfattningen förefaller vara, oberoende av vilket insolvensförfarande som kan komma att aktualiseras, att det är lättare att hantera situationer av ekonomiskt trångmål ju tidigare åtgärder vidtas.44

2.4 Insufficiens

Till följd av vad som ovan anförts kan insolvens beskrivas som ett begrepp som kan användas för att på ett eller annat vis beskriva den ekonomiska ställningen i ett bolag. Det finns dock även andra sådana begrepp, däribland begreppet insufficiens. Ett tillstånd av insufficiens är något enklare att definiera än ett tillstånd av insolvens. Med insufficiens menas nämligen att ett bolags skulder överstiger dess tillgångar.45 För ett aktiebolag innebär detta att insufficiens föreligger då aktiekapitalet förbrukats, det vill säga när kapitalbrist föreligger. Detta kommer dock redogöras för mer ingående nedan.

Mot bakgrund av att konkurslagen specifikt preciserar att ett konkursförfarande blir aktuellt vid insolvens får ett tillstånd av insufficiens ingen betydelse i ett sådant hänseende.46 _{Ett tillstånd}

av insufficiens utgör således inte grund för att försätta en gäldenär i konkurs. Det nu sagda har motiverats med att insufficiens inte påvisar ett bestående tillstånd av ekonomiskt trångmål. Om en gäldenär bedöms vara insufficient kan det nämligen inte dras några slutsatser om aktiebolagets möjligheter att i nära framtid beviljas kredit, eller på annat sätt frambringa likvida medel.47 För att konkretisera skillnaden mellan insolvens och insufficiens har Torsten Sandström tagit studenter som exempel. Han förklarar att den skuld som studenter, i de allra flesta fall, lämnar universitetet med, i kombination med en brist på tillgångar, inte nödvändigtvis säger något avseende studentens möjligheter att betala sina skulder vartefter de

41

Blomberg, Gunnar, Mandorff, Göran & Oppenheimer, Bertil, Företag i kris – Vad en styrelseledamot,

aktieägare, advokat, revisor och redovisningskonsult bör tänka på, 5 uppl., Jure Förlag AB, Stockholm, 2013, s.

715–716. [cit. Blomberg, Mandorff & Oppenheimer]

42_{Karlsson-Tuula, Marie, Persson H, Annina, Företagsrekonstruktion – i teori och praktik, 3 uppl., Wolters}

Kluwer, Stockholm, 2017, s. 43–44.

43

Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 6 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 389. [cit. Sandström]

44

SOU 1979:91, Delbetänkande av företagsobeståndskommittén, s. 11.

45

Mellqvist & Welamson, s. 39–40.

46_{SOU 2010:2, Ett samlat insolvensförfarande – förslag till ny lag, s. 59.}

47_{SOU 1970:75, Konkursgrunderna, gäldenärens legitimation, återvinning, kvittning, solidariska}

16 förfaller till betalning. Studenten i exemplet är således endast insufficient, men inte nödvändigtvis insolvent.48

Trots att insufficiens i sig inte utgör någon grund för inledandet av något konkursförfarande kan insufficiens aktualisera andra former av handlingsmönster. Insufficiens får nämligen relevans i förhållande till de kapitalbristregler som kan grunda styrelseledamöters personliga ansvar för ett bolags förpliktelser. Insufficiensen kommer i sådant fall till uttryck genom att bolagets egna kapital, åtminstone till viss del, är förbrukat. Kapitalbristreglerna, och därmed även insufficiens, kommer behandlas mer ingående nedan.

2.5 Sammanfattande slutsatser

Såväl insolvens som insufficiens kan användas för att göra en bedömning av ett bolags ekonomiska situation, och ibland även framtida utsikter. De båda begreppen tar dock sikte på skilda situationer, vilka vid en första anblick, kan framstå som i det närmaste identiska. I ett försök att förtydliga differensen kan det framhållas att ett bolag som är insufficient inte nödvändigtvis också är insolvent. För det fall ett bolags skulder överstiger dess tillgångar, men likvida medel kan inbringas innan nämnda skulder förfaller till betalning föreligger insufficiens. Motsatsvis kan sägas att om bolaget, vid tidpunkten då en skuld förfaller till betalning inte har tillgång till likvida medel vilka motsvarar skuldbeloppet föreligger risk för insolvens. För det fall bolaget inte heller inom en överskådlig framtid kan inbringa sådana likvida medel är tillståndet inte längre tillfälligt varför insolvens föreligger. För att bedöma om ett bolag är på obestånd måste således en viss prognosbedömning göras, vilket inte blir aktuellt på samma vis då det ska avgöras om ett bolag är insufficient. Vilket nyckeltal, det vill säga insolvens eller insufficiens, som bäst ger en sanningsenlig bild över bolagets ekonomiska ställning har diskuterats friskt i doktrinen, och en redogörelse härför följer nedan.

En problematik som kan belysas redan i detta skede är dock den svårighet som finns i att fastställa precis vid vilken tidpunkt ett bolag hamnar på obestånd. Som ovan fastställts är det fråga om en prognosbedömning. Till följd härav kan det i många fall vara svårt att peka på en specifik tidspunkt då ett aktiebolag blev insolvent. Det nu sagda föranleder även en svårighet i att utröna vid vilken tidpunkt det var sannolikt att bolaget skulle hamna på obestånd. Något lättare är det att avgöra vid vilken tidpunkt ett bolag blev insolvent Vid samma tidpunkt som skulderna överstiger tillgångarna i bolaget föreligger nämligen insufficiens.

Bevissvårigheterna till trots förefaller dock en insolvensbedömning vara av större relevans för bolagets befintliga borgenärer än vad sufficiensbedömningen är. Visserligen torde det vara betryggande för borgenärerna om tillgångarna vid var tid överstiger skulderna. Det kan dock förmodas att borgenärens reella intresse framförallt ligger i att bolaget kan möta sina löpande förpliktelser gentemot denne. Huruvida bolaget därutöver är sufficient framstår som sekundärt. Däremot får insufficiensen en viss annan betydelse i fråga om borgenärsskydd då de

48

17 kapitalbristregler som under vissa omständigheter kan aktualisera styrelseledamöters personliga ansvar för bolagets förpliktelser grundar sig i ett tillstånd av just insufficiens.

18

3. Kapitalbristreglerna

3.1 Bakgrund

För att på ett tillfredsställande sätt kunna kartlägga vilken förändring insolvensdirektivet medför är det av stor vikt att först redogöra för styrelseledamöters personliga ansvar i förhållande till sedan tidigare gällande svensk rätt. Av 3 kap. 3 § ABL följer att syftet med varje aktiebolag bör vara att bereda vinst åt aktieägarna. Endast det faktum att syftet är att bereda vinst medför dock inte en garanti för att verksamheten de facto blir vinstdrivande. Flertalet omständigheter torde kunna medföra att verksamheter levererar sämre resultat än förväntat varför det även finns ett behov av regler för det fall bolaget står inför en ansträngd ekonomi. Mot bakgrund av att omständigheterna som föranleder att en verksamhet blir förlustbringande inte nödvändigtvis behöver bero på klandervärda beslut av personer i ledande ställning är det vidare motiverat att ansvar i vissa fall kan undgås. Kapitalbristregelerna utgör en sådan klunga rättsregler som uppställer ett handlingsmönster för hur styrelsen i ett aktiebolag ska agera för att undvika personligt ansvar vid situationer av ekonomiskt trångmål. Det har vidare framhållits att det bakomliggande syftet med kapitalbristreglerna är att konstruera en gräns för hur långt förlustbringande verksamheter får drivas på borgenärernas bekostnad.49 För att på ett begripligt sätt kunna redogöra för kapitalbristreglerna behövs dock en kort presentation av kapitalkravet och dess funktion.

3.2 Aktiekapitalet

I enlighet med 1 kap. 4 § aktiebolagslagen ställs det krav på att ett aktiebolag innehar ett så kallat aktiekapital. De likvida medel som aktiekapitalet består av tillskjuts i regel av aktieägarna.50 För borgenärerna är det av stor vikt att aktiekapitalet i viss mån regleras då det i första hand är aktiekapitalet som genererar säkerhet för deras fordringar. Det registrerade aktiekapitalet betryggar nämligen borgenärerna i att bolaget besitter, åtminstone en viss, förmögenhet.51 I enlighet med 1 kap. 3 § ABL är aktieägare inte personligt ansvariga för bolagets förpliktelser, varför de inte heller kan tvingas tillskjuta mer aktiekapital för att täcka en obetald fordran. Mot bakgrund härav är det av avsevärt stor betydelse för borgenärerna att aktiekapitalet inte kan förbrukas hur som helst inom ramen för bolagets verksamhet.52 Att borgenärerna besitter ett visst skyddsbehov står därmed klart. Detta skyddsbehov har lagstiftaren delvis valt att beakta genom att införa minimigränser för aktiekapitalets storlek. Fram till nyligen uppgick detta kapitalkrav till 50 000 kronor, numera ställs det dock endast

49

SOU 2008:49, Aktiekapital i privata aktiebolag, s. 91.

50_{Sandström, s. 18 ff.} 51

Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag – en lärobok, 6 uppl., LitteraturCompagniet AB, Stockholm, 2010, s. 11. [cit. Andersson]

52

Fagerberg, Kerstin & Lagerstedt, Anders m.fl., Personligt ansvar vid likvidationsplikt, värdeöverföringar,

företrädaransvar samt skattefrågor vid obestånd, 6 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016, s. 30. [cit.

19 krav på ett aktiekapital om 25 000 kronor.53 För publika bolag regleras aktiekapitalet i 1 kap. 14 § ABL där det stadgas att aktiekapitalet ska uppgå till minst 500 000 kronor.

Fram till 2010 var kravet på lägsta aktiekapital för privata aktiebolag 100 000 kronor. Sedermera infördes dock en sänkning av detta krav till den sedan nyligen gällande gränsen om 50 000 kronor. Vid sänkningen framhöll lagstiftaren att ett sänkt kapitalkrav främjar företagsamhet då aktiebolagsformen blir en mer tillgänglig företagsform.54 Det betonades vidare att det endast i ett fåtal fall torde kunna konstateras att borgenärer stöter på problem i förhållande till aktiebolag som innehar ett aktiekapital om 50 000 kronor, vilka de inte hade stött på om bolaget istället hade ett aktiekapital om 100 000 kronor.55 Samma argumentation har förts även vid den nu aktuella sänkningen av kapitalkravet.56 Ekobrottsmyndigheten ställde sig emellertid negativ till en sänkning av kravet på minsta tillåtna aktiekapital. Som skäl härför anfördes att kapitalkravet fungerar som en seriositetsspärr på så vis att förekomsten av ett visst insteg sållar bort oseriösa företagare, däribland kriminella som använder aktiebolag som ett verktyg i sin ekonomiska brottslighet.57 I sitt förslag till ändring av lag behandlade regeringen frågan om ekonomisk brottslighet. Det anfördes då bland annat att en sänkning av kapitalkravet från 50 000 kronor till 25 000 kronor förmodligen enbart resulterar i försumbara effekter i sådana avseenden. Vidare framhölls att andra insatser vidtagits i syfte att motverka sådan ekonomisk brottslighet som det nu är fråga om, bland annat i from av utredningar samt genom uppmaningar till en mer djupgående kontroll vid registrering av företagsuppgifter.58

Huruvida ett lagstadgat kapitalkrav är en lämplig reglering som uppfyller sitt tilltänkta syfte har diskuterats flitigt i doktrinen, och i ett antal rättsordningar har man valt att frångå kravet på minsta aktiekapital helt.59 Tydlig är dock att det, för det fall kapitalkravet skall kvarbli, finns ett behov av sanktioner kopplade till en otillbörlig förbrukning av bolagets aktiekapital. Existerar inga sanktioner blir kravet på en nedre gräns för aktiekapitalet något uddlös i förhållande till borgenärernas skyddsbehov, vilket i sin tur får en negativ inverkan på samma borgenärers vilja att investera.60 Med anledning härav har lagstiftaren kopplat kapitalkravet till ett regelsystem som, under vissa omständigheter, kan resultera i styrelseledamöters personliga ansvar för bolagets förpliktelser. Kapitalbristreglerna, som de kallas, återfinns i 25 kap. ABL och aktualiseras vid ett bolags kapitalbrist, det vill säga när det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet.

53

Se Prop. 2019/20:21, Lägre kapitalkrav för privata aktiebolag.

54

Prop. 2009/10:61, en sänkning av kapitalkravet för privata aktiebolag, s. 9 ff.

55_{Prop. 2009/10:61, en sänkning av kapitalkravet för privata aktiebolag, s. 15.} 56_{Prop. 2019/20:21, Lägre kapitalkrav för privata aktiebolag, s. 10 ff.} 57

Ekobrottsmyndighetens yttrande av den 17 juni 2019, Angående promemorian Lägre kapitalkrav för privata

aktiebolag.

58_{Civilutskottets betänkande 2019/20:CU5, Lägre kapitalkrav för privata aktiebolag, s. 6.} 59

Se avsnitt 3.5.

60

20

3.3 Nödvändiga åtgärder vid kapitalbrist

Att ett aktiebolag inom ramen för sin verksamhet väljer att genomföra vissa affärer som i efterhand visar sig vara högst ogynnsamma för bolaget är med största sannolikhet oundvikligt. För att borgenärer ska fortsätta våga lämna kredit, och i förlängningen för att aktiebolag ska kunna fortsätta bedrivas, krävs det därmed vissa skyddsnät. Det finns ett behov av skyddsregler som medför att bolaget, eller snarare personer i ledande ställning inom bolaget, måste agera för det fall de dåliga affärerna blir alldeles för många eller alltför omfattande. Som ovan nämnts är aktiekapitalet ämnat att utgöra en sorts garanti för bolagets borgenärer, Således är det även motiverat att det finns vissa skyddsregler vilka behandlar situationer då aktiekapitalet inte hålls intakt. Sådana skyddsregler återfinns i 25 kap. 13–20 a §§ ABL.

Kravet på åtgärd utlöses framförallt av den inverkan som dåliga affärer, eller bolagets verksamhet i övrigt, har på det egna kapitalet. Av 25 kap. 13 § ABL följer nämligen att styrelsen i ett aktiebolag är skyldig att vidta åtgärder när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Övergripande kan det sägas att kapitalbristreglerna ämna utmynna i ett av två alternativ. Ett alternativ är att åtgärder vidtas vilka resulterarar i att bolagets ekonomiska ställning förbättras, och kapitalbristen läks. Det andra alternativet är att aktiebolaget, för det fall kapitalbristen inte kommer gå att läka, likvideras i ett så tidigt skede som möjligt. Med likvidation avses att bolagets verksamhet avvecklas och dess tillgångar realiseras i syfte att, så långt det är möjligt, täcka bolagets skulder.61

Kapitalbristreglerna ämnar fylla vissa värdefulla funktioner. Framförallt har befintliga borgenärer ett omfattande intresse av att ett bolag som uppvisar en negativ ekonomisk utveckling avvecklas så fort som möjligt, medan det fortfarande finns vissa tillgångar i bolaget. Vidare har framtida borgenärer ett väsentligt intresse av att upplysas om eventuella kapitalbrister, för att på så sätt få en varning innan potentiella investeringar. Till sist har även aktieägare ett intresse av att upplysas om när bolaget, som de har investerat pengar i, börjar gå dåligt.62 Även om kapitalbristreglerna bevakar ett visst intresse även från aktieägarna är det dock, framförallt, fråga om en form av borgenärsskyddsregel. Erik Nerep har beskrivit det som att ”[b]estämmelserna sätter en gräns för hur långt den förlustbringande verksamheten får fortsätta, innan den i bolagsborgenärernas intresse måste avbrytas genom likvidation.”63 Även om ett bolag uppvisar en negativ ekonomisk trend torde det nämligen inte vara helt självklart för aktieägarna att bolaget ska likvideras. Mot bakgrund av att aktieägarna tar del av bolagets vinst för det fall trenden går att vända, torde de nämligen vara mer benägna att vidta riskfyllda åtgärder för att fortsätta bolagets verksamhet. Bolagets borgenärer saknar däremot incitament

61

Heinestam, Bengt, Likvidation – Praktisk handbok för aktiebolag, 4 uppl., Björn Lundén Information AB, Näsviken, 2005, s. 15.

62_{Lindskog, s. 20 ff.}

63_{Nerep, Erik, Aktiebolagsrättslig analys – Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, Stiftelsen MercurIUS,}

21 att ställa sig bakom ett sådant riskfyllt agerande eftersom de inte tar del av bolagets vinst, och därmed enbart riskerar att inte få betalt för sina fordringar.64

Innan en mer detaljerad redogörelse för de olika åtgärder som kan aktualiseras vid kapitalbrist presenteras kan det finnas skäl att kort stanna upp vid begreppet ”när det finns skäl att anta”. Vid en första anblick kan en sådan formulering möjligen inbringa en falsk trygghet hos styrelseledamöter vilka får uppfattningen om att de kan undgå ansvar genom att hävda att de inte visste något om bolagets ekonomiska situation. Så enkelt är det dock inte. Av 8 kap. 4 § 2 st. ABL följer nämligen att styrelsen fortlöpande ska bedöma bolagets ekonomiska situation. Det ingår således i styrelseuppdraget att hålla sig informerad om bolagets ekonomiska utveckling, varför okunskap inte per automatik inte fungerar som ett ansvarsbefriande argument. I praxis har det istället visat sig att ansvar kan undgås endast i vissa undantagsfall. Ett sådant exempel är då styrelsen har anat oråd avseende bolagets ekonomiska ställning och vidtagit åtgärder vilka emellertid påvisat betryggande resultat, men att bolagets ekonomiska ställning i nära anslutning till åtgärderna försämrats drastiskt.65 I doktrinen har det framhållits att det ska beaktas vad en ”/…/ normalt aktsam styrelseledamot (eller annan) skulle ha dragit för slutsatser av den information som han eller hon erhållit om bolagets utveckling.”66

3.3.1. Upprättande av kontrollbalansräkning

När det finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet är styrelsen skyldig att upprätta en så kallad kontrollbalansräkning, detta följer av 25 kap. 13 § ABL. En sådan kontrollbalansräkning syftar till att utröna det faktiska ekonomiska läget, det vill säga att fastställa huruvida styrelsens aningar om kapitalbrist i bolaget var befogade eller inte.67 Visar kontrollbalansräkningen att det egna kapitalet inte understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet utlöses inga andra krav från styrelsens sida. I sådant fall kan styrelsen inte heller hållas ansvarig för aktiebolagets förpliktelser gentemot dess borgenärer.68 Däremot måste styrelsen överlämna kontrollbalansräkningen till bolagets revisor för granskning. Att överlämna kontrollbalansräkningen till bolagets revisor för granskning blir dock endast aktuellt för det fall bolaget faktiskt har en vald revisor, vilket inte är ett krav i mindre bolag.69

3.3.2. Första kontrollstämman

För det fall den av styrelsen upprättade kontrollbalansräkningen uppvisar att det egna kapitalet faktiskt understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet ska styrelsen, i enlighet med 25

64

Dotevall, Rolf, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, Norstedts Förlag, Stockholm, 1989, s. 360–361. 65 Se NJA 2009 s. 210. 66_{Nerep, s. 478.} 67 Lindskog, s. 62. 68 Lindskog, s. 47 ff. 69

22 kap. 15 § ABL, omgående kalla till bolagsstämma. På bolagsstämman ska resultatet av kontrollbalansräkningen presenteras och bolagsstämman får därefter ta beslut om efterföljande åtgärder. Det som bolagsstämman framförallt har att ta ställning till är huruvida bolaget ska träda i likvidation eller inte.70 _{Beslutar bolagsstämman att bolaget ska träda i likvidation ska}

verksamheten avvecklas med hjälp av en likvidator. Bolagets tillgångar ska i sådant fall avyttras i syfte att, så långt det är möjligt, täcka aktuella skulder. Bolagets rörelse kan under en tid fortsätta att bedrivas för att erhålla en så hög ersättning som möjligt för den egendom som ska avyttras.71 _{Beslutar bolagsstämman att bolaget ska träda i likvidation aktualiseras dock inget}

personligt ansvar för varken styrelsen eller aktieägarna, då dessa i sådant fall har agerat helt i enlighet med lag.

3.3.3. En andra kontrollbalansräkning

Om bolagsstämman väljer att inte likvidera bolaget efter att kontrollbalansräkningen uppvisat att det egna kapitalet faktiskt understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet inleds en så kallad rådrumsfrist. Rådrumsfristen innebär att bolaget har åtta månader på sig att vidta nödvändiga åtgärder för att vända den negativa ekonomiska utveckling som fastställts.72 _Inom

rådrumsfristen, det vill säga åtta månader från det att första kontrollstämman hållits, ska en andra kontrollbalansräkning upprättas. Syftet med en andra kontrollbalansräkning är att fastställa huruvida kapitalbristen har läkts eller inte.73

När en andra kontrollbalansräkning upprättats skall resultatet sedermera presenteras på en andra kontrollstämma, där ett nytt beslut avseende huruvida bolaget ska träda i likvidation eller inte ska fattas. Även den andra kontrollstämman skall inrymmas inom rådrumsfristen, den skall alltså hållas inom åtta månader från den första stämman.74 Likt vid den första kontrollstämman aktualiseras inget personligt ansvar för varken styrelseledamöter eller aktieägare för det fall bolagsstämman fattar beslut om att bolaget ska träda i likvidation.

3.3.4. Tvångslikvidation

I enlighet med 25 kap. 17 § ABL kan allmän domstol tvångsmässigt besluta att ett aktiebolag ska träda i likvidation. Av 25 kap. 17 § 1 st. följer att så ska ske om bolaget inte håller en andra kontrollstämma inom åtta månader från datumet för första kontrollstämman, alternativt om den andra kontrollbalansräkningen inte påvisar att det egna kapitalet återställts i sin helhet. Intressant i sammanhanget är den skillnad i krav som ställs på värdet av det egna kapitalet vid upprättandet av den första kontrollbalansräkningen och den andra kontrollbalansräkningen. Vid upprättandet av den första kontrollbalansräkningen aktualiseras inget krav på åtgärder för det fall bolagets egna kapital överstiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Vid upprättandet

70

Prop. 2000/01:150, Likvidation av aktiebolag m.m., s. 95.

71_{Sandström, s. 396.} 72 Lindskog, s. 97 ff. 73 Lindskog, s. 108. 74 Lindskog, s. 113 ff.

23 av den andra kontrollbalansräkningen räcker det däremot inte att det egna kapitalet överstiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Aktiekapitalet måste istället vara fullt återställt, det vill säga det egna kapitalet måste åtminstone motsvara det registrerade aktiekapitalet.75

För att en allmän domstol ska kunna besluta om tvångslikvidation krävs först och främst att domstolen blir upplyst om bolagets ekonomiska situation. För, som inom de flesta rättsområden, kan inga rättsliga åtgärder vidtas förrän det uppdagas att problem föreligger. Av 25 kap. 17 § 2 st. ABL följer därför att styrelsen till domstol ska ansöka om likvidation när rekvisiten i 1 st. samma paragraf är uppfyllda. Det är dock inte en nödvändighet att det är just styrelsen som upprättar en sådan ansökan, det kan även vara fråga om ansökan från exempelvis aktieägare, verkställande direktör eller en ensam styrelseledamot.76

3.4 Styrelseledamöters personliga ansvar

Det finns ett omfattande behov av att styrelseledamöter och andra befattningshavare i aktiebolag under vissa omständigheter kan åläggas personligt ansvar för hur verksamheten bedrivs. Ett sådant behov uppmärksammades inte minst under 90-talet i Sverige i samband med en reform av aktiebolagslagen, där den s.k. Fermenta-skandalen77 _{belystes. Mot bakgrund av}

nu nämnda skandal ansågs det vara av vikt att se över ledande befattningshavares ansvar vid bristfälligt agerande inom verksamheten.78

Som ovan i korthet berörts kan flera olika ansvarsformer aktualiseras i förhållande till styrelseledamöter då dessa vidtagit, eller underlåtit att vidta, åtgärder under en tid då aktiebolaget varit i en trängd ekonomisk situation. Bland dessa ansvarsformer inordnas bland annat straffrättsligt ansvar för oredlighet mot borgenärer i enlighet med 11 kap. 1 § BrB. Det är dock inte de straffrättsliga ansvarsformerna som följer av brottsbalken som framförallt är av relevans för förevarande uppsats, varför desamma kommer lämnas utan vidare analys.

Mer intressant är dock det ansvar som kan aktualiseras i enlighet med aktiebolagets regelverk. I 25 kap. 18 § ABL stadgas nämligen att styrelseledamöter, under vissa förutsättningar, kan åläggas personligt ansvar för aktiebolagets förpliktelser. Det finns en stark koppling mellan just styrelseledamöters personliga ansvar och kapitalbristreglerna. Av 25 kap. 18 § 1 st. ABL följer nämligen att det personliga ansvaret för en styrelseledamot i huvudsak aktualiseras i tre olika situationer. Dessa är 1) då styrelsen underlåter att upprätta en första kontrollbalansräkning när det finns skäl att anta att det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, 2) då styrelsen underlåter att sammankalla till en första kontrollstämma för det fall kontrollbalansräkningen påvisar att det egna kapitalet faktiskt understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, och 3) då styrelsen underlåter att ansöka om likvidation hos allmän

75

Lindskog, s. 105 ff.

76

Svernlöv, Carl, Ansvarsfrihet, Dechargeinstitutet i svensk aktiebolagsrätt, Norstedts Juridik, Stockholm, 2007, s. 316.

77

NJA 1996 s. 152.

78

24 domstol då en andra kontrollbalansräkning påvisar att det egna kapitalet understiger det registrerade aktiekapitalet. Kort sagt kan det alltså beskrivas som att styrelsen vid underlåtenhet att agera i enlighet med det handlingsmönster som kapitalbristreglerna uppställer riskerar personligt ansvar.

För samtliga av de ovan angivna situationerna gäller att styrelseledamöter kan åläggas personligt betalningsansvar för de förpliktelser som bolaget ådrar sig efter styrelsens underlåtelse att vidta vederbörliga åtgärder vid kapitalbrist.79 _{I ett försök att exemplifiera detta}

kan följande anföras. Om ett styrelsen i ett bolag underlåter att hos allmän domstol ansöka om likvidation då en andra kontrollbalansräkning påvisar att det egna kapitalet understiger det registrerade aktiekapitalet kan verksamheten trots allt fortsatt bedrivas som vanligt. Bolaget kan ingå nya avtal och åta sig nya förpliktelser, precis som tidigare. Det fordras dock ett visst skydd för de borgenärer som är ovissa om bolagets ekonomiska situation och med anledning av denna okunskap väljer att ingå avtal med ifrågavarande aktiebolag.80 Till följd härav fyller 25 kap. 18 § ABL en viktig funktion. För det fall bolaget ådrar sig nya skulder gentemot borgenärer, trots den kritiska ekonomiska situationen, har borgenärerna ändå en viss säkerhet för att få betalt genom att styrelseledamöterna inträder i bolagets ställe.81 Det är dock viktigt att i sammanhanget betona att detta skydd endast erhålls av de borgenärer som är ovissa om bolagets ekonomiska ställning. I ett rättsfall från 2014 konstaterade högsta domstolen nämligen att en borgenär som är fullständigt medveten om att det föreligger kapitalbrist i bolaget och ändå väljer att ingå nya avtal inte är skyddsvärda på samma sätt som omedvetna borgenärer. Högsta domstolen fastställde dock att kapitalbristreglerna inte medför någon skyldighet för bolagets företrädare att varna potentiella borgenärer för det fall kapitalbristen är känd.82

Det är vidare av vikt att framhålla att enskilda styrelseledamöter som kan påvisa att de inte agerat försumligt då det fanns skäl att anta att en kapitalbrist förelåg kan undgå personligt betalningsansvar. Så kan exempelvis vara fallet då styrelsen personliga ansvar grunda sig i en underlåtenhet att kalla till en första kontrollstämma. Om en enskild styrelseledamot däremot lyckas påvisa att denne faktiskt önskade kalla till en första kontrollstämma men blev överröstad i frågan, kan styrelseledamoten trots allt undgå ansvar.83

Styrelsens personliga ansvar är avhängigt att en kapitalbrist de facto förelegat när de nya förpliktelserna uppstod. Det är således inte tillräckligt att styrelsen haft skälig anledning att anta att så var fallet, utan att det egna kapitalet faktiskt understeg det registrerade aktiekapitalet.84 Mot bakgrund härav är det fullt möjligt att undgå personligt ansvar genom kapitaltillskott. Ett

79

Fagerberg & Lagerstedt, s. 62 ff.

80 Lindskog, s. 15 ff. 81 Lindskog, s. 24. 82_{NJA 2014 s. 948.} 83 Lindskog, s. 29–30. 84

Johansson, Svante, Tvångslikvidation på grund av kapitalbrist – särskilt om styrelseledamöters medansvar, i Edlund, Lars, Herre, Johnny, O. Johansson, Svante, Kleineman, Jan, Lennander, Gertrud (red.), Annikas

Persson, Karin (redaktionssekreterare), Festskrift till Stefan Lindskog, Jure Förlag, Stockholm, 2018, s. 351. [cit. Johansson, Svante, i Festskrift till Stefan Lindskog]

25 sådant kapitaltillskott kan tillföras bolaget medelst ett antal olika förfaranden, däribland kapitaltäckningsgarantier, koncernbidrag eller nyemission till överkurs.85 _{Det är dock inte}

möjligt att läka kapitalbristen genom ett kapitaltillskott vilket sedermera är avsett att återbetalas. Det är då fråga om ett lån vilket medför att aktiebolaget ådrar sig en skuld som, åtminstone, motsvarar det tillskjutna kapitalbeloppet. Till följd härav ökar inte det egna kapitalet, varför en ursprunglig kapitalbrist i sådant fall kvarblir.86 Den ansvarsperiod som inleds i och med att styrelseledamöter undgår att agera i enlighet med kapitalbristreglerna upphör så snart styrelsen vidtar de åtgärder som lagen kräver. För det fall ansvarsperiodens inledande beror på en underlåtenhet att upprätta en första kontrollbalansräkning, upphör ansvarsperioden således för det fall styrelsen väljer att senare upprätta en sådan kontrollbalansräkning, förutsatt att kontrollbalansräkningen påvisar att någon kapitalbrist inte föreligger.87

3.5 Kritik mot kapitalbristreglerna

Kapitalbristreglerna har föranlett en lång och omfattande diskussion. Flertalet akademiker har vittnat om en svårighet i att utröna vad det faktiska syftet med kapitalbristreglerna är, eller om det ens finns ett sådant syfte som tillgodoses i den praktiska tillämpningen. Som ovan redogjorts för är visserligen det teoretiska syftet med kapitalbristreglerna att de ska utgöra ett slags skydd för bolagets borgenärer. Däremot är flertalet personer av uppfattningen att kapitalbristreglerna är något urvattnade och i praktiken inte erbjuder något reellt skydd.

Torsten Sandström har bland annat framhållit att det finns en svårighet i att precist kartlägga ekonomin i ett bolag som betungas av omfattande skulder. Detta får i sin tur betydelse för den bevisföring som är nödvändig för att kunna utkräva personligt betalningsansvar.88 Bevisproblematiken aktualiserades vidare i ett av högsta domstolens avgöranden från 2009.89 Omständigheterna var i korthet sådana att ett bolags hela aktiekapital var förbrukat varför en person yrkade att styrelsen skulle hållas personligt ansvariga för en fordran denne hade på bolaget. Styrelseledamöterna vidhöll emellertid att det aldrig fanns skäl att anta att hälften av det registrerade aktiekapitalet var förbrukat, varför grund för personligt ansvar saknades. Högsta domstolen hade då att ta ställning till vem som ska bära bevisbördan för att styrelsen ska åläggas personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser på grund av en underlåtelse att agera i enlighet med kapitalbristreglerna. I sitt avgörande fastställde HD att fordringsägare som påstår att styrelseledamöter ska hållas personligt ansvariga har bevisbördan för att det funnits skäl att anta att hälften av det registrerade aktiekapitalet var förbrukat. För det fall fordringsägaren lyckas bevisa att det funnits skäl att anta något sådant faller bevisbördan istället över på styrelseledamöterna som har att bevisa att de inte varit försumliga i sitt agerande.90 Anna Forsbäck menar emellertid att en sådan placering av bevisbördan som nu redogjorts för

85

Blomberg, Mandorff & Oppenheimer, s. 66 ff.

86

Nerep, s. 523.

87_{Johansson, Svante, i Festskrift till Stefan Lindskog, s. 352 ff.} 88 Sandström, Torsten, s. 344 ff. 89 NJA 2009 s. 210. 90 NJA 2009 s. 210, på s. 220–221.

26 blir orimligt betungande för borgenärerna eftersom den bevisning som ska frambringas utgörs av ekonomisk rapportering som återfinns hos gäldenären, och som borgenären troligtvis har begränsad tillgång till.91 Resonemanget förefaller således landa i att kapitalbristreglerna är något urvattnade mot bakgrund av att tillämpningen försvåras av den gällande bevisbördeplaceringen.

Det har vidare riktats viss kritik mot att aktiebolag, i enlighet med kapitalbristreglerna, tillåts fortsätta sin verksamhet även då bolaget saknar likvida medel att betala sina skulder vartefter de förfaller till betalning, såframt hälften av det registrerade aktiekapitalet är intakt. Kritiken bygger i detta avseende på det faktum att kapitalbristreglerna aktualiseras först vid insufficiens, istället för vid ett aktiebolags förestående insolvens.92 Stefan Lindskog har funnit anledning att ställa sig kritisk härtill mot bakgrund av att bedömningen av vad som utgör kritisk kapitalbrist inte sätts i sitt sammanhang, det vill säga bolagets verksamhet.93 Den nedre gränsen för aktiekapitalet varierar på inget sätt i förhållande till den verksamhet som bedrivs i bolaget. Inte heller är verksamheter som, till sin natur, innebär ett större ekonomiskt risktagande nödgade att reglera aktiekapitalet därefter.94 Lindskog förefaller mena att kapitalbristreglerna med anledning härav framförallt fungerar som ett varningsinstitut för framtida borgenärer, snarare än att, som det uttalade syftet med reglerna är, i god tid avveckla förlustbringande verksamheter till fördel för befintliga borgenärer.95 Svante Johansson förefaller ansluta sig till den kritik Stefan Lindskog har framfört, och framhåller att det handlingsmönster som kapitalbristreglerna uppställer i det närmaste kan beskrivas som destruktivt.96

Även Forsbäck är, som det får förstås, av uppfattningen att kapitalkravet och därmed även kapitalbristreglerna inte utgör en lämplig reglering som tillerkänner bolagsborgenärerna ett fullgott skydd. Hon har bland annat framhållit att det saknas argument som på ett tillbörligt sätt besvarar frågan varför kapitalkravet är satt till den summan som nu är aktuell. Vidare anför Anna Forsbäck att det är en omöjlighet att tillgodose skydd för samtliga av ett bolags borgenärer genom ett visst minimumvärde.97 Hon förefaller härutöver ansluta sig till den av Stefan Lindskog framförda kritiken genom att anföra att ”[l]ejonparten av alla bolag torde /…/ hålla sig till lägsta lagstadgade kapitalkrav, och således inte självmant anpassa kapitalets storlek till det reella kapitalbehovet.”98

I doktrinen har det vidare framhållits att ett bolags borgenärer i flertalet avseenden torde, exempelvis genom avtal, kunna erhålla ett likvärdigt skydd för sina fordringar jämfört med vad

91

Forsbäck, Anna, Det aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddet i EU: hög tid för reform, JT 2008/09 s. 200–219, på s. 205 ff. [cit. Forsbäck]

92_{SOU 2008:49,Aktiekapital i privata aktiebolag, s. 91.} 93 Lindskog, s. 16 ff. 94 Sacklén, s. 160. 95_{Lindskog, s. 20 ff.} 96

Johansson, Svante, i Festskrift till Stefan Lindskog, s. 354.

97

Forsbäck, s. 203 ff.

98