Den nya tillfälliga lagen avseende
barns rätt till familjeåterförening
- en utredning av svensk rätts förenlighet med
barnkonventionen
Mikhail Atayev
Examensarbete i Migrationsrätt, 30 hp
Examinator: Karin Åhman Stockholm, Höstterminen 2017
Innehållsförteckning
Abstract ... 4 Sammanfattning... 5 Förkortningar ... 6 1. Inledning ... 7 1.1 Ämnet ... 71.2 Syfte och frågeställningar ... 8
1.3 Avgränsningar ... 9
1.4 Definitioner ... 9
1.5 Metod och material ... 10
1.6 Disposition ... 12
2. Den nya tillfäliga lagen ... 13
2.1 Introduktion ... 13
2.2 Flyktingar, alternativt och övriga skyddsbehövande ... 14
2.3 Tidsbegränsade uppehållstillstånd ... 15
2.4 Permanent uppehållstillstånd ... 16
2.5 Uppehållstillstånd på grund av anknytning ... 17
2.6 Uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande ömständigheter... 18
2.7 Krav på försörjning ... 19
2.8 Lagens retroaktivitet ... 20
2.9 Lagens verkställighetshinder... 20
2.10 Kommentar... 21
3. Diskussion kring den nya migrationspolitiken... 22
3.1 Inledning ... 22
3.2 Kritik från remissinstanser ... 23
3.3 Kommentar... 25
4.1 Bakgrund ... 25
4.2 Allmänna bestämmelser ... 27
4.3 Barnets bästa princip ... 30
4.4 Rätten till familjeåterförening ... 33
4.5 Rätten till hälsa... 36
4.6 Flyktingbarnets rätt till skydd och hjälp ... 36
4.7 Sverige och barnkonventionen ... 37
4.8 Kommentar... 38
5. Återföreningsproblem för flyktingbarn och deras anhöriga ... 39
5.1 Inledning ... 39
5.2 EU:s återföreningsdirektiv ... 40
5.3 Återföreningsproblem fö alternativt skyddsbehövande ... 41
5.4 Europakonventionen ... 42
5.5 Europadomstolens rättspraxis ... 43
5.6 Rättsfall i Sverige ... 44
5.7 Kommentar... 45
6. Sammanfattande analys... 46
6.1 Familjeåterförening i enlighet med den tillfälliga lagen ... 46
6.2 Barnkonventionens ställning i Sverige ... 49
6.3 Barnkonventionen i förhållande mot TL ... 51
6.4 Barnets bästa enligt TL ... 53
6.5 Barnets bästa enligt UtlL... 54
6.6 Europakonventionen avseende alternativt skyddsbehövande ... 54
6.7 TL avseende rätt till familjeåterförening enligt barnkonventionens artikel 10 ... 56
6.8 Svar på frågeställningar ... 57
7. Slutsatser ... 59
Abstract
During 2015, a debate was taken to reduce the number of asylum seekers to Sweden and the Swedish government then introduced a new refugee policy. The reason for this was the refugee crisis that occurred that year. After brief discussions, the government passed a bill that aimed at limiting the number of refugees and other protection needs to the country. The new time-limited law limits the possibilities for granting a residence permit in Sweden for asylum seekers and has therefore been subject to extensive criticism from several referral bodies. To apply for family reunification with a person who has been granted a residence permit in Sweden, applicants must do so from their home country, which means that families without risk of their lives can be reunited with each other. However, with the new
retrenchment, it has become difficult to be able to reunite with their family for those who have status as alternatives for protection. Persons with refugee status have some better
opportunities for this.
Based on the principle of the best interests of the child, which is regulated by the Child Convention, the paper shows that the rules of the new time-limited law do not comply with the Convention's provision on the child's right to family reunification. This has thus resulted in violations of the Child Convention.
The topic of the essay has been chosen to show which problems Sweden may encounter in the new legislation and how these should be regulated. The introduction gives an introduction to what is going to be studied in the future. Objectives and questions give the reader detailed information about what will be explored, and in the final section, the results and answers to the essay's questions will be presented.
The work material that has been the basis for the essay is the written sources that consist of constitution, public press, practice and preliminary work as well as some reliable internet sources. The legal-judicial method is a key tool in the essay, which helps to investigate the problem, more specifically to determine current law and to interpret the provisions of the temporary law.
The part of the analysis criticizes the gaps in Swedish law that have arisen with the new law. In conclusion, the new temporary law cannot be considered to comply with the Child Convention's definition of the best interests of the child and the right to family reunification.
Sammanfattning
Under 2015 fördes en debatt om att minska antalet asylsökande till Sverige och den svenska regeringen införde då en ny flyktingpolitik. Orsaken till detta var den flyktingkris som
uppstod det året. Efter korta diskussioner drev regeringen igenom ett lagförslag som handlade om att begränsa antalet flyktingar och övriga skyddsbehövande till landet.
Den nya tidsbegränsade lagen inskränker möjligheterna att beviljas uppehållstillstånd i Sverige för asylsökande och har därför blivit föremål för omfattande kritik från flera remissinstanser. För att ansöka om familjeåterförening med en person som fått
uppehållstillstånd i Sverige krävs det att sökande gör det från sitt hemland, vilket innebär att familjer utan risk för sina liv kan återförenas med varandra. Med den nya lagstigningen har det dock blivit svårt att kunna återförenas med sin familj för de som har status alternativt skyddsbehövande. Personer med flyktingstatus har något bättre möjligheter till detta.
Med utgångspunkt i principen om barnets bästa, som är reglerad i barnkonventionen, visar uppsatsen att den nya tidsbegränsade lagens regler inte stämmer överens med konventionens bestämmelse om barnets rättighet till familjeåterförening. Detta har därmed inneburit brott mot barnkonventionen.
Uppsatsens ämne har valts för att visa vilka problem för Sverige i samband med den nya lagstiftningen kan uppkomma och hur dessa ska regleras. I inledningen ges en introduktion till det som ska studeras framöver. Syfte och frågeställningar ger läsaren detaljerad information om vad som kommer att utforskas, och i det sista avsnittet presenteras resultat och svar på uppsatsens frågeställningar.
Arbetsmaterialet som har utgjort underlaget för uppsatsen är de skriftliga källorna som består av författning, offentligt tryck, praxis och förarbete samt vissa tillförlitliga
internetkällor. Den rättsdogmatiska metoden är ett huvudredskap i uppsatsen vilket bidrar till undersökning av problemet, närmare bestämt att fastställa gällande rätt och tolka den
tillfälliga lagens bestämmelser.
Analysens del kritiserar de luckor i svensk rätt som har uppstått med den nya lagen. I slutsatsen visas att den nya tillfälliga lagen inte kan anses uppfylla barnkonventionens definition av barnets bästa och rätten till familjeåterförening.
Förkortningar
CRC FN:s konvention om barnets rättigheter
Ds Departementsserien
EU Europeiska unionen
FN Förenta Nationerna
FEU Fördraget om europeiska unionen
MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatsamling
Prop. Proposition
RCI Rättsligt ställningstagande
RF Regeringsformen (1974:152)
SOU Statens offentliga utredningar
TL Lag om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (2016:752)
UNHCR FN:s flyktingkommissariat
UNICEF FN:s barnfond
1. Inledning
1.1 Ämnet
Sedan början av det 2000-talet har det skett många förändringar världen över, speciellt inom flyktingpolitik. Detta har inte minst har det påverkats de migrationsrättsliga ärendena. Krig, svältkatastrofer och andra katastrofer har ökat antalet asylsökanden till olika kontinenter, speciellt till Europa.
År 2015 hade det kommit 162 877 flyktingar till Sverige, varav 35 3692 var barn. Många av
dessa barn var ensamkommande, det vill säga de var omyndiga och kom till Sverige utan sina föräldrar. För att ta sig exempelvis till Europa från Mellanöstern kan det uppstå vissa
problem, allt från och med visering och i slutändan övergången över havet. Det är svårt att föreställa sig hur ett litet barn på 12–14 år klarar av hela vägen från sitt hemland till det nya landet. Många av sådana barn dör på vägen till drömlandet eller försvinner utan spår. De som överlever har svårt att vänja sig i det nya samhället.
Livet i det nya landet kan kännas svårt och obehagligt. Efter en tid börjar dock verkligheten komma ikapp de nyanlända. Deras svårigheter ökar och en känsla av otillräcklighet infinner sig. Utlänningar kan uppleva depression då det kan handla om många förluster i deras liv. Därför är det viktigt att skapa de bästa förutsättningarna möjligt för de anlända flyktingarna, speciellt för barn så att de trivs bra och snabbt kan integreras i samhället.
Med hänvisning till att ensamkommande barn eller barn som redan befinner sig i Sverige utan en av sina föräldrar inte ska känna sig obekväma i sin nya hemvist krävs det först och främst att kontakten med deras föräldrar eller närmaste anhöriga återskapas. I det juridiska språket kallas denna företeelse för familjeåterförening. Fram till 2016 hade
familjeåterföreningen fungerat relativt väl med hjälp av Utlänningslagen (2005:716),
förkortad UtlL. Men i samband med den nya regleringen i den svenska lagstiftningen har det skapats en ny utlänningslag med vissa begränsningar avseende flyktingar och andra
utlänningar. Inte minst har det berört barns rättighet att återförenas med sina föräldrar.
Lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar när det gäller att få uppehållstillstånd i Sverige, förkortad TL, har kritiserats av många människorättsorganisationer i Sverige, liksom
Barnombudsmannen, UNHCR, Svenska kyrkan et cetera.
1 Migrationsverkets statistik över antal asylsökande
https://www.migrationsverket.se/Om-Migrationsverket/Statistik.html, (besökt 2017-08-29).
2 Migrationsverkets statistik över antal ensamkommande barn
Den tillfälliga lagen är i jämförelse med utlänningslagen hård mot barn och beaktar inte det faktum att barn inte har samma psykiska och fysiska möjligheter som en vuxen har för att hävda sina rättigheter framför myndigheter. Barn är sårbara oavsett var det kommer ifrån. Till och med regeringen accepterar själv i förarbetet för den tillfälliga lagen att barn i enlighet med lagens bestämmelser riskerar att särskilt drabbas genom att de som till exempel får status som alternativt skyddsbehövande begränsas i möjligheterna att få permanent uppehållstillstånd. Detta leder till att barnens möjlighet till familjeåterförening inskränks.3
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att undersöka om den nya lagstiftningen kränker utländska barns rättighet i deras behov att återförenas med sin familj.
Den tillfälliga lagen ska analyseras utifrån barnkonventionens bestämmelser och det ska undersökas om dessa artiklar inte följs av staten och därmed kränker barnets rättigheter. Konventionens aktuella bestämmelser ska studeras noggrant och belysas i ljuset av den tidsbegränsade lagens paragrafer.
Den centrala principen och en utgångspunkt för denna uppsats är principen om barnets bästa, reglerad i artikel 3 i barnkonventionen. Denna princip anses vara en garanti för att barnets rättigheter skyddas i samtliga beslut som rör barn. Artikeln medför att alla rättigheter som varje barn har rätt till enligt konventionen ska uppmärksammas av beslutsfattaren oavsett om det rör sig om ett beslut eller en handling från en domstol eller en myndighet.4
Avslutningsvis redovisas slutsatser om huruvida Sveriges nya migrationspolitik, som syftar till att minska antalet asylsökande, är i överensstämmelse med barnets bästa.
Frågeställningar
De frågeställningar som ska undersökas i uppsatsen är:
- Utgör den tillfälliga lagstiftningen inom asylrätt brott mot barnkonventionen artiklar 3, 9 och 10?
- Vilka konsekvenser kan det innebära för Sverige om det inte följer barnkonventionens principer i samband med den tidsbegränsade lagens existens?
3 Prop. 2015/16:174, s. 66–69. 4 Prop. 2009/10:232, s. 15.
1.3 Avgränsningar
Arbetets uppgift är att enbart undersöka den tillfälliga lagens påverkan på barnets rättigheter, mer specifikt om det fortfarande är möjligt för barn att återförenas med sina familjer. En detaljerad djupanalys av problematiken ska göras. Utlänningslagen (2005:716) ska inte studeras utan gås igenom för allmän bild för att det ska bli möjligt att förstå kopplingen mellan dessa lagar. Mer än så ska denna lag inte utforskas i det här arbetet. Inte heller
problemet med vuxna flyktingar och deras rättigheter i och med uppkomsten av den tillfälliga lagen kommer att utforskas. Studiens syfte och avgränsningar är helt fokuserade på barn och hur de påverkas av den tillfälliga lagen.
Eftersom denna studie baseras på barnets rättighet ska barnkonventionens bestämmelser studeras särskilt. Nämligen konventionens artiklar 3, 9 och 10 anses vara betydelsefulla för att komma till slutsatser om den tidsbegränsade lagen kränker barnets rättighet till
familjeåterförening.
Med hänsyn till att uppsatsens huvudframställning begränsats till att endast undersöka den tillfälliga lagens förenlighet med barnkonventionens princip om barnets bästa, därför lämnas utanför andra internationella konventioner. Europakonventionens artikel 8 som är också viktig för denna uppsats ska däremot studeras.
1.4 Definitioner
För att vissa ord i uppsatsen ska bli lättbegripliga krävs det förtydligande i förhållande till terminologin.
Enligt uppsatsen avser flyktingbarn det barn som har flytt från sitt hemland till Sverige. Anledningar som har påverkat deras flykt kan vara olika, till exempel förföljelse från polisen. Begreppet avser både de som flyr och inte beviljas skydd i Sverige som de som flyr och beviljas skydd enligt UtlL:s bestämmelser, oberoende vilken status de har, dvs. flykting, alternativt- eller övrig skyddsbehövandestatus. Följaktligen inkluderar inte begreppet de invandrarbarn som är födda i Sverige eller barn som kommer till Sverige med anledning av anknytning.
Ensamkommande barn är enligt FN:s definition barn som är omyndiga, det vill säga under
18 år eller annan lägre myndighetsålder som ensam ansöker om asyl i ett land där de saknar föräldrar eller andra befintliga vårdnadshavare. Släktingar till ensamkommande barn räknas normalt som annan vårdnadshavare.5
Det ska även nämnas två viktiga begrepp som kommer att påträffas under arbetets gång. Dessa är hemland och vistelseland. Begreppet hemland i uppsatsens betydelse åsyftar det land som flyktingen flyr ifrån och riskerar att skickas tillbaka om denne får ett negativt beslut, det vill säga avslag på sin asylansökan. Med begreppet vistelseland i detta arbetet menas det land där flyktingen befinner sig och söker asyl.
1.5 Metod och material
Den rättsdogmatiska metoden kommer att användas i uppsatsen för att besvara
frågeställningarna. Metoden utgår från att problemet utforskas kortfattat i inledningen och att frågeställningar därefter ställs och syfte specificeras, samt att de avslutningsvis genomförs en djupanalys som leder till slutsatser. Rättsdogmatisk metod ska fastställa gällande rätt utifrån en presentation av lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Sålunda utgår metoden från
rättskälleläran. Efteråt övergås arbetets rättsdogmatiska metod i en forskning om ifall gällande rätt bör reformeras.6
Ofta beskrivs rättsdogmatikens syfte vara att rekonstruera en rättsregel eller lösningen på ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på denna. Utgångspunkten för detta är principerna för användandet av de allmänt accepterade rättskällorna. Rättsdogmatiken utgår nästan alltid från en konkret problemställning.
Rättsdogmatik sammanfattningsvis är en metod för tolkning och systematisering av gällande rätt. Föremålet för tolkningen är ett normgivande system uppfört på grundval av så kallade kompetenta källor.7Tolkningens betydelse värderas utifrån dess överensstämmande
med den juridiska metoden. Prövningen av en tolknings korrekthet görs genomförbar tack vare den som tolkar rätten öppet visar upp sina grunder, källor, och teorier.
Med den rättsdogmatiska metoden avses vanligtvis att identifiera vilken eller vilka
rättskällor (av en avgränsad grupp möjliga rättskällor i en viss systematik) som är relevanta i en viss situation. Därefter ska dessa tolkas med hjälp av olika möjliga auktoritativa
tolkningsmetoder för att slutligen tillämpas på en viss situation. Metoden består av två
teoretiska begrepp, nämligen de legel lata vilket innebär hur rätten är och de lege ferenda som betyder hur rätten bör vara.
5 Juhlen, Handbok om barnkonventionen, 2008, s. 7.
6Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s. 21 ff. 7 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s. 29 ff.
Rättsdogmatisk analys handlar om att analysera de olika elementen i rättskälleläran så att slutresultatet får antas spegla innehållet i gällande rätt, eller annorlunda utryckt – hur rättsregeln ska uppfattas i ett visst konkret sammanhang. Det är sambandet mellan den konkreta tillämpningssituationen och den ofta abstrakta rättsregeln som ger rättsdogmatiken dess särskilda karaktär.
Rättsdogmatiken sätter den juridiska argumentationen i metodens centrum med hjälp av fri argumentation som tillåter ett sökande efter skälighetsinriktade rättviseargument och bunden argumentation som är ett strikt iakttagande av rättskälleläran och dess förutsättningar. Mot den rättsdogmatiska metoden ställs ofta samhällsvetenskapliga metoder som exempelvis empiriska och statistiska metoder samt sociologiska metoder. Sådana tillvägagångssätt är främmande för rättsdogmatiken med dess krav på förankring i accepterade rättskällor. Författaren till kapitel 2 i boken ”Juridisk metodlära”, Jan Kleineman, anser att det är svårt att beskriva rättsdogmatisk metod och att det finns svagheter i metoden då ”den intresserar sig för normerna, men däremot inte hur dessa tillämpas, t.ex. hos underrätter och myndigheter, är kanske just skälet till att den har sådan livskraft”.8
Utgångspunkten för den rättsdogmatiska metoden är att gällande rätt ska fastställas i enlighet med de allmänna rättskällorna. Dessa består framförallt av lagar och förarbeten till dem, praxis och doktrin.9 Den största vikten i uppsatsen har lagts vid den tillfälliga lagens,
utlänningslagens och barnkonventionens bestämmelser, då uppsatsens metod har grundats på en objektiv lagtolkning. För att komma till förståelse om på vilket sätt den tidsbegränsade lagen skiljer sig från utlänningslagen erfordras därför en genomgång av dessa bestämmelser. De andra källorna såsom svensk rättspraxis och doktrin är inte tillräckliga för att förstå vilket problem som den nya lagstiftningen innebär, därför kan det eventuellt krävas en utökning av rättskällor. De här kan vara förarbeten, Europadomstolens rättspraxis och konventioner.
Beträffande barnkonventionens artiklar som ska studeras i arbetet är det viktigt att markera de viktigaste artiklarna och efterforska dem. Detta för att få en detaljerad bild från olika synvinklar och eftersom det då är lättare att nå slutsatser med forskningen.
8Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s. 24.
9Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, 2013, s. 21 ff.; Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare 2015, s.
Det barnperspektiv som existerar i Sverige i dagsläget ska kritiseras i uppsatsen. Därför är det viktigt att använda barnkonventionen som utgångspunkt för att fastställa problemet. Det är ingen hemlighet att barnkonventionen präglar de grundläggande synpunkterna beträffande barn, exempelvis principen om barnets bästa, att varje barn har rätt till att få sina rättigheter respekterade och alla barns rätt till liv samt utveckling. De länder som har implementerat barnkonventionen i sin lagstiftning ska se till att konventionens bestämmelser uppfylls.10
1.6 Disposition
För att ge läsaren insikt i uppsatsen delas den upp i flera olika avsnitt med strukturerade underrubriker där det är lättillgängligt att hitta det som söks, eventuellt särskilt svar på uppkommen fråga medan läsaren studerar texten samt de bestämmelser som den fullföljda delen av arbetet utgår ifrån.
Uppsatsens första sidor introducerar en sammanfattning skriven både på engelska och svenska, eftersom arbetet ska presenteras på internet. Därpå inleds det första avsnittet som bekantar läsaren med bakgrunden och viktiga detaljer såsom metod, syfte och
frågeställningar.
I uppsatsens andra avsnitt introduceras den tillfälliga lagen. Där beskrivs den i allmänhet och i den senare delen uppvisas de relevanta lagrummen för arbetet. I det tredje avsnittet berörs diskussion kring den nya migrationspolitiken i Sverige i samband med flyktingkrisen 2015. Avsnittet är särskilt viktigt då det visar kritik från remissinstanserna.
Det fjärde avsnittet presenterar barnkonventionen och denne ordalydelse. Konventionens huvudsakliga principer ska studeras och artiklar 3, 9 och 10 studeras särskilt framför andra artiklar i barnkonventionen, då dessa är särskilt viktiga för uppsatsens forskning.
Det femte avsnittet kallas för ”Återförenings problem för flyktingbarn och deras anhöriga”. Där beskrivs EU:s återföreningsdirektiv, Europakonventionens artikel 8 och redovisas några rättsfall från Europadomstolen samt ett rättsfall från Sverige. I de två sista avsnitten, det vill säga ”Analysen” och ”Slutsatser”, diskuteras den tidsbegränsade lagens överenstämmelse med barnkonventionen och redovisas därmed slutsatser avseende barns rätt till
familjeåterförening.
Det ska även redovisas svaren på de frågeställningarna som är inlagda under rubriken ”Syfte och frågeställningar”. Avslutningsvis skrivs ner hela bedömningen ned och slutsats i detta examensarbete.Därefter följer det sista avsnittet ”Källförteckningar” som ska dokumentera vilka källor som har använts under arbetets gång.
2. Den nya tillfälliga lagen
Det här avsnittet kommer introducera den nya tillfälliga lagen (TL) och visa skillnader mellan TL och UtlL i vissa bestämmelser.
2.1 Introduktion
Tillhandahållande av asyl till flyktingar från olika länder i Sverige regleras av
Utlänningslagen (2005:716). Denna lag reglerar förfarandet för granskning av ansökningar om beviljande av flyktingstatus samt de kategorier av personer som har rätt att få denna status. Grunden för lagen, som i andra europeiska länder, är Genèvekonventionen, EU-skyddsdirektiv samt direktiv om asylförfarandet.
Från och med den 20 juli 2016 har en ny lag trätt i kraft, närmare bestämt lagen om
tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Lagen gäller till och med den 19 juli 2019 om inte Sveriges riksdag beslutar om något annat.Anledningen till den tillfälliga lagens skapande är flyktingkrisen som pågick under 2015. Då annonserade
regeringen ett flertal åtgärder för att hantera situationen, bland annat uppkom då ett förslag om att skapa den tidsbegränsade lagen.
Eftersom den nya lagen är tillfällig och kommer gälla under de tre närmaste åren innebär det att utlänningslagen blir subsidiär den tidsbegränsade lagen.Alla utryck som finns i UtlL har enligt 2 § TL samma betydelse i den nya lagen.
På grund av den nya lagens ikraftträdelse blir det mycket svårt att söka och få asyl i Sverige. Det som är negativt med lagen är att möjligheten att få permanent uppehållstillstånd på grund av asylskäl inte ska finnas längre, utan asylsökande beviljas i stället tidsbegränsade uppehållstillstånd i. Dock de utlänningar som har fått anställningserbjudande kan fortfarande få permanent uppehållstillstånd enligt 6 kap. 2 a § UtlL, oavsett TL:s existerande.
De människor som behöver statens skydd men som inte anses vara flyktingar utan har en annan status ska ha begränsad möjlighet att återförenas med sin familj och släktingar.
2.2 Flyktingar, alternativt och övriga skyddsbehövande
För att en utlänning ska få flyktingstatus krävs det att hen är flykting i den bemärkelse utlänningslagen åsyftar. Med flykting avses i 4 kap. 1 § UtlL en utlänning som vistas utanför det land som personen är medborgare i där hen upplever en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, politiska tillhörighet eller med anledning av kön, sexuell läggning eller annat skäl inte kan fålandets skydd. Bestämmelsen gäller oavsett om det är landets myndigheter eller enskilda subjekt som bedriver förföljelsen och myndigheterna inte kan erbjuda ett permanent skydd. Vid bedömningen om sökande omfattas av skyddet eller inte tas endast hänsyn till det skydd som tillhandahålls av staten eller av parter som har kontroll över hela eller en omfattande del av landet.11
Om personen inte anses vara flykting enligt UtlL gör Migrationsverket en bedömning om sökande kan vara alternativt skyddsbehövande. Med alternativt skyddsbehövande avses i 4 kap. 2 § UtlL den person som uppehåller sig utanför det land som hen är medborgare i, på grund av att det finns en grundad anledning att anta att personen vid ett återvändande till hemlandet skulle riskera att mördas eller att utsättas för kroppsstraff. Tortyr eller annan omänsklig bestraffning i sökandens hemland kan också medföra grund för att få denna skyddsstatus. Yttre eller inre väpnad konflikt som leder till att civilperson inte kan få skydd från hemlandets myndigheter och därmed riskerar att allvarligt skadas, utgör även grund att anse sökande som alternativt skyddsbehövande. Liksom flykting bestämmelsen gäller ovanstående oberoende av om det är landets myndigheter eller enskilda subjekt som är ansvariga för att utlänningen löper sådan risk.
Den tredje kategorin för asylsökande som gällde fram till och med 2016 var övriga skyddsbehövande. Begreppet övriga skyddsbehövande finns endast i den svenska
lagstiftningen. Med övrig skyddsbehövande avses i 4 kap. 2 a § UtlL den som befinner sig utanför sitt hemland eftersom personen behöver skydd med anledning av inbördeskrig eller annan väpnad konflikt, eller eftersom hen känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp på grund av svåra motsättningar i hemlandet. Övrig skyddsbehövande är även enligt 4 kap. 2 a § 1 st. 2 p. UtlL den som inte kan bege sig tillbaka till sitt hemland med anledning av en miljökatastrof.
Enligt 4 kap. 3 § UtlL ska en utlänning, som med åberopande av skyddsskäl ansökt om uppehållstillstånd, förklaras vara flykting (få en flyktingstatusförklaring) om hen omfattas av definitionen i 4 kap. 1 § UtlL och inte är utesluten att anses som flykting enligt någon av de uteslutande grunderna i 4 kap. 2 b § UtlL, eller får vägras flyktingstatusförklaring enligt 4 kap. 3 § UtlL punkterna 1 eller 2.
Enligt 4 kap. 3 a § 1 st. UtlL ska en person som åberopar skyddsskäl och ansöker om uppehållstillstånd förklaras som alternativt skyddsbehövande (få en alternativ
skyddsstatusförklaring) om hen omfattas av definitionen i 4 kap. 2 § UtlL. Detta gäller om hen inte är utesluten från att betraktas som alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 c § UtlL. I enlighet med 5 kap. 1 § UtlL har de ovannämnda asylsökandekategorierna, det vill säga flyktingar, alternativt- och övriga skyddsbehövande, rätt till uppehållstillstånd. Eftersom utlänningslagen lämnar företräde åt den tidsbegränsade lagen får den utlänning som anses vara övrig skyddsbehövande enligt nya bestämmelser inte längre något
uppehållstillstånd, 4 § TL. Ingen statusförklaring gäller heller för dessa människor, 3 § TL. Dock kommer flyktingar och alternativt skyddsbehövande att ha fortsatt möjlighet att få statutsförklaring och uppehållstillstånd i enlighet med hur det var tidigare.
2.3 Tidsbegränsade uppehållstillstånd
Beträffande asylsökande som bedöms vara antingen flykting eller alternativt
skyddsbehövande utfärdas beslut om att sådan person ska ha uppehållstillstånd av begränsad karaktär enligt 5 § TL.
Om utlänningen är flykting ska uppehållstillståndet gälla i högst tre år och minst ett år, om det inte föreligger skäl att förkorta giltighetstid. Som ett skäl kan till exempel vara tvingande hänsyn till den nationella säkerheten.12 Därefter ska en ny prövning äga rum. Efter
giltighetstiden upphör ansöker flyktingen på nytt och då gäller dennes uppehållstillstånd högst i tretton månader, 5 § 2 st. TL. Detta gäller under förutsättningar att flyktingen den första gången beviljades ett uppehållstillstånd som tidsbegränsades till kortare än tre år. Om en flykting dock till exempel ansöker om asyl 2017 och får beviljat tidsbegränsat
uppehållstillstånd i tre år kommer den tidsbegränsade lagens giltighet att invalideras efter den är tidsbegränsad och gäller för perioden 2016–2019. Efter 2019 ska UtlL:s bestämmelser gälla som vanligt.
Om utlänningen anses vara alternativt skyddsbehövande ska uppehållstillståndet gälla i 13 månader. Därefter blir utlänningens tillstånd förlängt till två år om hen ansöker om en förlängning, om inte tvingande hänsyn till allmän säkerhet eller nationell ordning kräver en kortare giltighetstid. Giltighetstiden får som kortast vara ett år, 5 § 3 st. TL.
2.4 Permanent uppehållstillstånd
Oavsett vilken status asylsökande får kommer det inte påverka hens möjlighet till att stanna i landet permanent. Prognosen om att den tidsbegränsade lagen planeras att fortsätta gälla efter 2019 är inget att veta om. Dock kan tendensen till förlängning märkas i exempelvis regler om uppehållstillstånd för studier på gymnasienivå, då riksdagen har antagit en särskild lag om uppehållstillstånd för gymnasiestudier som börjar gälla när den tillfälliga lagen löpt ut. Det här betyder nämligen att det finns möjlighet att få nytt uppehållstillstånd för att gå ut nationellt program i gymnasiet inklusive sex månader fram till den 20 december 2021. Enligt 17 § 3 st. TL gäller att den som har fått arbetskontrakt, nämligen om personen är under 25 år och har genomgått gymnasieutbildning har rätt till permanent uppehållstillstånd. Detta görs för att alla barn oavsett var de kommer ifrån ska få utbildning.13 Reglerna om permanent
uppehållstillstånd i samband med arbete efter gymnasiet kommer att gälla fram till 2023.14
Under alla förhållanden har en utlänning medan hen befinner sig i Sverige och ansöker om asyl och får det samtidigt rätt att söka ett arbete och bli anställd på ett företag. Ifall det då uppstår en situation där Migrationsverket avslår hens ansökan om asyl under den
tidsbegränsade lagens giltighet eller uppehållstillståndet löper ut har då utlänningen enligt 17 § 2 st. TL rätt att beviljas ett permanent uppehållstillstånd om hen har en anställning som har anmälts av arbetsgivaren enligt 17 § 1 st. TL.
Enligt 18 § TL har ett utländskt barn möjlighet att beviljas permanent uppehållstillstånd under villkor att hen tidigare haft ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Då krävs det en samlad bedömning med iakttagelse av barnets bästa princip15 i varje fall och det ska finnas
synnerligen ömmande omständigheter. Barnets hälsotillstånd ska vara nedsatt, till exempel om ett barn har misshandlats och därmed allvarligt skadat sin hälsa till den grad att hen lider av psykologiskt trauma.
13 Prop. 2015/16:174, s. 58 och 82. 14 Prop. 2016/17:133, s. 71.
2.5 Uppehållstillstånd på grund av anknytning
Familjeanknytning för utlänningar är en viktig möjlighet att anpassa sig snabbt i det nya samhället, speciellt vad det gäller barn då de behöver sina föräldrar eller släktingar nära tillhands under hela processen. Enligt 5 kap. 3 § 1 st. 2 p. UtlL ska uppehållstillstånd på grund av anknytning ges till ett utländskt barn som är ogift och har en förälder som bosatt sig i Sverige. Vidare tillhandahåller lagen samma regler för utländska barn som är ogifta och har adopterats eller planerar att adopteras av någon som bor i eller har fått uppehållstillstånd i Sverige, 5 kap. 3 § 1 st. 3 p. UtlL.
Enligt 5 kap. 3 § 4 st. 4–5 p. UtlL finns det möjlighet för föräldrar att få uppehållstillstånd genom anknytning till sina ensamkommande barn. Omsider om en utlänning uppehåller sig i Sverige och beslutet om dennes ansökan om asyl utfärdas på samma gång som barnets och utlänningen anses vara förälder till ett ogift ensamkommande barn med flykting- eller annan statusförklaring har hen då rätt till uppehållstillstånd.16
Undantagsvis ges enligt 5 kap. 3 a § UtlL uppehållstillstånd till den utlänning som uppfyller bestämmelsens krav. Av uppsatsens intresse ska presenteras enbart tre krav från paragrafen. Dessa är:
- om utlänning har för avsikt att ingå äktenskap eller samboförhållande med en person som är bosatt i Sverige eller har svenskt uppehållstillstånd
- om utlänning är släkting eller nära anhörig till den som är bosatt i Sverige eller har tilldelats tillstånd att uppehålla sig för vidare bosättning i landet. Denna strecksats uppfylls under villkor att utlänningen och den som är anhörig till hen har ingått i samma hushåll och hade ett särskilt beroendeförhållande då de bodde tillsammans i hemlandet
- om en utlänning är förälder till ett barn de sammanbor med.17 Detta omfattar
situationer när till exempel en av föräldrar redan har fått uppehållstillstånd och bor med sina barn i Sverige och den andra föräldern vill anknyta sig till dem.
16 Prop. 2015/16:174, s. 35. 17 Prop. 2015/16:174, s. 35 ff.
Avseende alternativt skyddsbehövande har personer med en sådan status inte längre möjlighet att vara anknytningsperson i enlighet med 7 § 1 st. TL. Det här innebär att ingen kan anknyta sig till personer med sådan status. Men om ansökan från den som vill anknyta sig till en alternativ skyddsbehövande person registrerades hos Migrationsverket den 24 november 2015 eller tidigare ska hen få uppehållstillstånd enligt 7 § 2 st. TL. Det finns en möjlighet till familjeåterförening för utlänningar med alternativt skyddsbehövande status enligt 13 § TL, vilket gäller under förutsättningen att Migrationsverkets beslut att vägra uppehållstillstånd skulle strida mot Sveriges konventionsåtagande.
Migrationsverket påpekar hur situationen ska hanteras rörande 13 §, då det ska tas hänsyn till Europadomstolens praxis och avgöras om begränsningen står i proportion till den
enskildes intresse att återförenas med sin familj i enlighet med artikel 8 i
Europakonventionen.18 Migrationsverket noterar samtidigt att de är svårt att tolka
Europadomstolens praxis och att Europakonventionens regler sällan åberopas vid svenska myndigheter.19
Utländska ogifta barn får fortfarande anknyta sig till sina föräldrar och få därmed uppehållstillstånd om deras föräldrar har flyktingstatusförklaring och är redan bosatta i
Sverige samt har välgrundade utsikter att beviljas permanent uppehållstillstånd, i enlighet med 6 § 1 st. 1 m. TL. Är situationen omvänd, det vill säga när utländska föräldrar vill anknyta sig till sina ensamkommande barn med flyktingstatus, enligt 5 kap. 3 § 4 st. 4–5 p. UtlL, kan då beviljas uppehållstillstånd för föräldrarna även om deras barn har tidsbegränsat
uppehållstillstånd. Om uppehållstillståndet beviljas för föräldrarna ska det gälla för samma tid som för deras ensamkommande barn, enligt 8 § TL.
För sökande som vill gifta sig med en flyktingförklarings person som redan varaktigt bosatt sig i Sverige, dock sökanden eller anknytningspersonen uppfyller inte 21 års ålder vägras uppehållstillstånd i enlighet med 6 § 1 st. 2 m. TL. Familjeanknytning gäller inte heller för den anknytningsperson som har flyktingstatus och tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § UtlL, i enlighet med 6 § 2 st. TL.
18 SR 24/2016, s. 2 f. 19 RCI 09/2011, s. 2.
2.6 Uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter
Uppehållstillstånd kan få ges till en utlänning även om hen inte anses vara flykting eller alternativt skyddsbehövande. Det ska då föreligga särskilda skäl avseende personen.I 5 kap. 6 § 1 st. UtlL står: "Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas." Det här innebär att varje utlännings barn som inte anses vara varken flykting eller alternativt skyddsbehövande ändå har möjlighet att få sin asylansökan beviljad om det föreligger synnerliga skäl.
För barn gäller begreppet särskilt ömmande omständigheter, i enlighet med 5 kap 6 § 2 st. UtlL. I och med detta ska det inte ställas samma krav för barn som för vuxna i denna reglering.
Vidare säger paragrafen att rekvisiten för anknytning till Sverige, hälsotillstånd och övriga omständigheter ska vara uppfylld. Men eftersom den tidsbegränsade lagen i detta fall ersätter 5 kap. 6 § UtlL medför det att bestämmelsen endast kan brytas i situationer där Sverige inte uppfyller sina konventionsåtaganden. Vid bedömningen om utlänningen ska avvisas eller utvisas enligt 11 § TL får uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § UtlL endast meddelas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande. Av lagens förarbeten framgår att denna bedömning främst ska ske i förhållande till Europakonvetionen.20
2.7 Krav på försörjning
Försörjningskrav gäller inte barn om de anses vara anknytningsperson, enligt 10 § 1 st. TL. Försörjningskravet gäller inte heller vid situationer då familjeåterförening är omöjligt i ett tredjeland, det vill säga utanför EU. För detta krävs framför allt att anknytningspersonen ska befinna sig i Sverige och hen har antingen flykting eller alternativt skyddsbehövande status. Vidare ska det föreligga ett särskilt beroendeförhållande mellan anknytningspersonen och sökande och dessa ska ha bott inom samma familj tidigare, 10 § 2 st. TL. I övriga situationer gäller försörjningskravet.
2.8 Lagens retroaktivitet
Den tidsbegränsade lagen har en retroaktiv verkan exempelvis då ett barn ansöker om uppehållstillstånd den 25 november 2015 eller senare och sökanden (i detta exempel barn) under handläggningstiden inte längre vistas i Sverige, ska lagen tillämpas retroaktivt oberoende av ansökans registreringsdatum. På samma sätt påverkas de sökande som inte uppräknas i övergångsbestämmelse p.2.21
2.9 Lagens verkställighetshinder
Ibland förekommer situationer då nya uppgifter framkommer när det redan finns ett
lagakraftvunnet beslut och där Migrationsverket behöver göra en ny prövning för att utreda om det nu finns skäl att bevilja uppehållstillstånd i stället för att avvisa eller utvisa personen. Enligt 12 kap. 18 § UtlL får sökande sådan möjlighet att få sitt ärende pröva på nytt och antas bli beviljad permanent uppehållstillstånd från Migrationsverketom nya omständigheter som framkommer innebär ett bestående hinder mot beslutet. Denna bestämmelse reglerar fall där det finns praktiska, folkrättsliga eller medicinska verkställighetshinder.22
Ett praktiskt hinder kan vara att det land som utlänningen ska resa till inte tar emot hen. Det är dock endast ett giltigt hinder om det inte beror på att personen inte medverkar till att resa. Vidare är ett folkrättsligt hinder om en ny situation har uppkommit som innebär att personen i hemlandet riskerar dödsstraff, kroppsstraff eller tortyr. Ett medicinskt hinder kan till exempel vara att personen är för sjuk för att klara av själva resan.
Av 12 kap. 19 § UtlL framgår att om utlänningen vid situationen där det uppkommer fråga om hens avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft kan åberopa nya omständigheter:
1. som kan antas utgöra ett varaktigt hinder mot verkställigheten som regleras i 1, 2 eller 3 §, och
2. utlänningen kunde inte åberopa dessa omständigheter tidigare, eller hen visar giltig ursäkt för det, ska Migrationsverket, om beslut om uppehållstillstånd inte kan beviljas enligt 18 §, göra ny prövning.
21 Ändringar och övergångsbestämmelser (2016:752), prop. 2015/16:174, s. 66–67. 22 Ds 2014:5, s. 23 f.
Är dessa förutsättningar inte uppfyllda meddelar Migrationsverket inte en ny prövning. Enligt 12 kap. 19 § 2 st. UtlL ska en ny prövning om uppehållstillstånd göras om personen ansöker om asyl och hens ansökan har inte prövats tidigare. I denna situation ska Migrationsverket inhibera verkställighetsärendet och prövar personens ansökan.23
En asylansökan från en utlänning som inte tidigare blivit prövad utgör ett
verkställighetshinder för ett laga kraftvunnet utvisningsbeslut tills dess att beslut att avslå asylansökan vunnit laga kraft24 eller nöjdförklaring avgetts enligt 12 kap. 7 § 1 p. samt 15
kap. UtlL. I enlighet med 3 och 4 §§ TL ska bestämmelsen i 4 kap. 3 a § 2 st. UtlL om övrig skyddsstatusförklaring inte tillämpas och övriga skyddsbehövande ska inte beviljas
uppehållstillstånd. Således kan skäl enligt 4 kap. 2 a § UtlL inte ligga till grund för ny prövning, 16 § TL.
2.10 Kommentar
Av den ovan redovisade gällande rätten och de huvudpunkter som har beskrivits tidigare görs bedömningen att uppkomsten av den tidsbegränsade lagen har försvårat eller rättare sagt komplicerat asylprocessen för de som anses vara i behov av Sveriges skydd, nämligen flyktingar, alternativt skyddsbehövande och övriga skyddsbehövande. Den tillfälliga lagen gäller dock inte kvotflyktingar då deras rättighet att få permanent uppehållstillstånd inte har begränsats.
De som utsätts särskilt hårt och påverkas i stor grad av den tillfälliga lagen är övriga skyddsbehövande. Den tidsbegränsade lagen utesluter möjlighet för personer som tillhör denna skyddskategori oavsett om de är vuxna eller barn att få ett permanent skydd.
Utlänningar med flykting eller alternativt skyddsbehövande status drabbas också av TLdå det inskränks möjligheten till att få permanent uppehållstillstånd för dem. Det betyder att alla asylsökande oavsett vilken status de får endast ska ha tidsbegränsad möjlighet att uppehålla sig i Sverige.
Det enda sättet för dem att få fortsätta stanna i landet är att förlänga sitt tillstånd varje gång det löper ut. I och med det här lever utlänningar, såväl vuxna som barn, som lever under sådana omständigheter i rädsla för att de i framtiden ska bli tvungna att återvända dit de flytt ifrån och där de riskerat sina liv.
23 MIG 2007:13, prop. 2004/05:170 s. 227. 24 MIG 2016:2.
Lagstiftningen har lämnat det enda sättet att få stanna permanent i Sverige, är genom att få anställningserbjudande. Faktumet att inte alla lyckas att hitta ett arbete som erbjuds på förmånliga villkor är väldigt känt. Det förekommer situationer då arbetsgivaren lurar sina anställda till exempel genom att inte erbjuda försäkringar eller betala ut mindre lön än vad som är normalt enligt kollektivavtal som företaget anslutit sig till. Det här leder till att
utlänningen som även fått anställningserbjudande fortfarande befinner sig under risk att få ett nekande beslut och tvingas åka tillbaka eftersom hens arbetsgivare har varit illojal mot dem. Beträffande situationer där till exempel ensamkommande barn som redan befinner sig i Sverige och har försämrat hälsotillstånd medan migrationsprocessen pågår, har lagstiftningen också inskränkt möjlighet till permanent skydd. Bestämmelsen om särskilt ömmande
omständigheter i 5 kap. 6 § UtlL ersätts med 12 § TL då det enda alternativet för sådana barn är att få tidsbegränsad uppehållstillstånd. Däremot att få ett permanent uppehållstillstånd blir det därmed omöjligt om det inte exempelvis föreligger synnerligen ömmande omständigheter enligt 18 § TL.
3. Diskussion kring den nya migrationspolitiken
3.1 Inledning
På grund av flyktingkrisen som pågick under 2015–2016 var det viktig att hantera situationen och undvika negativa konsekvenser. Därför krävdes då en ny migrationspolitik som skulle eliminera liknande krisen ifall den hade uppstått i framtiden. Det behövdes en förstärkning av dåvarande asylsystem. Efter en rad möten mellan EU-politiker kom de fram till att det framför allt behövdes förstärkning av gräns- och kustbevakning och ökat samarbete om återvändande med länder utanför EU.25
Dessutom diskuterades förslag om vilka åtgärder som skulle kunna förhindra att flyktingkrisen inte hade upprepats igen. Politikerna kom även fram att det borde finnas säkerhetsvillkor i alla länder så att människor ska känna sig skyddade och inte tvingas fly. Däremot om människorna tvingas att fly från sina hemländer då alla EU-medlemsstater inte ska vägra dem att komma in.26
25 Asyl och migration, https://www.europaportalen.se/tema/asyl-och-migration, (besökt 2017-08-22). 26 Asyl och migration, https://www.europaportalen.se/tema/asyl-och-migration, (besökt 2017-08-22).
Oavsett faktumet att antalet flyktningar minskat under det senaste året är det fortfarande många människor som flyr från sina hemländer, riskerar sina liv och söker sig till Europa. Det är viktigt att Sverige i samarbete med andra medlemsstater fortsätter arbeta för en bättre utveckling av den nuvarande migrationspolitiken.
Hitintills anses Sverige som ett av de första mottagandeländerna bland
EU-medlemsstaterna som tagit emot flyktingar och bidragit mest på migrationsområdet. Förutom detta är Sverige det land som donerar mest och erbjuder mest humanitärt stöd till länder där det pågår krig och dess befolkningar.27 Långsiktigt sett är det inte hållbart att endast ett fåtal
länder tar ett stort ansvar för humanitärt stöd. Samtidigt har Sverige utsatts för kritik med anledning av det nya lagförslaget från regeringen som skulle leda till minskning av antalet invandrare till landet.28 Detta ledde sommaren 2016 till att en ny utlänningslag trädde i kraft
som efteråt kraftigt minskade antalet asylsökande i Sverige och andra människor som krävde skyddsbehov av staten.
3.2 Kritik från remissinstanser
En massiv kritik från en rad remissinstanser hade riktats mot regeringsförslag innan en ny asyllagstiftning trädde i kraft. Dock pågår kritiken fortfarande och kommer troligtvis att fortsätta fram tills det att den tidsbegränsade lagen löper ut.
Framför allt kritiseras begränsningarna av uppehållstillstånd och anhöriginvandring. Vanliga påvisningar är att lagen inte överensstämmer med barnkonventionen och att regeringen misstolkar EU:s familjeåterföreningsdirektiv. Därutöver fick lagen betydande kritik av alla myndigheter och domstolar som hade yttrat sig innan lagens ikraftträdande.29
En av de första aktörer som kritiserade förslagen om att skapa den tillfälliga lagen var UNICEF, som påpekade att begränsningar för barn att återförenas med sin familj samt att uppehållstillstånd inte ska ges på grund av särskild ömmande omständigheter inte är barnvänliga.
27 Sidas humanitära bistånd,
http://www.sida.se/Svenska/sa-arbetar-vi/vara-verksamhetsomraden/humanitart-bistand/sidas-humanitara-bistand, (besökt 2017-11-15).
28 Regeringen: Ny lagstiftning för färre asylsökande,
https://www.svt.se/nyheter/inrikes/regeringen-utokade-id-kontroller-vid-gransen, (besökt 2017-08-23).
29 Lagrådsremiss,Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige,
http://www.regeringen.se/496717/contentassets/c8a2c65d34534a0a9de7eab1169ab1d9/slutlig-lagradsremiss-begransningar-uppehallstillstand.pdf, (besökt 2017-09-01).
Enligt UNICEF stämmer sådana förslag inte överens med vad barnkonventionen säger, och därför lagen bör inte finnas.30
Vidare har det noterats av Barnläkarföreningen att förslagen slår särskilt hårt mot barn som lider av trauma. Detta eftersom dessa barn behöver ha möjlighet att stanna permanent i
Sverige eftersom det annars kan bidra till långvarig traumatisk stress för dem och försvåra eller utesluta deras möjligheter till rehabilitering. Bestämmelsen om särskilt och synnerligen ömmande omständigheter måste därför finnas kvar.31
De största aktörerna såsom Röda Korset och Barnombudsmannen menar att lagen kan medverka till mycket omfattande konsekvenser genom att förslaget är barnfientligt.32 Det kan
enligt Röda Korset och deras remissvar ”förändra det offentliga samtalet och befästa fördomar”.33 Vidare anser exempelvis Läkare i världen att begränsning av möjligheten till
familjeåterförening är diskriminerande.34
Svenska kyrkan har också kritiserat förslaget i och med vilka konsekvenser detta skulle leda till avseende barnrättsperspektiv. Kyrkan anser att ”en snabb familjeåterföring är en starkt bidragande orsak för en lyckad integration”.35 Därför ska det finnas obegränsad
möjlighet till permanent uppehållstillstånd för exempelvis de som inte har asylskäl men har särskilt ömmande omständighet.
I samband med förslaget kan dessa barn utvisas då de fyller 18 år, om inte de hittar ett arbete. Men innan de fyller 18 måste de gå igenom en lång period av väntan på sina
avgöranden. Svenska kyrkan tycker vidare att ”försätta ensamkommande barn i denna väntan fram till utvisning vore olyckligt”.36
30 UNICEF, Remissvar på utkast till lagrådsremiss, s. 2,
https://www.regeringen.se/494a88/contentassets/cbebce43816043d6bf864dd0e076b722/36_unicef.pdf, (besökt 2017-11-15).
31 Lagrådsremiss, Barnläkarföreningen,
http://www.barnlakarforeningen.se/2016/03/03/lagradsremiss-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige/, (besökt 2017-09-01).
32 Barnombudsmannen, Utkast till lagrådsremiss,
https://www.barnombudsmannen.se/barnombudsmannen/vart- arbete/nya-remissvar/2016/3/utkast-till-lagradsremiss-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige/, (besökt 2017-09-11).
33 Röda Korsets yttrande över utkastet till lagrådsremiss,
http://www.redcross.se/press-och-opinion/Remissvar/begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige/, (besökt 2017-09-01).
34 Läkare i världen, Lagrådsremiss Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige,
http://lakareivarlden.se/wp-content/uploads/2016/03/Remissvar-03-07-2015-Justitiedepartementet.pdf, (besökt 2017-11-15).
35 Svenska kyrkans remissvar om begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd,
https://www.svenskakyrkan.se/svenska-kyrkans-remissvar-om-begransningen-av-mojlighet-till-uppehallstillstand- , (besökt 2017-10-01).
36 Svenska kyrkans remissvar om begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd,
https://www.svenskakyrkan.se/svenska-kyrkans-remissvar-om-begransningen-av-mojlighet-till-uppehallstillstand- , (besökt 2017-10-01).
3.3 Kommentar
Först och främst var det som var gemensamt för alla remissinstansernas svar är att
bestämmelsen i den tillfälliga lagen är oförenliga med barnkonventionen. Detta kan leda till att flyktingbarn riskerar att utsättas negativt på grund av den nya lagen, då barnets rättighet att återförenas med sin familj begränsas. Remissinstanserna har en bestämd uppfattning om att lagens bestämmelser inte är trygga i och med att det blir omöjligt för vissa asylsökande att få vistas i Sverige, det vill säga möjligheten att få permanent uppehållstillstånd skärps.
Dessutom anmärkte många av de kritiserande remissinstanserna att ävenledes rätten till familjeåterförening begränsas för asylsökande. De som framförallt drabbas av detta är utlänningar med statusen alternativt skyddsbehövande, då de precis som andra personer som söker skydd i Sverige behöver ha samma rättigheter till familjeåterförening. Barnets
rättigheter, oavsett var de kommer ifrån, riskerar att kränkas avseende familjeåterförening. Detta eftersom en sådan möjlighet har begränsats i och med den tidsbegränsade lagens ikraftträdande. Det här innebär i sin tur att bestämmelserna inte är i överensstämmelse med barnkonventionen artiklar 9 och 10, vilka kommer att presenteras i nästa avsnitt.
Därutöver finns det fler svar från remissinstanser än de som framhävts i denna uppsats, men de som har varit mest intressanta och signifikanta för uppsatsen har presenterats här.
4. Barnkonventionen
4.1 Bakgrund
Innan de barnets rättigheter som existerar i dag utvecklades, har det genomförts ett enormt arbete för att ha dessa rättigheter anpassade till ett demokratiskt samhälle. För att nå denna nivå krävdes det många år där dessa rättigheter korrigerades och redigerades vilket skulle leda till att varje barn kunde känna sig trygg och utnyttja sina rättigheter framför myndigheter. I Genève den 26 september 1924 skrev Rädda Barnens grundare Jebb Eglantyne det så kallade banbrytande dokumentet "Deklarationen om barns rättigheter" och påvisade fem huvudsakliga punkter rörande barns rättigheter. Internationella Rädda Barnen accepterade deklarationen och utförde ett arbete för att driva in den i Nationernas Förbunds (som var en föregångare till FN) godkännande. Samma år antogs Genévedeklarationen.37
Den 10 december 1948 antogs FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna av generalförsamlingen i Paris. Året därpå ratificerades deklarationen. Grundpelaren i
deklarationen är att alla människor har lika rättigheter oavsett färg, kön, religion eller politisk åskådning. Åren tidigare hade UNICEF skapats.38 Den är en internationell barnfond som
arbetar med frågor såsom barns rätt till utveckling, skydd mot våld och övergrepp, bekämpning av fattigdom et cetera.
År 1959 skapades ”Deklarationen om barnets rättigheter” som var inspirerad av
Genèvekonventionen från 1924 och FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna. 1959 års deklaration hänför sig till föräldrar, myndigheter och olika organisationer om att acceptera barnets rättigheter och skapa sådana villkor som säkerställer att de följs. De flesta av rättigheterna som finns i dag behandlas redan i denna deklaration, exempelvis rätten till hälsovård och utbildning, rätten till mat och bostad och så vidare.39
Den 20 november 1989 antog FN:s generalförsamling den så kallade barnkonventionen. 193 länder har ratificerat den. Barnkonventionen är en samling regler eller annan kallad traktat om barnets rättigheter som består av 54 artiklar. Dessutom är den ett lagligt bindande dokument som kontrolleras av FN:s barnrättskommitté.
Sverige ratificerade barnkonventionen år 199040 och det har föreslagits att konventionen ska
bli lag. Dock är Sverige i sin helhet inte inkorporerat den i nationella rätten, det vill säga konventionens föreskrifter utgör inte svensk lag då domstolar och förvaltningsmyndigheter är inte direkt bundna av barnkonventionen. I vart fall används konventionens bestämmelser för tolkning av befintliga nationella regler41.
Barnkonventionen har en stor betydelse när den ratificeras eftersom då har den påverkande kraft, dennes beslut blir juridiskt bindande för alla svenska myndigheter vid frågor rörande barn. Således ska alla bedömningar gällande barn ta hänsyn till konventionens rättskraft och beslut eller granskningar ska genomföras med respekt till barn som en individ. Regeringens uppgift i detta sammanhang är att tillhandhålla de bästa villkoren möjligt för konventionens tillämpning.42
38 Vi skapar en bättre värld för alla barn, UNICEF, https://unicef.se/vad-vi-gor, (besökt 2017-08-25). 39 Deklarationen om barnets rättigheter, den 20 november 1959, antagen i New York genom resolution 1386. 40 Barnkonventionen 1989.
41 Schiratzki, Barnrättens grunder, 2011, s. 22–23.
4.2 Allmänna bestämmelser
Barnkonventionen omfattar alla rättigheter såsom sociala, ekonomiska, civila och politiska rättigheter. Konventionen reglerar även de allmänna grundläggande rättigheterna, exempelvis religionsfriheten, yttrandefriheten et cetera.
Konventionens första artiklar definiera begreppet barn, bekräftar prioriteringen av barns intresse och de deltagande staternas skyldighet att vidta åtgärder för icke-diskriminerande genomförande av de rättigheter som anges i konventionen. Enligt konventionens artikel 1 med barn avses personen under 18 år, vilket innebär att barnet är omyndig. Artikeln dock
förutsätter att varje nationell lagstiftning kan göra att personen blir myndig tidigare med hänsyn till barnets bästa princip enligt artikel 3. Principen prioriteras alltid först i alla processer.
Därefter regleras i konventionen rättigheter till liv, namn, medborgarskap, rätten att känna till sina föräldrar, rätten att ta hand om föräldrar och behålla familjens enighet och
föräldrarnas rättigheter och skyldigheter i förhållande till barn (artikel 5–11). Avseende barns rätt att uttrycka sina åsikter, tankefrihet, samvete och religion, föreningar och fredliga
församlingar återfinns detta i artikel 12–17.
Konventionen innehar bestämmelser om statens ansvar för att hjälpa föräldrar och vårdnadshavare och skydda barn från missbruk av personer som vårdar dem, rättigheter för barn som är berövade familjemedlemmar, psykiskt eller fysiskt funktionshindrade, flyktingar, barns rätt till hälsa, social trygghet och den levnadsstandard som krävs för deras utveckling (artikel 18–27).
Traktaten strävar efter att stärka barns rätt till utbildning, användning av modersmålet och kultur, att utöva sin religion, vila och fritid. Artiklarna 28–41 tillhandahåller regler om att exempelvis förbjuda dödsstraff och tortyr samt förnedrande bestraffning av barn.
Staten är enligt barnkonventionen skyldig att vidta åtgärder för rehabilitering och social återanpassning för barn om de har blivit offer för försummelse, utnyttjande eller övergrepp, i enlighet med artikel 39. Barnkonventionen innehåller fyra grundläggande principer som är avgörande för tolkningen av konventionens resterande artiklar. Dessa är:
- Artikel 2 - Förbud mot diskriminering - Artikel 3 - Barnets bästa i främsta rummet - Artikel 6 - Rätten till liv och utveckling - Artikel 12 - Rätten att få komma till tals
Den huvudsakliga uppgiften för de grundläggande principerna är att konstruera ett sådant system i varje samhälle där varje barn ska känna sig trygg, skyddad och ha rättigheter att ha en egen åsikt och själv bestämma över sina handlingar. Barnets åsikt ska respekteras
därmedelst.43
Alla beslut beträffande barn ska utfärdas med beaktande av principen om barnets bästa utan undantag och därutöver ska barnets intresse också sättas i främsta rummet. Staten ska
säkerställa alla barn en trygg utveckling inom samhället.Följaktligen binder de huvudsakliga principerna övriga artiklar i konventionen för att i sin tur göra barnets närvaro i samhället trygg.44
En av de huvudprinciperna, nämligen förbud mot diskriminering i artikel 2, fastställer att konventionsstaterna ska respektera och säkerställa de rättigheter som anges i denna
konvention till varje barn inom deras jurisdiktion oavsett hudfärg, ras, språk, kön, religion, politisk eller annan åsikt, egendom, handikapp och barnets födelse, hens föräldrar eller vårdnadshavare eller andra omständigheter.
Rätten till icke-diskriminering är inte en passiv skyldighet att förbjuda alla former av diskriminering i samband med genomförandet av de rättigheter som anges i konventionen. Den förutsätter också att staten vidtar lämpliga initiativ för att se till att alla barn har lika möjligheter att utnyttjade rättigheter som anges i konventionen. Detta kan kräva antagande av positiva åtgärder för att korrigera situationen för verklig ojämlikhet.45
Den tredje huvudprincipen som handlar om barnets bästa och regleras i artikel 3,
presenteras senare i en särskild underrubrik. Enligt artikel 6 som reglerar principen om rätten
till liv ska de deltagande staterna erkänna att varje barn har den oföränderliga rätten till liv.
Konventionsstaterna ska i största möjliga utsträckning säkerställa barnets överlevnad och utveckling.46 Stater måste skapa förutsättningar som säkerställer respekten för den mänskliga
värdigheten, liksom den omfattande utvecklingen av varje barn. Vid bedömningen och bestämningen av barnets bästa är staten skyldig att säkerställa full respekt för barnets oföränderliga rätt till liv, överlevnad och hälsosam utveckling.47
43 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5, 2003, s. 3, p. 1, s. 5, p. 12 och s. 8, p. 19. 44 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 6, 2005, s. 8, p. 16.
45 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, 2013, s. 13 ff. 46Juhlen, Handbok om barnkonventionen, 2008, s. 84.
Den sista huvudsakliga principen, rätten att komma till tals, som regleras i artikel 12 anger att konventionsstaterna ska försäkra att varje barn har rätt att framföra egna åsikter. Rätten att uttrycka dessa åsikter fritt i alla frågor som berör barnet och barnets synpunkter ska ges i enlighet med barnets ålder och mognad. I synnerhet ges barnet möjlighet att bli hört i alla rättsliga eller administrativa förfaranden som påverkar barnet, antingen direkt eller genom en representant eller ett lämpligt organ, i enlighet med förfarandet i de processuella reglerna i nationell lagstiftning.
Uppskattningar av det bästa för barnet måste göras med respekt för barnets rätt att framföra sina åsikter fritt i alla ärenden som gäller dem och att ägna vederbörlig uppmärksamhet åt dessa åsikter. Detta anges tydligt i Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 1248, som
också betonar oupplösligt samband mellan punkt 1 i artiklarna 3 och 12. Dessa två artiklar kompletterar varandra: den första fokuserar på det bästa för barnet och den andra beskriver förfarandet för att höra synpunkter från barnet eller barn och deras vårdnadshavare i alla frågor som rör barnet, inklusive en bedömning av barnets bästa intresse.49 Artikel 3 förstärker
den funktionella karaktären hos artikel 1 genom att förstärka barnets rättigheter i samband med beslut som påverkar deras liv.50
När barnets bästa bestäms och rätten att vara lyhörd uppfylls måste barnets
utvecklingsförmåga beaktas (artikel 5). Barnrättskommittén har redan fastställt att när barnet förvärvar kunskap, erfarenhet och förståelse av fakta, måste föräldern, vårdnadshavaren eller andra juridiskt ansvariga personer för detta barn ge en sådan åtgärd eller ledning i en form av påminnelser och råd.51
Spädbarn och småbarn har samma rättigheter när det gäller att bedömas enligt deras bästa som alla barn, även om de inte kan uttrycka sina åsikter eller representera sina intressen på lika villkor med äldre barn. Staterna är skyldiga att inrätta lämpliga mekanismer, inklusive, i lämpliga fall, användningen av företrädare för att bedöma vad som kommer vara bäst i en konkret situation. Detsamma gäller för barn som inte kan eller inte vill uttrycka sina åsikter.
48 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12, 2009, s. 16 ff. 49 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, 2013, s. 13 ff. 50 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, 2013, s. 10 ff. 51 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, 2013, s. 12.
4.3 Barnets bästa princip
Att skydda barnets intresse och rättigheter är huvudpunkterna i barnkonventionen. Artikel 3 st. 1 anger att "vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet." Det innebär att barnets bästa ska vara
utgångspunkt vid alla åtgärder beträffande barn, som det har tidigare nämnts. Barnets bästa princip är konventionens särskilda princip som alltid beaktas av alla myndigheter, domstolar eller andra organ när konventionen tillämpas. Vid avgörande av vad som är barnets bästa ska varje enskilt fall utredas med hänsyn till barnets egen åsikt och erfarenhet.52
Artikel 3 st. 2 säger att ”konventionsstaterna åtar sig att tillförsäkra barnet sådant skydd och sådan omvårdnad som behövs för dess välfärd, med hänsyn tagen till de rättigheter och
skyldigheter som tillkommer dess föräldrar, vårdnadshavare eller andra personer som har lagligt ansvar för barnet, och skall för detta ändamål vidta alla lämpliga lagstiftnings- och administrativa åtgärder.” Det betyder att staten ska ålägga en stor vikt på att garantera barns och föräldrars rättigheter så att de känner sig trygga.
Artikel 3 st. 3 fastställer att ”konventionsstaterna skall säkerställa att institutioner, tjänster och inrättningar som ansvarar för vård eller skydd av barn uppfyller av behöriga myndigheter fastställda normer, särskilt vad gäller säkerhet, hälsa, personalens antal, och lämplighet samt behörig tillsyn.” Med detta menas att staten ska skapa kvalificerade organ för att sköta barnets ärende inom hela strukturen.
Syftet med den tredje artikeln i barnkonventionen är att tillhandahålla ytterligare skydd för barn när dess ärende avgörs. Avgörelse om barnets bästa i vartenda fall ska göras utifrån subjektiv och objektiv tolkning då det är viktigt att poängtera att varje barn är unikt och behöver särskilt tillvägagångsätt.53 Bestämmelsen om barnets bästa gäller inte endast enskilda
barn utan även grupper av barn.
Artikel 3 är bred och omfattar därmed hela sfären i rättssystemet, det vill säga den ska fästas avseende både av statliga och privata organ. Principen om barnets bästa har en
omfattande funktion då den ska beaktas vid alla situationer rörande barn, men den är samtidigt inte avgörande då barnets intresse också har en stor betydelse i varje bedömning.54
52 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, 2013, s. 11, p. 35.
53 Barnrättskommittén allmänna kommentar nr 6, 2005, s. 22, p. 84; Pobjoy 2015, s. 333–334; McAdam 2007, s.
173–174.
Övervägandet av barnets bästa måste innefatta både långsiktiga och kortsiktiga aspekter. För att begreppet ska funktionera korrekt vid tolkning av beslut gällande barn krävs det då att det överensstämmer med konventionens grundidé som utgår från att varje barn är unikt och framför krav på speciell behandling i olika situationer där statens skydd behövs.55
Barnets bästa princip, ihop med principen om barnets rätt att komma till tals, har påverkat den svenska lagstiftningen trots att barnkonventionen inte är fullständigt inkorporerad. I de flesta av de svenska lagarna förekommer bestämmelser som inspirerats av barnkonventions två principer. Dessa finnes i socialtjänstlagen, lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU), namnlagen och utlänningslagen.56
Trots denna påverkan i Sveriges lagstiftning upplevs ofta barnets bästa princip som svårtolkad och otydlig för att realiseras i praktiken. Principen berör alla barn oavsett ålder, religion, nationalitet, sexuell läggning, hudfärg et cetera. Reflektioner av vad som är bäst för barn ska tillämpas med utgångspunkt i vad som egentligen är bäst under barnets mognad.57 Uttrycket ”i främsta rummet” demonstrerar dessutom att barnets bästa inte ständigt är den övervägande omständigheten, eftersom det kan föreligga andra intressen med anslutning till mänskliga rättigheter som förorsakar konflikt eller konkurrens, exempelvis mellan barn och vuxna eller mellan olika grupper av barn.58
Principen om barnets bästa finns jämfört med andra konventioner endast i
barnkonventionen. Exempelvis saknar Europakonventionen liknande princip med undantag då situationer handlar om barn.59
Principen är flexibel då den är erforderlig och funktionsduglig vilket gör att den kan tillämpas utan särskilda svårigheter i varje nationell lagstiftning.Samtidigt har begreppet fått kritik på grund av att myndigheter har använt principen på olämpligt sätt, till exempel när det underbyggs politik med rasistiska synpunkter eller när föräldrar utnyttjar begreppet i sina intressen i vårdnadstvister.60
55 Hodgkin & Newell, Implementation handbook for the convention of the rights of the child, 2007, s. 10 ff. 56 Barnrättskommittén 2003b, s. 5–6, p. 12; FN:s barnfond, UNICEF, Sverige 2008, s. 47; barnrättskommittén
2013b, s. 4, p.4.
57 Juhlen, Handbok om barnkonventionen, 2008, s. 48.
58 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14, 2013, s. 11, p. 37 och 39. 59 FN:s konvention om mänskliga rättigheter.
60 Cantwell, The Best Interests of the Child in Intercountry Adoption, 2014, s. 9 ff.,
