Juridiska institutionen
Vårterminen 2013
Examensarbete med praktik i civilrätt, särskilt insolvensrätt
30 högskolepoäng
Styrelseledamöters plikter och ansvar
mot borgenärer vid ekonomiskt
trångmål
Särskilt om plikten att inleda ett insolvensförfarande
Författare: Carl-Johan Tornvall
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte ... 7
1.3 Metod och material ... 8
1.4 Avgränsningar ... 9
1.5 Något om terminologi ... 9
1.6 Disposition ... 10
2 Allmänna utgångspunkter ... 11
2.1 Aktiebolagsrättens syfte ... 11
2.2 Insolvensrättens syfte ... 11
2.3 Intressekonflikten mellan aktieägare och borgenärer ... 12
3 Ansvar enligt kapitalbristreglerna ... 14
3.1 Inledning ... 14
3.2 Bestämmelsernas innebörd ... 14
3.2.1 Plikten att upprätta kontrollbalansräkning ... 14
3.2.2 Plikten att kalla till bolagsstämma ... 15
3.2.3 Plikten att ansöka om likvidation ... 16
3.2.4 Om styrelseledamöternas ansvar ... 16
3.3 Reglernas syfte ... 17
3.4 Ansvarets betydelse för insolvensrätten ... 19
4 Straffrättsligt ansvar ... 22
4.1 Inledning ... 22
4.2 Närmare om brottet vårdslöshet mot borgenärer ... 22
4.3 Det straffrättsliga ansvarets betydelse ... 24
5 Skadeståndsansvar ... 26
5.1 Inledning ... 26
5.2 Ansvar på grund av brott ... 26
5.3 Det externa bolagsrättsliga ansvaret ... 27
5.3.1 Inledning ... 27
5.3.2 Skada ... 27
5.3.3 Culpa ... 28
5.3.4 Överträdelse av ABL m.m. ... 29
5.3.5 Orsakssamband ... 32
5.4 Det interna ansvaret ... 33
5.5 Sammanfattande slutsatser ... 36
6 Avslutning ... 37
6.1 Sammanfattning ... 37
6.2 Bör styrelsen ha ett ansvar vid insolvens? ... 38
6.3 Hur bör ett ansvar vara utformat? ... 38
Förkortningar
ABL – Aktiebolagslag (2005:551)
Aksjeloven – Lov om aksjeselskaper av 13. juni 1997 nr 44. BCC – British Company Law Cases
BrB – Brottsbalk (1962:700) DepC – Departementschef
FRekL – Lag om företagsrekonstruktion (1996:764) HD – Högsta domstolen
INSOL – International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals
JT – Juridisk tidskrift
KL – Konkurslag (1987:672)
NJA – Nytt juridiskt arkiv, avdelning I Prop. – Proposition
RB – Rättegångsbalk (1942:740) SkL – Skadeståndslag (1972:207) SOU – Statens offentliga utredningar
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Lagen om företagsrekonstruktion (FreKL) trädde i kraft 1996. Lagen har ännu inte levt upp till de förhoppningar som fanns vid dess införande. Antalet aktiebolag som ansöker om företagsrekonstruktion uppgår endast till ett par hundra per år. Jämförelsevis blir ca 6000 aktiebolag försatta i konkurs per år.1 Dessutom försätts en majoritet av de få bolag som ansöker om företagsrekonstruktion senare i konkurs.2 Ett av skälen till varför de få aktiebolag som ansöker om företagsrekonstruktion lyckas undvika konkurs är att de uppsöker professionell hjälp ”för sent”.3
Insolvensförfaranden – konkurs och företagsrekonstruktion – ses i regel som ett misslyckande i näringslivet. Det är därför rimligt att styrelser i aktiebolag in i det sista försöker undvika ett sådant förfarande.4 För att motverka att bolag drivs för länge med ekonomiska problem finns därför i de flesta rättsordningar olika typer av regler som kan medföra civilrättsligt och ibland även straffrättsligt ansvar för styrelse-‐ ledamöter.5 Vilken typ av ansvar – och när ansvar kan uppkomma – måste antas ha en betydande påverkan på när ett problemdrabbat aktiebolag inleder ett insolvens-‐ förfarande.
1.2 Syfte
Det övergripande syftet med denna uppsats är att ur ett insolvensrättsligt perspektiv utvärdera om styrelseledamöter har ett ändamålsenligt ansvar för att insolvens-‐ förfaranden inleds i rätt tid. Uttrycket ”rätt tid” är givetvis subjektivt. En företags-‐ rekonstruktion kan åtminstone sägas vara i rätt tid om den inleds när det fortfarande
1 Myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analysers rapport ”Konkurser och offentliga
ackord 2012”.
2 Professor Mikael Möller presenterade vid Insolvensrättsligt forum 2011 i Uppsala att ca två
tredjedelar av alla företag som inlett företagsrekonstruktion under 2008 hade försatts i konkurs i början av 2011, se Åbjörnsson, Insolvensrättsligt forum i Uppsala 2011, JT 2010/11 s. 1015.
3 SOU 2010:2 s. 73. 4 SOU 2010:2 s. 34.
är möjligt att åtminstone rädda delar av verksamheten.6 Typexemplet på aktiebolag som inte ansöker om konkurs i tid är när bolag fortsätter sin verksamhet och däri-‐ genom ådrar sig ytterligare skulder eller lider ekonomiska förluster när bolaget redan är insolvent eller faran för insolvens är överhängande.
Ett underliggande syfte blir därför att klargöra rättsläget för dels vilka plikter styrelseledamöter har mot borgenärerna vid ekonomiskt trångmål, och dels vilket ansvar styrelseledamöter i svenska aktiebolag har för att ett insolvensförfarande inleds i tid. Detta syfte leder till bland annat följande delfrågor:
-‐ När riskerar styrelsen ansvar på grund av kapitalbristreglerna i 25 kap. aktiebolagslagen (ABL)?
-‐ Vilket straffrättsligt ansvar riskerar styrelseledamöter?
-‐ Kan styrelseledamöter bli skadeståndsskyldiga för att inte ha inlett ett insolvensförfarande i tid?
-‐ Har styrelsen en plikt att ansöka om att inleda ett insolvensförfarande? -‐ Om styrelsen har en sådan plikt, när inträder i så fall denna?
Slutligen ska jag även föreslå hur ansvaret kunde vara utformat.
1.3 Metod och material
För att fastställa gällande rätt har jag tolkat lagtext utifrån förarbeten och praxis. Jag har även använt mig av doktrin, främst lagkommentarer och monografier. På vissa frågor där dessa traditionella rättskällor inte har gett ledning har jag försökt fastställa gällande rätt genom att väga borgenärers intresse av att kunna kräva ansvar mot styrelseledamöters intresse av kunna förutse när ansvar kan uppkomma. För att utvärdera om gällande rätt kan anses vara ändamålsenlig har jag utgått ifrån en intresseavvägning mellan aktieägarnas och borgenärernas intressen vid aktiebolags ekonomiska trångmål. Utgångspunkterna för denna intresseavvägning kommer att
behandlas närmare nedan under 2.3. Denna intresseavvägning har även varit utgångspunkten för hur ett ansvar borde vara utformat.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen tar sikte på intressekonflikten mellan borgenärer och aktieägare i fråga om hur länge ett aktiebolag kan och bör drivas med ekonomiska problem. Regler som tar sikte på borgenärernas likabehandling – som återvinning enligt 4 kap. konkurs-‐ lagen (KL), eller regler som syftar till att aktieägarna inte ska gynna sig själva genom att ta ut tillgångar från bolaget – som värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL, faller därmed utanför uppsatsen. Inte heller kommer jag att behandla vad som åligger styrelseledamöter efter att ett formellt insolvensförfarande som företags-‐ rekonstruktion eller konkurs har inletts. Att företrädare kan bli personligt ansvariga för aktiebolagets skatter har sannolikt en stor betydelse för inledandet av insolvens-‐ förfarande, särskilt konkurs, men eftersom uppsatsen syftar till att belysa mer allmänna skyldigheter kommer jag inte att beröra dessa regler.
1.5 Något om terminologi
Insolvens härstammar från det latinska ordet solvere som betyder betala. Den generella internationella innebörden av insolvens är följaktligen oförmåga att betala skulder.7 I svensk rätt definieras insolvens (eller obestånd) som icke-‐tillfällig oför-‐ måga att betala skulder varefter de förfaller till betalning, se 1 kap. 2 § st. 2 KL. Den svenska insolvensdefinitionen kan kallas kassaflödesinsolvens (cash flow insolvency). Internationellt sett kan insolvens även betyda balansmässig insolvens (balance sheet
insolvency) dvs. att skulderna överstiger värdet av tillgångarna (även kallat insuffici-‐
ens). Jag kommer därför att använda begreppen ekonomiskt trångmål eller ekonomiska problem för den mer generella innebörden av insolvens och de innefattar alltså både insolvens eller insufficiens.
1.6 Disposition
Uppsatsen har en ganska enkel disposition. I kapitel 2 kommer jag att belysa bakgrunden till problemet närmare genom att dra upp några allmänna utgångs-‐ punkter för uppsatsen. Bland annat ska jag beskriva hur intressekonflikten mellan aktieägare och borgenärer blir mer intensiv när aktiebolag drabbas av ekonomiska problem. Därefter kommer styrelseledamöters ansvar att behandlas i tre separata kapitel: kapitel 3 behandlar kapitalbristreglerna i 25 kap. ABL, kapitel 4 behandlar brottet vårdslöshet mot borgenärer och kapitel 5 behandlar slutligen styrelse-‐ ledamöters skadeståndsansvar. Dessa tre kapitel har en liknande struktur då jag i slutet av varje kapitel analyserar vilken betydelse reglerna kan anses ha för att insolvensförfaranden inleds i tid. Slutligen sammanfattar jag i kapitel 6 först de brister med systemen som jag framställt i kapitel 3-‐5. Därefter framställer jag mina åsikter på varför styrelseledamöter i aktiebolag med ekonomiska problem bör ha ett tydligare ansvar mot bolagets borgenärer. Slutligen föreslår jag hur ett ansvar skulle kunna vara bättre utformat.
2 Allmänna utgångspunkter
2.1 Aktiebolagsrättens syfte
Aktiebolag, i betydelsen bolag utan delägarnas personliga ansvar för bolagets förpliktelser, är i min mening en av mänsklighetens bästa och mest betydelsefulla ”uppfinningar”. Genom denna fiktiva, juridiska person har riskfyllda och kapitalkrä-‐ vande verksamheter som gruvdrift, ostindiska handelskompanier och järnvägsbolag kunnat bedrivas. Idag bedrivs majoriteten av all näringsverksamhet i Sverige av aktiebolag.
Aktiebolagslagen har därför som mål att möjliggöra näringsverksamhet, att attrahera
kapital och att bidra till en ökad omsättning av varor och tjänster.8 För att uppnå dessa övergripande och något överlappande ändamål finns flera undergripande ända-‐ mål och intressen, som exempelvis borgenärsintresset. Vid utformningen av ABL har stor hänsyn tagits till detta intresse, inte minst genom reglerna om krav på aktiekapital, men bolagsborgenärernas intressen tillgodoses kanske allra främst genom insolvensrätten.
2.2 Insolvensrättens syfte
Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv kan insolvensrätten sägas fylla främst två syften för aktiebolag. Det första är att främja kreditgivning genom att tillgodose borgenärernas intressen vid ekonomiskt trångmål. Alltså, eftersom borgenärerna vet att deras intressen kommer att tillvaratas om aktiebolaget går tillräckligt dålig kan de vara mer villiga att bevilja kredit.9 Det andra syftet är att allokera ekonomiska resurser på ett effektivt sätt. En god insolvensrättslig lagstiftning bidrar till att goda – livskraftiga – företag finns kvar, medan att resurserna i dåliga – olönsamma – företag kan omfördelas till andra delar av ekonomin där de kan göra bättre nytta.10
8 Stattin s. 51-59 och Andersson 1995 s. 129-131. 9 Jfr prop. 1975:6 s. 111-112.
I svensk rätt finns det idag två formella insolvensförfaranden för aktiebolag: konkurs och företagsrekonstruktion enligt FreKL. Genom konkurs undviks en kapplöpning om det insolventa bolagets tillgångar. Varje fordringsägares intresse bevakas av konkursförvaltaren och genom ett kontrollerat förfarande avvecklas verksamheten och utdelning sker enligt en lagstadgad förmånsrättsordning. 11 Genom företagsrekonstruktion kan åtgärder – som ackordsuppgörelser – vidtas för att rekonstruera krisdrabbade företag som har utsikter att i fortsättningen bedriva lönsam verksamhet.12
Ekonomisk effektivitet torde kräva att ett bolag borde inleda ett insolvensförfarande när bolagets värde är större inom än utom ett insolvensförfarande.13 Sammantaget har insolvensrätten en mycket viktig samhällsekonomisk roll då den påverkar vilka företag som ska ”överleva” och vilka som måste ”försvinna”.14
2.3 Intressekonflikten mellan aktieägare och borgenärer
Både borgenärer och aktieägare bidrar med resurser i form av kapital till aktie-‐ bolaget. I grund och botten har de samma mål – att få så stor återbetalning som möjligt från aktiebolaget. Men aktiebolagets grundidé, principen om aktieägarnas begränsade ansvar, medför en intressekonflikt mellan aktieägarna och aktiebolagets fordringsägare. Intressekonflikten blir särskilt intensiv när bolaget befinner sig i eller är nära ekonomiskt trångmål och därmed riskerar att inte kunna betala borgenärerna. De problem som uppstår vid ekonomiskt trångmål kan kallas överinvesteringsproblemet respektive likvidationsproblemet.
Överinvesteringsproblemet kan beskrivas som följande.15 Aktieägarna har ett s.k. residualintresse i bolagets tillgångar. Med detta menas att aktieägarna har rätt till bolagets resterande tillgångar efter bolagets samtliga skulder reglerats. När bolagets sufficiens minskar, dvs. att skulderna i förhållande till tillgångarna ökar, minskar
11 Prop. 1975:6 s. 111-112 och SOU 2010:2 s. 39 samt Welamson & Mellqvist s. 25. 12 Prop. 1995/96:5 s. 1 och SOU 2010:2 s. 35.
13 Jfr Bergström & Samuelsson s. 197.
aktieägarnas residualintresse. När aktieägarnas residualintresse blir mindre antas aktieägarnas syn på risk öka.
Det hela kan illustreras med ett förenklat och överdrivet exempel. Ett aktiebolag har tillgångar om 500 000 kr och skulder uppgående till 450 000 kr. Bolaget får möjlighet att investera i ett projekt som endast har 10 % chans att lyckas. Om projektet lyckas tjänar bolaget 10 000 000 kr. Risken att projektet misslyckas är däremot 90 % och medför att bolaget ådrar sig ytterligare skuld om 500 000 kr. Även om risken för konkurs är överhängande är det rimligt att utgå ifrån att aktieägarna kommer vilja satsa på projektet. Borgenärerna vill däremot hellre se att aktieägarna inte investerar i det riskfyllda projektet eftersom det med stor sannolikhet resulterar i att de inte kommer få fullt betalt för sina fordringar.
Mycket nära överinvesteringsproblemet är likvidationsproblemet. Därmed förstås att borgenärerna och aktieägarna har skilda uppfattningar om när en likvidation eller ett insolvensförfarande bör inledas. Aktieägarna ser hellre att ett problemdrabbat aktie-‐ bolag fortsätter sin verksamhet, även om chanserna är små och bolaget inte längre livskraftigt. Borgenärerna vill däremot hellre se att aktiebolaget likvideras eller blir föremål för ett insolvensförfarande. Borgenärerna har allt att förlora på att bolaget ådrar sig fler skulder och lite att vinna om projektet skulle lyckas eller bolaget skulle lyckas vända sin negativa trend.16 Aktieägarna har däremot inget att förlora på att bolaget ådrar sig fler skulder, men allt att vinna om bolaget skulle lyckas.
Sammanfattningsvis har alltså aktieägarna goda incitament att riskera borgenärernas möjlighet till återbetalning vid ekonomiskt trångmål och kan spekulera på borgenärernas bekostnad. Vid ekonomiskt trångmål sitter aktieägarna vid spelbordet och har växlat in borgenärernas pengar till marker. Reglerna om ansvar för styrelse-‐ ledamöter bör tolkas mot just denna intressekonflikt och lagen borde motverka dessa effekter. Styrelsens juridiska plikter och ansvar vid bolagets ekonomiska trångmål bör därför återspegla både aktieägares och borgenärers riskexponering.
3 Ansvar enligt kapitalbristreglerna
3.1 Inledning
Vanligtvis kan endast aktieägarna genom bolagsstämman besluta att aktiebolaget ska upplösas genom likvidation, 25 kap. 1 och 2 §§ ABL. Rätten att besluta om likvidation tillhör alltså bolagsstämmans exklusiva behörighet, och kan inte delegeras till styrelsen.17 Vid kapitalbrist, dvs. när det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, gäller däremot särskilda regler som ger domstol rätt att besluta om att ett aktiebolag ska likvideras. Dessa återfinns i 25 kap. 13-‐20 §§ ABL. I korthet innebär reglerna att styrelsens ledamöter kan bli personligt betalnings-‐ ansvariga för bolagets skulder om styrelsens inte agerat i enlighet med kapitalbrist-‐ reglerna.
Enligt 25 kap. 18 § ABL finns tre ansvarsgrunder för styrelseledamöterna:
1) underlåtelse att upprätta kontrollbalansräkning enligt 13 och 14 §§, 2) underlåtelse att sammankalla kontrollstämma enligt 15 §, och
3) underlåtelse att ansöka hos rätten att bolaget ska gå i likvidation enligt 17 §.
Nedan ska först bestämmelsernas innebörd presenteras lite närmare. Därefter ska reglernas ändamål och historia beröras. Slutligen ska reglernas betydelse för att insolvensförfaranden inleds analyseras.
3.2 Bestämmelsernas innebörd
3.2.1 Plikten att upprätta kontrollbalansräkning
Enligt 25 kap. 13 § ABL ska styrelsen, när det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet beräknat enligt 25 kap. 14 §, genast upprätta och låta revisor granska en kontrollbalansräkning.18 Enligt 8 kap. 4 § st. 2 ABL har styrelsen att fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska
17 Nerep s. 469.
18 Sedan 2010 behöver inte små bolag har någon revisor. I sådana bolag behövs inte heller ett
situation. Om styrelsen inte haft den inblick i bolagets ekonomi som den borde ha haft enligt detta lagrum är det sannolikt att de ändå får anses ha haft ”skäl att anta”, under förutsättning att en sådan inblick verkligen hade gett styrelsen skäl att anta att det egna kapitalet understeg det registrerade aktiekapitalet.19
Kontrollbalansräkningen ska enligt 25 kap. 14 § ABL upprättas enligt tillämplig lag om årsredovisning, med vissa modifikationer. Att tillämplig lag om årsredovisning ska tillämpas innebär som huvudregel att fortlevnadsprincipen får tillämpas, dvs. att tillgångarna får värderas under antagande att bolagets verksamhet ska fortsätta, se 2 kap. 4 § årsredovisningslagen (ÅRL). Det är alltså inte fråga om ”slaktvärdet” på bolagets tillgångar.20 Fortlevnadsprincipen borde däremot inte tillämpas om det står klart att verksamheten inte kommer att kunna fortsättas.21 Vidare innebär 25 kap. 14 § ABL att tillgångarna får tas upp till ett högre värde och skulder tas upp till ett lägre värde än i den ordinarie redovisningen, om de värderingsprinciper som används vid upprättande av kontrollbalansräkningen är förenliga med god redovisningssed.
3.2.2 Plikten att kalla till bolagsstämma
Om kontrollbalansräkningen visar att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet har styrelsen en plikt att snarast möjligt kalla till bolags-‐ stämma. Bolagsstämman ska därefter pröva om bolaget ska gå i likvidation, 25 kap. 15 § ABL. Varje åsidosättande av kraven på hur styrelsen ska kalla till bolagsstämma medför dock inte ansvar för styrelseledamöterna.22 Att kallelse till stämman ska ske
snarast möjligt torde innebära att styrelsen har ett visst utrymme att ta fram besluts-‐
underlag innan kallelse till stämman skickas ut.23 Aktieägarna får genom stämman information om det ekonomiska läget i bolaget.24 Om kontrollbalansräkningen som läggs fram på kontrollstämman visar att det registrerade aktiekapitalet inte är intakt har aktieägarna i princip tre alternativ: 1) att täcka kapitalbristen genom tillskott, 2) att avveckla verksamheten eller 3) att fortsätta verksamheten i åtta månader för att
19 Andersson m.fl. kommentaren till 25 kap. 13 §. 20 Andersson m.fl. kommentaren till 25 kap. 14 §. 21 Prop. 2000/01:150 s. 92-93.
sedan hålla en andra kontrollstämma enligt 25 kap. 16 § ABL. Om aktieägarna inte lyckats läka kapitalbristen efter rådrumsfristen om åtta månader ska bolaget likvideras.
3.2.3 Plikten att ansöka om likvidation
Enligt 25 kap. 17 § st. 2 ABL åligger det styrelsen att ansöka hos rätten om att bolaget ska gå i likvidation, om någon andra kontrollstämma inte hålls eller om det registrerade aktiekapitalet inte är intakt vid stämman. Även om enskild ledamot av styrelsen, enskild aktieägare, VD och revisor är behöriga är det endast styrelsen som har en sanktionerad skyldighet att se till bolaget likvideras. En borgenär kan däremot inte ansöka om att bolaget ska likvideras.25 Plikten att ansöka om likvidation kan sägas innebära att varje styrelseledamot ska se till att nödvändiga beslut fattas och att ansökningen skickas in till domstolen.26 Ansökningen ska ges in till rätten inom två veckor från den andra kontrollstämman eller från den tidpunkt då den skulle ha hållits om den inte har hållits.
3.2.4 Om styrelseledamöternas ansvar
menar Lindskog att ansvarsperiodens början ska bestämmas schablonartat. Lindskog föreslår att perioden ska börja 14 veckor från när styrelsen bort misstänka kritisk kapitalbrist.30 Ansvaret gäller för alla typer av förpliktelser som bolaget ådragit sig, troligen omfattas även naturaförpliktelser.31 Det är den eller de borgenärer som menar att styrelsen har ett betalningsansvar som har bevisbördan för de objektiva förutsättningarna. Det är alltså en relativ tung bevisbörda eftersom borgenären eller borgenärerna ska visa när sådana sakförhållanden inträffade så att styrelsen hade skäl att anta att kapitalbrist förelåg. De enskilda styrelseledamöterna har sedan att visa att de inte varit försumliga.32
3.3 Reglernas syfte
Först bör påminnas om att kapitalbristreglerna är del av ett större borgenärs-‐ skyddssystem i ABL som är knutet till aktiekapitalet. Att närmare gå in på varför ABL uppställer krav på minsta aktiekapital för aktiebolag ligger utanför denna uppsats. Därför ska jag här endast beröra varför lagstiftaren har velat att aktiebolag ska likvideras vid kapitalbrist och varför styrelseledamöterna riskerar ansvar för bolagets förpliktelser.
Regler om tvångslikvidation vid kapitalbrist har funnits i svensk aktiebolagsrätt sedan 1895 års aktiebolagslag.33 Det ansågs då i förarbetena att ”om […] någon större
del av aktiekapitalet gått förlorad, bolaget icke vidare äger rättslig grund för sin tillvaro och följaktligen bör upplösas”.34 Vid utformandet av 1944 års aktiebolag uppmärksammade lagberedningen att den svenska rättsordningen var relativt ensam om att ha regler om tvångslikvidation vid kapitalbrist. Lagberedningen ansåg dock att reglerna skulle behållas då de ”är ägnad[e] att befordra sundhet inom aktiebolags-‐
väsendet”.35 Vid införandet av 1975 års aktiebolagslag ansåg DepC att reglerna var nödvändiga. Motiveringen var följande:
30 Lindskog punkt 10.2.2. 31 Lindskog punkt 11.2.1. 32 Se exvis NJA 2009 s. 210. 33 Nerep s. 470.
”Eftersom reglerna om det bundna kapitalet skall ersätta delägarnas personliga ansvar för bolagets skulder, bör enligt min mening ett aktiebolag inte kunna fortsätta sin verksamhet, om aktiekapitalet helt eller till väsentlig del gått förlorat.”36
Inför införandet av 2005 års aktiebolagslag uttalade aktiebolagskommittén följande motivering till varför reglerna skulle behållas:
”Det får […] anses rimligt att sätta en gräns för hur långt verksamheten får fortsätta innan den i bolagsborgenärernas intresse måste avbrytas genom likvidation. Det skulle, kort sagt, framstå̊ som motsägelsefullt om ingen sådan kontroll fanns. […] Bestämmelserna om minimikapitalet skulle bli i det närmaste meningslösa om det vore fritt att låta täckningen för aktiekapitalet sjunka hur lågt som helst. Som kommittén ser det är det alltså i hög grad påkallat att lagen även fortsättningsvis, i bolagsborgenärernas intresse, sätter en gräns för hur långt täckningen för aktiekapitalet får sjunka innan verksamheten måste avbrytas och bolaget träda i likvidation.”37
Det bör noteras att artikel 19 i EU:s bolagsdirektiv av den 25 oktober 2012 kräver att EU:s medlemsstater har regler om att det ska kallas till bolagsstämma vid kapital-‐ brist.38 Eftersom något krav på likvidation inte framställs får detta primärt tolkas som en skyddsregel för aktieägare, och inte borgenärsskyddsregel. De svenska reglerna går alltså mycket längre än vad direktivet kräver.
Som beskrivits ovan blir rättsföljden av reglernas åsidosättande solidariskt betalningsansvar för styrelseledamöterna. Inför 1975 års ABLs införande föreslogs att reglerna endast skulle sanktioneras genom ABL:s skadeståndsregler. Lagstiftaren valde dock att behålla det personliga betalningsansvaret med motiveringen att det i vissa fall kan vara svårt för borgenärer att styrka orsakssamband mellan underlåtenhet och ekonomisk förlust.39 Det är sannolikt att reglerna inte skulle ha en
36 Prop. 1975:103 s. 217.
37 SOU 1999:36 s. 91. Jfr även prop. 2000/01:150 s. 34-35.
38 Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/30/EU av den 25 oktober 2012 om samordning av
de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga.
lika handlingsdirigerande funktion om de endast var sanktionerade genom skadeståndsansvaret.40
Vid utformningen av kapitalbristreglerna har lagstiftaren kontinuerligt balanserat borgenärernas intressen och aktieägarnas intresse. Borgenärernas intresse av att bolaget ska likvideras då bolagets tillgångar minst motsvarar bolagets förpliktelser har under tidens gång fått vika för aktieägarnas intresse, bland annat har aktie-‐ ägarnas frist för att läka kapitalbristen successiv förlängts.
Som Danielsson konstaterat ger en undersökning av reglernas historik inte någon mer ingående förklaring av reglernas syften. Att likvidationsplikten är uppställd i borgenärernas intressen är dock klart. Att en likvidation alltid skulle vara det bästa för borgenärerna verkar dock inte lagstiftaren utrett närmare.41
3.4 Ansvarets betydelse för insolvensrätten
Mycket kan sägas – och har sagts – om kapitalbristreglerna. Lindskog har exempelvis beskrivit reglerna som ”exempel på lagstiftning när den är som sämst”.42 Här ska jag
dock endast analysera reglernas betydelse för insolvensrätten, särskilt vilken betydelse reglerna kan anses ha för att insolvensförfaranden inleds i tid.
I praktiken torde reglerna främst ha en handlingsdirigerande funktion vid insufficiens eller fara för insufficiens. Att bolag försätts i konkurs av styrelser för att undvika personligt betalningsansvar enligt reglerna torde inte vara ovanligt och bestämmelserna kan också vara ett incitament för att ansöka om företags-‐ rekonstruktion. Som ovan (under 2.3) har visats finns starka skäl för att det bör finnas handlingsplikter för styrelsen i ett aktiebolag som är på väg att bli insufficienta. Ur borgenärsperspektiv kan främst två nackdelar med det nuvarande systemet lyftas fram.
För det första kan reglerna kritiseras för att de tar sikte på bolaget soliditet – alltså förhållandet mellan eget och främmande kapital – och inte bolagets betalnings-‐ förmåga eller solvens. När ett aktiebolag lider av kapitalbrist kan bolaget vara insolvent, men detta måste inte vara fallet. Detta innebär att reglerna uppställer handlingsplikter för styrelseledamöter vid ett ekonomiskt tillstånd som faktiskt inte säger så mycket om bolagets finansiella ställning. Särskilt problematiskt är detta eftersom att ABL endast kräver ett aktiekapital om minst 50 000 kr för privata aktiebolag, 1 kap. 5 §. ABL uppställer inte, till skillnad från norska aksjeloven, något krav på att aktiebolag alltid måste ha ett eget kapital som är försvarligt med hänsyn till bolagets verksamhet och riskexponering.43 Därmed kan kapitalbristreglerna aktualiseras i ett bolag med mycket liten balansomslutning och god solvens medan de inte träffar ett bolag med större balansomslutning. I ett bolag med 50 000 kr i eget kapital och en balansomslutning om 250 000 kr är soliditeten 20 % medan soliditeten endast är 2 % i ett bolag med lika stort eget kapital men med en balansomslutning om 2 500 000 kr.44 Slutligen kan det ifrågasättas om det verkligen är i borgenärernas intresse att ett solvent bolag med kapitalbrist måste likvideras eller i alla fall anpassa sig efter relativt invecklade regler.
För det andra är reglerna enligt min mening inte tillräckligt effektiva för borgenärerna. Inledningsvis är det enligt 20 kap. ABL möjligt för ett aktiebolag med ekonomiska problem att genom bolagsstämmobeslut sänka aktiekapitalet, om bolaget har ett större registrerat aktiekapital än ABL kräver. Vidare kan ett bolag med kapitalbrist fortsätta sin verksamhet i åtta månader efter en första kontrollstämma har hållits, även om bolaget är, eller är på väg att bli, insolvent. Dessutom innebär reglerna främst en strikt ersättningsskyldighet för tillkommande borgenärer och därigenom inte mycket kompensation till befintliga borgenärer. Och som ovan beskrivits har de borgenärer som vill utkräva ansvar en relativt tung bevisbörda. Det kan också ifrågasättas om handlingsplikterna verkligen är ändamålsenliga för borgenärerna. När kapitalbristreglerna aktualiseras torde styrelseledamöternas fokus förflyttas till bolagets kortsiktiga balansmässiga ställning, trots att
43 § 3-4 Aksjeloven: Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen
ved og omfanget av virksomheten i selskapet.
borgenärerna sannolikt är mer intresserade av att styrelsen fokuserar på bolagets långsiktiga betalningsförmåga, dvs. solvens.
4 Straffrättsligt ansvar
4.1 Inledning
Styrelseledamöter i aktiebolag med ekonomiska problem riskerar utöver betalnings-‐ ansvaret enligt kapitalbristreglerna även straffansvar i vissa fall. Enligt 11 kap. 3 § brottsbalken (BrB) kan den som är på obestånd, eller är nära att komma på obestånd, och som försämrar sin förmögenhetsställning i avsevärd mån dömas för brottet
vårdslöshet mot borgenärer. Straffet är fängelse i högst två år. Det bör uppmärk-‐
sammas att det inte uppställs något krav på att några borgenärer lidit skada för att de objektiva förutsättningarna för straffansvar ska vara uppfyllda. Av allmänna principer följer att behöriga ställföreträdare för juridiska personer, dvs. styrelsens ledamöter i aktiebolag, bär det straffrättsliga ansvaret när den i brottsbeskrivningen utpekade gärningsmannen är en juridisk person.45 Nedan följer först en närmare beskrivning av förutsättningarna för straffrättsligt ansvar och sedan en kortare analys av reglernas betydelse ur ett insolvensrättsligt perspektiv.
4.2 Närmare om brottet vårdslöshet mot borgenärer
För straffansvar enligt 11 kap. 3 § krävs:1) Obestånd eller påtaglig fara för obestånd,
2) Försämring av förmögenhetsställning i avsevärd mån genom:
a) fortsättande av rörelse under förbrukande av avsevärda medel utan motsvarande nytta för rörelsen,
b) slösaktigt leverne, c) äventyrligt företag,
d) lättsinnig ansvarsförbindelse, eller e) annan sådan åtgärd, och
3) Uppsåt eller grov oaktsamhet
Obestånd eller påtaglig fara för obestånd
Obeståndsbegreppet i BrB torde vara samma som i KL, dvs. icke-‐tillfällig oförmåga att betala skulder varefter de förfaller till betalning.46 Obestånd behöver inte innebära att redan förfallna skulder inte kan betalas, utan det räcker att en sådan oförmåga kommer infinna sig på längre sikt.47 Med påtaglig fara för obestånd menas då obestånd inte är för handen, men kan förväntas uppkomma. Som exempel på när faran för obestånd är påtaglig anges i propositionen bland annat när det står klart att gäldenären är uppbunden av betydande fasta kostnader som klart överstiger både aktuella och rimligen förväntade intäkter. Dock är faran för obestånd inte påtaglig om gäldenären klart kan vänta ytterligare kredit eller kapitaltillskott.48 Gränsen mellan obestånd och påtaglig fara för obestånd är långt ifrån skarp men åtminstone kan sägas att det inte uppställs ett formellt krav på obestånd för att straffstadgandet ska vara uppfyllt. Det torde räcka med att en överhängande sannolikhet att obestånd skulle inträffa.
Försämring av förmögenhetsställning i avsevärd mån
Med försämring av förmögenhetsställning torde gäldenärens balansmässiga ställning åsyftas. Bedömningen av huruvida en försämring varit i avsevärd mån ska enligt förarbetena inte endast göras utifrån absoluta belopp, utan hänsyn ska tas till relationen mellan försämringen och förmögenhetsställningen.49 Lagtexten ger exempel på olika förfaranden som typiskt sett är illojala mot borgenärer. Att inlåta sig på äventyrliga företag eller åta sig lättsinniga ansvarsförbindelser kan exempelvis vara fallet vid utvidgning, övertagande eller påbörjad drift av rörelse.50 Även spekulationsaffärer som förvärv av finansiella instrument med hög risk torde omfat-‐ tas.51 Som exempel ges även fallet fortsättande av rörelse utan motsvarande nytta. I detta ligger förmodligen även fallet att en rörelse drivs vidare genom utnyttjande av kreditmöjligheter i syfte att fördröja ett konkursutbrott.52 Ett annat exempel är när
46 Berggren m.fl. kommentaren till 11 kap. 1 § under rubriken Obestånd. 47 Prop. 1985/86:30 s. 21.
48 Prop. 1985/86:30 s. 23-24.
49 Prop. 1985/86:30 s. 35-37. Jfr även Jareborg & Friberg s. 292. 50 Jareborg & Friberg s. 292.
ett bolag säljer varor till underpris (till ett lägre pris än, eller lika med inköpspris) och därmed försöker fördröja ett konkursutbrott.53
Uppsåt eller grov oaktsamhet
Som framgått ovan är förutsättningarna för straffansvar komplexa, särskilt obeståndsbedömningen kan vara komplicerad. Ännu svårare är förutsättningarna för personligt ansvar. För ansvar krävs för det första ond tro i förhållande till den ekonomiska situationen. Det räcker med skälig anledning att anta att bolaget var på obestånd eller att påtaglig fara förelåg. Jareborg & Friberg menar att detta är en relativt hög grad av oaktsamhet som krävs.54 Av 8 kap. 4 § ABL följer dock att styrelsen kontinuerligt ska bedöma bolagets ekonomiska situation. Styrelseledamöter torde därför endast i undantagsfall kunna anses vara i god tro om bolagets ekono-‐ miska situation. Avseende själva handlandet eller underlåtenheten, krävs uppsåt. För ansvar krävs alltså åtminstone insikt om att exempelvis avsevärda medel förbrukas då rörelsen fortsätter. För att handlandet eller underlåtenheten försämrar förmögen-‐ heten räcker det däremot med grov oaktsamhet.55
4.3 Det straffrättsliga ansvarets betydelse
Brottsbeskrivningen i 11 kap. 3 § BrB är mycket allmänt formulerad. Vid reformen av brotten mot borgenärer 1976 infördes därför en särskild bestämmelse i 11 kap. 8 § BrB om att allmänt åtal för vårdslöshet mot borgenärer endast ska väckas om åtal är påkallat från allmän synpunkt.56 Skälen till reformen torde främst ha varit utred-‐ ningsekonomiska. Dock lades vikt vid att lagföring i många fall – särskilt då näring drivits genom en juridisk person – kan framstå som omotiverad och obillig.57 Departementspromemorian som föregick propositionen föreslog avkriminalisering,58 men lagstiftaren nöjde sig med åtalsprövningsregel. DepC uttalade:
53 Jfr Jareborg & Friberg s. 292. 54 Jareborg & Friberg s. 293.
55 Berggren m.fl. kommentaren till 11 kap. 3 § under rubriken Subjektiv täckning. 56 Prop. 1975/76:82.
”Jag anser det dock inte tillrådligt att, som har föreslagits från några håll, helt avkriminalisera sådana grovt oaktsamma förfaranden som f.n. är straffbelagda eller att från det kriminaliserade området undanta det vårdslöshetsfall som består i att en rörelse har fortsatts för länge under förbrukande av avsevärda medel utan motsvarande nytta för rörelsen. Man måste nämligen alltid räkna med att det finns ett antal företagare som inte är seriöst inriktade utan går in för att få så stor ekonomisk vinning som möjligt för egen del utan hänsyn till andras intressen. Risken blir att man undanröjer de möjligheter som f.n. finns att komma åt vissa fall av nyetablering i uppenbart spekulationssyfte eller andra förfaranden som präglas av särskild hänsynslöshet mot borgenärerna. Fall av denna typ kan nämligen inte alltid bestraffas som uppsåtliga brott.”59
Lagstiftaren får anses ha haft straffstadgandets allmänpreventiva effekt (och därmed handlingsdirigerande funktion) i åtanke vid reformen.60 Genom reform 1986 begrän-‐ sade man det straffbara området genom att införa kravet på att försämringen skulle vara i avsevärd mån.61 Även denna reform var präglad av utredningsbördan hos de brottsbekämpande myndigheterna.62
Vilken betydelse kan detta straffstadgande anses ha för att insolvensförfaranden inleds? Inledningsvis kan sägas att brottet har en begränsad betydelse för straffrätten. Per år anmäls endast ett fåtal misstankar om brott mot vårdslöshet mot borgenärer, och anmälningarna verkar blir allt färre.63 Och i de få fall när styrelse-‐ ledamöter har blivit dömda, tycks det ha varit när det varit del av annan mer omfattande ekonomisk brottslighet och åklagare inte har kunnat styrka grövre brott.64 Brottet har därför sannolikt inte någon större inverkan på inledande av insolvensförfaranden. Straffstadgandet får dock anses vara viktigt för styrelse-‐ ledamöters skadeståndsansvar. 59 Prop. 1975/76:82 s. 34. 60 Jfr prop. 1975/76:82 s. 33. 61 Prop. 1985/86:30. 62 Prop. 1985/86:30 s. 10-12.
63 Under perioden 2001-2003 anmäldes i genomsnitt ca 82 misstankar om brott per år. Under
2004-2006 anmäldes i genomsnitt 53 misstankar om brott per år. Under 2007-2009 hade samma siffra sjunkit till ca 26. Se Ekobrottsmyndighetens rapporter ”Rapport om den ekonomiska brottsligheten” från 2004, 2007 och 2010.
64 Se exvis Mora tingsrätt dom 2013-04-16 Brottmål B 1700-08 och Svea hovrätt dom 2009-10-05
5 Skadeståndsansvar
5.1 Inledning
När aktiebolag går i konkurs lider borgenärer, särskilt oprioriterade borgenärer, skada eftersom deras fordringar ersätts endast i mycket begränsad utsträckning. Som förklarats ovan (under 2.3) har borgenärerna ett intresse av att aktiebolag inleder insolvensförfaranden i tid och inte driver vidare verksamheten så att situationen förvärras. Exempelvis kan borgenärerna lida ytterligare skada genom att bolagets tillgångar förlorar i värde eller på grund av att bolaget ådrar sig ytterligare skulder. I detta kapitel ska jag därför utreda vilket skadeståndsansvar styrelseledamöter har för att insolvensförfaranden inleds i tid.
Ren förmögenhetsskada, alltså ekonomisk skada som uppkommer utan samband med person-‐ eller sakskada, ersätts i regel endast vid brott eller enligt särskilda skadeståndsregler, 1 kap. 1 § och 2 kap. 2 § skadeståndslagen (SkL). Först ska jag därför redogöra för borgenärers möjlighet att få skadeståndsersättning på grund av brottet vårdslöshet mot borgenärer. Därefter ska jag gå igenom skadeståndsreglerna i ABL, både ansvaret mot borgenärer enligt 29 kap. 1 § 1 st. andra meningen och ansvaret mot bolaget enligt 29 kap. 1 § 1 st. första meningen.
5.2 Ansvar på grund av brott
Ren förmögenhetsskada som vållats på grund av brott är ersättningsgill enligt 2 kap. 2 § SkL. För skadeståndsskyldighet krävs dock inte att straffrättsligt ansvar har aktualiserats.65 Styrelseledamöter i ett bolag vars förmögenhetsställning försämrats i avsevärd mån efter att bolaget blivit insolvent (eller påtaglig fara för insolvens upp-‐ kom) kan alltså under vissa förutsättningar bli skadeståndsskyldiga trots att åtal enligt 11 kap. 3 § BrB inte väckts. Förutsättningarna för ansvar ska inte upprepas här. Det förtjänas dock att betona att en borgenär som för skadeståndstalan enligt 11 kap. 3 § BrB måste visa att styrelseledamöterna haft uppsåt eller varit grovt oaktsamma. När oaktsamhet är att kvalificera som grov får rimligtvis avgöras genom en avvägning
mellan styrelseledamöternas insikt i att verksamheten inte kommer kunna fortsätta och förmögenhetsförsämringen. Dessutom har borgenärerna att styrka när bolaget blev insolvent eller när påtaglig fara för insolvens inträffade. Här torde konkursför-‐ valtarens förvaltarberättelse enligt 7 kap. 15 § KL i regel kunna tjäna som ledning. För ersättningsskyldighet krävs vidare att en eller flera borgenärer kan styrka att de lidit skada på grund av det brottsliga förfarandet. För rätt till skadestånd för skada på grund av brott enligt 11 kap. 3 § BrB krävs det sannolikt samma krav på skada som enligt det externa bolagsrättsliga skadeståndsansvaret. Detta kommer beskrivas nedan.
5.3 Det externa bolagsrättsliga ansvaret
5.3.1 Inledning
Grundtanken är att aktiebolaget själv – inte dess styrelseledamöter eller aktieägare – ska svara för skada som vållats borgenärer eller andra tredje män.66 För att en styrelseledamot ska bli skadeståndsskyldig mot borgenärer krävs därför enligt 29 kap. 1 § st. 1 andra meningen ABL:
1) att skada har uppstått,
2) att skadan har vållats inom uppdraget,
3) att skadevållaren har vållat skadan på grund av uppsåt eller oaktsamhet, 4) att ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen överträtts, och 5) att det finns orsakssamband mellan skadan, överträdelsen och uppsåtet eller
oaktsamheten.
5.3.2 Skada
Skada kan uppstå genom både handlande och underlåtenhet.67 Både kostnader och uteblivna intäkter är skada. I regel måste skadan kunna bestämmas till ett visst belopp i pengar, men domstol har möjlighet att göra en skönsmässig bedömning av
