Diskrimineringsgrunderna
Utvecklingen av det svenska
diskrimineringsskyddet
Kandidatuppsats 15 HP
Företagsekonomiska institutionen, handelsrätt
Uppsala universitet
HT 2020
Datum för inlämning: 2020-01-17
Emilie Aly
Abstract
I Sverige finns det sju lagstiftade diskrimineringsgrunder. Dessa sju lagstiftade grunder är kön, etnicitet, ålder, sexuell läggning, funktionshinder, religion samt könsöverskridande identitet eller uttryck. Den nuvarande svenska diskrimineringslagstiftningen är till stor del påverkad av EU -rätten. I uppsatsen beskrivs bakgrunden till den nuvarande diskrimineringslagen samt dess sju utvalda grunder. Syftet är att analysera hur urvalsprocessen har sett ut i valet av lagstiftade grunder för att utmynna i en slutsats om Sveriges lagstiftning har begränsningar inom diskriminering. Genom att rättsanalytiskt studera den nuvarande lagstiftningen, den äldre lagstiftningen och internationell påverkan drar jag slutsatser i hur detta sammanlänkas.
Slutsatsen i arbetet landar i att utvecklingen med jämställdhetsarbetet har förändrats under förgående decennier för att i dagsläget bestå av en civilrättslig paraplylagstiftning med skydd för svagare parter. EU och Europarådet har haft ett stort inflytande i utformandet av den nationella lagstiftningen i form av förhållningsregler och aktivt arbete med de mänskliga rättigheterna. I frågan om Sveriges eventuella begränsningar framgår inget entydigt svar utan måste ses utifrån flera olika aspekter.
3
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 5
1.3 Avgränsningar ... 6
1.4 Uppsatsens disposition ... 7
2 Material och metod ... 8
2.1 Material ... 8 2.2 Metod ... 8 3 Offentligrättsligt ramverk ... 10 3.1 Regeringsformen ... 10 3.2 Europarådet ... 10 3.3 Europeiska unionen ... 11
4 Den svenska rättsutvecklingen ... 15
4.1 Jämställdhetslagen 1979:1118 ... 15
4.2 Jämställdhetslagen 1991:43 ... 15
4.3 Andra diskrimineringslagar under samma tidsperiod ... 16
4.4 Diskrimineringslagstiftningen 2008:567 ... 18 5 Diskrimineringslagstiftningen i arbetslivet ... 24 5.1 Grunderna allmänt ... 24 5.2 Tilltänkt grund ... 26 6 Analys ... 30 6.1 Inledning ... 30
6.2 Utveckling av den svenska diskrimineringslagstiftningen ... 30
6.3 Internationell påverkan ... 31
6.4 Eventuellt utökande av diskrimineringsgrunder ... 32
6.5 Sammanfattning ... 35 7 Slutsatser ... 37 Källförteckning ... 38 Offentligt tryck ... 38 Rättspraxis ... 39 Litteratur ... 39
Förkortningar
JL Jämställdhetslagen (1991:433)
DL Diskrimineringslagen (2008:567)
prop. Proposition
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FEUF Föredraget om Europeiska unionens funktionssätt FEU Fördraget om Europeiska unionen
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
1945, i efterdyningarna av andra världskriget skapas en internationell vision om att mänskliga rättigheter inte enbart är en nationell angelägenhet. Tanken om alla människors lika värde, samt rättigheter oavsett härkomst, ideologi, sexualitet och kön blir en diskussion och ett startskott för fortsatt arbete inom området. Vad som idag kan kännas som en självklarhet har inte alltid varit det och blickar man bara något decennium tillbaka blir det tydligt att lika rättigheter för alla människor inte alltid varit, just lika.
Arbetet med mänskliga rättigheter, både internationellt och nationellt, går hand i hand. Så även Sveriges utveckling inom lagstiftningen. Att diskriminering påverkar individen är en självklarhet. Vad man som individ ser för möjligheter påverkas inte bara av rationella val utan även av värderingar och identitet. Om man i sin tur missgynnas på grund av något som
kopplas till ens identitet kommer detta givetvis att påverka en negativt.
I dagsläget pågår det en ständig debatt kring människors lika värde, det diskuteras utifrån jämställdhetsperspektiv, utanförskap, kön samt könstillhörighet. Även i sociala medier pågår en debatt med stort hälso- och träningsfokus. Tanken med uppsatsen är att ge en inblick i hur den svenska diskrimineringslagstiftningen har växt fram samt att kunna analysera vilka nationella och internationella faktorer som har påverkat utvecklingen av lagstiftningen.
1.2 Syfte och frågeställning
Uppsatsens syftar till en förståelse för varför den lagstiftande makten i Sverige har valt de avgränsningar som finns inom diskrimineringslagstiftningen och om det eventuellt leder till eventuella begränsningar samt hur detta påverkar individen i arbetslivet. Syftet är även att undersöka bakgrunden till lagen, hur EU-rätten har påverkat Sveriges val och varför man valt de diskrimineringsgrunder som gjorts.
I uppsatsen har jag även valt att studera ett exempel på en grund som inte tillämpas inom den svenska diskrimineringslagstiftningen. Valet har varit att titta närmare på fetma och utifrån det analysera ifall denna grund även skulle kunna räknas som diskriminering eller inte.
6 För att svara på uppsatsens syfte har jag valt att använda mig av följande frågeställning:
• Hur har Sverige avgränsat samt eventuellt begränsat sina diskrimineringsgrunder? Till hjälp för att besvara huvudfrågan har jag valt att använda mig av följande underfrågor:
• Hur har den tidigare diskrimineringslagstiftningen sett ut?
• Hur har EU-rätten och Europarådet påverkat utvecklingen av den svenska diskrimineringslagstiftningen?
• I Sverige finns det frihet att styra själv över den nationella lagstiftningen, har man undersökt möjligheterna att tillföra egna diskrimineringsgrunder?
1.3 Avgränsningar
I detta arbete ligger fokus på den svenska diskrimineringslagstiftningen och den europeiska rätten inom området. För att göra arbetet överskådligt har begränsningar gjorts såsom att inte studera FN:s roll samt även att utelämna andra länders diskrimineringslagstiftning med syfte att precisera frågeställningen. I uppsatsen undersöks inte hur lagen efterföljs eller eventuella konsekvenser av att lagen inte följs.
Därav har valet varit att endast studera diskrimineringsförbud, förarbeten och paragrafer som är av relevans för arbetet. Utöver detta har även utvecklingen och rollen av Diskriminerings ombudsmannen utelämnats, så även lagen om Diskriminerings-ombudsmannen.
I arbetet kommer jag inte att analysera den svenska regeringsformen och dennas påverkan på diskrimineringsgrunderna då regeringsformen är i stort sett är oförändrad genom tid och därför inte ligger till grund för utvecklingen av diskrimineringslagen. Jag har även gjort valet att studera fetma som ett konkret exempel på en grund som i dagsläget inte appliceras i den svenska diskrimineringslagen. Begränsningen till fetma grundas i att det finns rättsfall kopplat till frågan huruvida fetma ska klassas som en diskrimineringsgrund eller inte. EU-domstolen har gjort ett förhandsavgörande som ligger till grund tillsammans med debatt inom området.
7
1.4 Uppsatsens disposition
Uppsats är disponerad på följande sätt:
I det inledande kapitlet framgår och förklaras uppsatsens bakgrund, syfte och frågeställningar. I det andra kapitlet diskuteras och redovisas vilket material som använts för att analysera och besvara den ställda frågeställningen. Vidare ges en beskrivning av den rättsvetenskapliga metod som tillämpats under uppsatsarbetet. I det tredje kapitlet behandlas internationella ramverk med avstamp i Europarådet och Europeiska unionen. I det fjärde kapitlet ges en beskrivning av den svenska rättsutvecklingen utifrån jämställdhetslagen och
diskrimineringslagen. Vidare i det femte kapitlet görs en fördjupning av diskriminering i arbetslivet. I det avslutande kapitlet besvaras den angivna frågeställningen, tillsammans med en sammanställning och analys av resultaten som framkommit under arbetet med uppsatsen. Avslutningsvis dras slutsatser av föregående undersökningsresultat.
8
2 Material och metod
2.1 Material
Uppsatsen bygger på att få en utökad förståelse till varför lagstiftarna i Sverige har valt de begränsningar som finns inom diskrimineringslagstiftningen samt att undersöka varför man har valt att applicera just de grunderna.
Det material som har legat till störst grund i arbetet med uppsatsen är förarbeten till de olika lagarna som Sverige haft eller har i den nationella rätten. För att kunna analysera
diskrimineringsgrunderna i nationell lagstiftning, och få en djupare förståelse till valen av grunderna studerar jag även internationell rätt i form av EU och Europarådet. EU:s stadga om grundläggande rättigheter, samt Europeiska konventionen om grundläggande fri- och
rättigheter har haft en tongivande roll i uppsatsen. Valet att fördjupa mig i dessa är för att kunna se påverkan och förhållandet mellan internationell och nationell lagstiftning inom diskriminering.
2.2 Metod
För att kunna besvara min frågeställning har jag valt att främst arbeta utifrån en rättsanalytisk metod. Claes Sandgren beskriver den rättsanalytiska metoden i boken Rättsvetenskap för uppsatsförfattare 2018, som friare än den rättsdogmatiska metoden med uppfattningen att argumentationen inom rättsvetenskapen och rättssystemet är öppet och med en avsaknad av ’’rätt svar’’ på rättsliga problem1. Sandgren skriver även att syftet med ett rättsanalytiskt arbete inte syftar till att fastställa gällande rätt utan till att analysera rätten.
Eftersom mitt syfte med uppsatsen inte är att komma fram till ett konkret svar, utan att undersöka och analysera varför min frågeställning ser ut på visst sätt, har jag valt att använda mig av den rättsanalytiska metoden med samma utgångspunkt som Sandgren. Jag kommer att utvidga mig till att analysera rätten utan att binda mig till auktoritativa källor. Viktigt att belysa är att jag valt att arbeta både utifrån europeisk primärrätt i form av fördrag och utifrån förordningar samt direktiv som utgör sekundärrätt.
Problematik som kan uppstå när man arbetar med en rättsanalytisk metod är variationen av material, där det enligt Sandgren (2018) sätts ett högre krav på urvalsprocessen. Utifrån det
9 har jag i min urvalsprocess valt material som legat till grund för lagstiftningen i form av förarbeten. Jag har även använt mig utav konventioner och direktiv från EU och Europarådet för att få en förståelse för den internationella påverkan på den svenska lagstiftningen.
När jag har samlat material har jag därav utgått från regeringen, riksdagen och EU:s egen datorbas för att få tillgång till propositioner, konventioner och direktiv. Uppsatsen bygger på diverse olika rättskällor, förarbeten, primär och sekundärrätt som antingen återfinns i nationell rätt-och lagstiftning eller från EU-rätt.
10
3 Offentligrättsligt ramverk
3.1 Regeringsformen
Regeringsformen (RF) är det tidigaste skyddet Sverige antagit i frågan om diskriminering. Skyddet för mänskliga rättigheter i Sverige tar avstamp i vår nationella rätt och återfinns i regeringsformen, vilken är en av Sveriges grundlagar. De mänskliga rättigheterna har under historien skyddats i en mängd olika bestämmelser. I modern tid togs de mänskliga
rättigheterna framförallt fram genom skapandet av regeringsformens andra kapitel som trädde i kraft 1975. Sedan dess har kapitlet reviderats och utökats men har i huvudsak behållit sin ursprungliga form2.
I det andra kapitlet 12 och 13 §§ i RF återfinns de grundläggande fri- och rättigheterna samt även ett förbud mot diskriminering. I andra kapitlet 12 § finns ett förbud mot att missgynnas på grund av att man tillhör en minoritet med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande eller med hänsyn till sexuell läggning. I andra kapitlet 13 § finns ett förbud mot att missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt.
3.2 Europarådet
1949 grundades Europarådet med tio medlemsländer varav Sverige var ett av dem. Europarådet kan beskrivas som en mellanstatlig europeisk samarbetsorganisation. Syftet bakom Europarådet var att säkra FN:s deklaration om mänskliga rättigheter3. Organisationen arbetar i huvudsak med att främja demokrati, mänskliga rättigheter och rättsstatsutveckling dessutom med kultur, utbildning, lokalt styre samt sociala och juridiska samarbeten.
I dagsläget har Europarådet 47 medlemsländer där kravet på medlemskap är att landet ska ha ett demokratiskt styrelseskick, vara en europeisk stat samt att man respekterar sina
medborgares grundläggande mänskliga fri – och rättigheter. 4
2 Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform. Kapitel 2 §§ 12–13
https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/kungorelse-1974152-om-beslutad-ny-regeringsform_sfs-1974-152
3 FN:s konvention om mänskliga rättigheter, 1948, s 3–7
https://www.regeringen.se/contentassets/d6d5653029e14e338a4b86f5f4b34c6b/fns-konventioner-om-manskliga-rattigheter
11 I Europarådets arbete med att säkra FN:s deklaration om mänskliga rättigheter skapade
organisationen en konvention som trädde i kraft 1953. Den första konventionen som skapades och antogs av Europarådet och dess medlemmar fick namnet Den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande rättigheterna, även kallad Europakonventionen eller förkortat EKMR. Syftet med konventionen var även att skapa riktlinjer för medlemsländerna i deras arbete med de mänskliga rättigheterna.
Centralt innehåll i konventionen kopplat till diskriminering återfinnas i artikel 145. Artikel 14 lyder som följande’ ’Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan diskriminering på någon grund såsom kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.’’ Artikel 14 i EKMR innehåller i sig inget generellt förbud mot diskriminering utan omfattar diskriminering med avseende på de fri- och
rättigheter som behandlas i konventionen och tillhörande tilläggsprotokoll6.
Till EKMR finns det flera tilläggsprotokoll som tillkommit under åren. Ett protokoll som tillhör artikel 14 i EKMR är tilläggsprotokoll 127. I detta tilläggsprotokoll återfinns ett generellt förbud mot diskriminering tillsammans med utskrivna diskrimineringsgrunder. Det som gör protokollet väsentligt i arbetet med diskrimineringsfrågorna är valmöjligheten för medlemsländerna att ratificera tilläggsprotokollet. Sverige är ett av medlemsländerna i Europarådet som valt att inte ratificera protokollet vilket leder till att det inte är direkt applicerbart på svensk rätt.
3.3 Europeiska unionen
I efterdyningarna av andra världskriget skapades visionen om att mänskliga rättigheter inte enbart var en nationell angelägenhet, och det blev därmed vändpunkten i tanken om att alla människor har rättigheter oavsett härkomst, ideologi, sexualitet, kön med mera. I och med bildandet av Förenta nationerna (FN) 1945, och skapandet av dess stadga ’’Allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna’’ blev det ett viktigt modernt dokument i sammanhanget8.
5 Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter. S 13
https://www.echr.coe.int/documents/convention_swe.pdf
6 Danelius, Hans. Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2015. S 549
7 Tilläggsprotokoll 12. https://www.echr.coe.int/documents/convention_swe.pdf s 27 8 Dahlman, Christian. Wahlberg, Lena. Juridiska grundbegrepp. 2019. S. 342–345
12 Ur fördraget om Europeiska unionen, artikel 2 beskrivs att ’’Unionen ska bygga på värdena, respekt för människans värdighet, frihet, demokrati, jämlikhet, rättsstaten och respekt för de mänskliga rättigheterna, inklusive rättigheter för personer som tillhör minoriteter. Dessa värden ska vara gemensamma för medlemsstaterna i ett samhälle som kännetecknas av mångfald, icke-diskriminering, tolerans, rättvisa, solidaritet och principen om jämställdhet mellan kvinnor och män’’ 9. Jämställdhetsprincipen ligger således till grund för all EU politik samt är grunden i den europeiska integrationen.
Upprättandet har enligt EU lett till fred, stabilitet, välstånd och till en högre levnadsstandard inom EU:s medlemsländer. EU menar att människans värdighet måste respekteras och skyddas om det ligger till grund för ’’de grundläggande rättigheterna’’. Allt som EU gör bygger på fördrag som medlemsstaterna har kommit överens om på frivillig och på demokratisk väg. Lag och rätt upprätthålls av ett oberoende rättsväsende vilket gör att EU bygger på en rättsstatsprincip10. EU har också en central roll i vägledningen av
medlemsländerna. Rollen utgörs av Europarättsliga krav, lagar och samarbeten. Utöver det har EU även rollen att skapa direktiv och konventioner innehållandes förhållandesätt som medlemsländerna sedan applicerar i sina respektive nationella lagstiftningar.
När de kommer till de mänskliga rättigheterna skyddas de av EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna11. I artikel 21 står följande ’’ Icke-diskriminering; 1. All diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden. 2; Inom tillämpningsområdet för fördrag, och utan att det påverkar
tillämpningen av någon särskild bestämmelse i dem, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden’’. Artikel 21 i stadgan definieras som en så kallad ’’öppen lista’’. Detta utifrån ordvalet i stadgan där man skriver ’’på grund av bland annat’’ som resulterar i att listan samt de grunder som skrivs ut inte är uttömmande. Det är således öppet för att även andra grunder eller situationer kan komma att klassas som diskriminering i enlighet med stadgan.
9Fördraget om Europeiska unionen
https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-fd71826e6da6.0006.02/DOC_1&format=PDF
10https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/rule_of_law.html?locale=sv 11 Europeiska unionens stadga om de grundläggande mänskliga rättigheterna. S.8.
13 I fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) finner man regler om hur unionen ska agera i sin verksamhet. I artikel 812 FEUF står det följande; I all sin verksamhet ska unionen syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem. I artikel 10 FEUF står följande; Vid utformningen och
genomförandet av sin politik och verksamhet ska unionen söka bekämpa all diskriminering på grund av kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning13.
EU har också direktiv 2000/78/EG14 ,även kallat arbetslivsdirektivet, som skyddar mot diskriminering inom arbetslivet. I det första kapitlet i artikel 1 i arbetslivsdirektivet skriver man följande om syftet med direktivet; ’’Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna’’15. I första kapitlet, artikel 2, punkt 1 förklaras med principen om likabehandling att man avser att det inte får förkomma någon direkt eller indirekt
diskriminering på grund av någon av de grunderna som anges i artikel 1.
Enligt artikel 2 punkt 1 skall direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person
behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Enligt artikel 2, punkt 2 ska indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss religion eller övertygelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer.
I artikel 2, punkt 2 ii) står följande i direktivet: när det gäller personer med ett visst
funktionshinder, arbetsgivaren eller varje person eller organisation på vilken detta direktiv är tillämpligt är skyldig enligt den nationella lagstiftningen, att vidta lämpliga åtgärder i enlighet
12 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. S 7
13 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. S 7.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=lt
14 Arbetslivsdirektivet 2000/78/EG
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:02000L0078-20001202&from=EL
15 Arbetslivsdirektivet 2000/78. S 5
14 med principerna i artikel 5 för att undanröja de nackdelar som denna bestämmelse, detta kriterium eller förfaringssätt för med sig. 16
I och med att Sverige applicerar EU-rätt är landet bundet till att uppfylla krav från direktivet. Det ligger som en grund för diskriminering inom arbetslivet och hänvisas till inom rättsfall som rör tvist kopplad till diskriminering och arbetslivet.
16 Arbetslivsdirektivet 2000/78. S 6
15
4 Den svenska rättsutvecklingen
4.1 Jämställdhetslagen 1979:1118
1980 antogs den första civilrättsliga lagstiftningen om diskriminering. Lagen fick namnet Jämställdhetslagen (1979:1118) och den skapades med syfte att främja kvinnor inom
arbetslivet. JL (1979:1118) innehöll 21 stycken paragrafer med olika riktlinjer för att minska könsdiskrimineringen på arbetsmarknaden. Eftersom syftet med JL var att den skulle
appliceras inom arbetslivet dominerade de arbetsrättsliga aspekterna kring diskussionen om utformning, ansvar och ersättning vid diskriminering17.
I regeringens proposition 1978/79:175 18 med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet påbörjades en debatt om lika rättigheter för både könen. JL hade till ändamål att främja kvinnor och mäns lika rätt i fråga om arbete, arbetsvillkor och
utvecklingsmöjligheter i arbetslivet. Lagreglerna om könsdiskriminering var tvingade medan lagen om aktiva jämställdhetsåtgärder var dispositiv.
Vidare ansåg man att de nya förbuden fungerade som ett komplement till den redan existerande regleringen om förebyggande arbete och aktiva åtgärder som återfinns i bland annat Lagen om medbestämmande i arbetslivet (1976:580). Ett exempel på arbetsrättsligt skydd återfinns i 7–9 §§ som skyddar såväl arbetstagare som arbetsgivares rätt att tillhöra arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer etcetera. En stor del av ansvaret låg dock hos arbetsgivaren att implementera jämställdhetslagstiftningen19.
4.2 Jämställdhetslagen 1991:43
Ett decennium senare startades en ny utredning i syfte att vidareutveckla lagen för att kunna effektivisera skyddet mot jämställdhet samt driva på utvecklingen i jämställdhetsfrågorna. Ur regeringens proposition 1990/91:113 om en ny jämställdhetslag står följande om lagens ändamål ’’denna lag har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagen syftar till att förbättra främst kvinnors villkor i arbetslivet’’20.
17 Hellborg, Sabina, Diskrimineringsansvar, 2018 s 47 - 51
18Regeringens proposition. Med förslag till lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet s 1
https://data.riksdagen.se/fil/B623649D-F443-4AF3-922B-0E19B84A81C8
19 Hellborg, Sabina. Diskrimineringsansvar (2018) s 45–51
20 Regeringens proposition 1990/91:113 om en ny jämställdhetslag, m. m.
16 I propositionen lyfts att det riktats kritik mot den dåvarande lagstiftningen att inte vara ett tillräckligt effektivt medel för att driva på utvecklingen i riktning mot jämställdhet i
arbetslivet. Lagen har också ansetts vara svårtillgänglig och svår att tillämpa. Det konstateras även att lagen i ett par avseenden inte svarar mot de krav som gäller inom EU (tidigare EG)21. Det som främst skiljde sig åt från EU:s krav och den dåvarande svenska lagstiftningen var att det inte fanns punkter om indirekt diskriminering och trakasserier utskrivet i lagtexten.
Skillnaden mellan den dåvarande jämställdhetslagen (1979:1118) och jämställdhetslagen (1991:433) som träder i kraft 1992 blev förhållandevis stor. Lagen växte från 21 paragrafer till 57. Jämställdhetslagen (1991:433) innehöll även utskrivet i lagtexten fyra olika
diskrimineringspunkter till skillnad från den första jämställdhetslagen (1979:1118), dessa punkter var följande: direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och instruktioner att diskriminera.
4.3 Andra diskrimineringslagar under samma tidsperiod
Som tidigare nämnts låg fokus inom jämställdhetslagen på förbud mot könsdiskriminering på arbetsmarknaden. Därmed reglerade inte lagen diskriminering inom andra civilrättsliga områden.
1999 tillkommer lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk
tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (1999:130). Samtidigt tillkom två nya lagar, förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning (1999:133) samt förbud mot
diskriminering på grund av funktionshinder (1999:132).
I regeringens proposition 1997/98:180 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning beskrivs kortfattat syftet med förslag att det bygger på att motverka diskriminering. På kort sikt torde förslagets viktigaste effekt bli att bidra till upprättelse och ekonomisk kompensation åt den enskilde som utsatts för diskriminering. Den viktigaste delen är dock att det på längre sikt agerar normbildande och attitydpåverkande på arbetsgivare och allmänheten22. Under tidsperioden fanns inte några bestämmelser som uttryckligen förbjöd
21 Regeringens proposition 1990/91:113 S. 59
https://data.riksdagen.se/fil/9C88A91A-3120-417E-95F2-DBFF2B67C6F3
17 diskriminering på grund av sexuell läggning i arbetslivet. När det gällde diskriminering vid anställning saknades regler som förbjöd diskriminering på grund av sexuell läggning på den privata arbetsmarknaden. Arbetsmarknadens parter hade vid utredningens arbete som gemensam ståndpunkt framhållit att det inte fanns något behov av regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning.
I regeringens proposition 1997/98:179, Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder, beskrevs det under allmänna utgångspunkter att målet för handikapp politiken var att nå full delaktighet och jämlikhet i samhällslivet för människor med funktionshinder. På arbetslivets område skall varje individ som söker eller innehar en anställning bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra arbetet. Ett funktionshinder kan emellertid påverka förmågan att utföra ett arbete. För att
funktionshindrade skall ges full delaktighet i arbetslivet krävs därför också i vissa fall att särskilda åtgärder vidtas för att stärka den funktionshindrande och kompensera för funktionshindret. Detta skiljer diskrimineringsgrunden funktionshinder från andra diskrimineringsgrunder vilka typiska sätt inte påverkar förmågan att utföra ett arbete23.
Regeringen anger även att skyddet för funktionshindrade mot diskriminering skall ges i lag. I propositionen 1997/98:179 framgår därav i utredningen bedömningen att lagförslaget
motiverades av såväl principiella skäl som av behov. Det förmodade viktigaste skälet för en lag var emellertid att samhället behövde på ett klarare sätt visa sitt avståndstagande mot diskriminering. Lagen förväntades bli normbildande samt förändra slentrian eller av fördomar befästa attityder mot funktionshindrade24.
Den första civilrättsliga lagen som tog tydligt avstamp från arbetsmarknaden tillkom år 2002 och var lagen om likabehandling av studenter på högskolan (2001:1286). Lagen om
likabehandling av studenter på högskolan hade till ändamål att främja lika rättigheter för studenter samt sökande och att motverka diskriminering på grund av könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder25. Således skapades det ett skydd som motsvarade diskrimineringsskyddet som fanns etablerat
23 Proposition 1997/98:179 s 18
https://www.regeringen.se/49bafe/contentassets/15419eec977c44278df295dac01af09a/lag-om-forbud-mot-diskriminering-i-arbetslivet-av-personer-med-funktionshinder
24 Proposition 1997/98:179 s 100
https://www.regeringen.se/49bafe/contentassets/15419eec977c44278df295dac01af09a/lag-om-forbud-mot-diskriminering-i-arbetslivet-av-personer-med-funktionshinder
25 Lag om likabehandling av studenter i högskolan (2001:1286)
18 på arbetsmarknaden. Diskriminering fanns även utskrivet inom andra arbetsrättsliga områden. Bland annat fanns förbud mot diskriminering i 16 § Föräldrarledighetslagen (1995:584)26 och i 8§ Lagen om medbestämmande i arbetslivet (1976:580)27. Både exemplen innehåller förbud mot att missgynnas och användes som komplement för att skydda den enskilda individens rättigheter.
4.4 Diskrimineringslagstiftningen 2008:567
Inledning
I mellanspelet efter jämställdhetslagen (1991:43) fortsatte debatten kring diskriminering samt åtgärder. 2002 startades en utredning av de så kallade 1999-års arbetsrättsliga lagar med förbud mot diskriminering. Det resulterade i regeringens proposition Ett utvidgat skydd mot diskriminering 2002/03:65 28.
Propositionen innehöll förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering och var ett led i genomförandet av två EU-direktiv (tidigare EG). De direktiven var 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung och direktivet 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. De båda EU-direktiven ställde krav på skydd mot diskriminering på
samhällsområden där det då inte fanns uttryckliga diskrimineringsförbud i lag.
Ytterligare ett exempel på en punkt där de båda EU-direktiven och den svenska lagen skiljde sig åt var synen på vad som skulle tolkas som arbetsliv. Direktivens syn på vad som menas med arbetsliv var annorlunda än vad som var vanligt i den svenska
diskriminerings-lagstiftningen. I den svenska lagstiftningen användes begreppet arbetsliv i en snävare mening och syftade till relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. I arbetslivsdirektivet
omfattade begreppet även frågor som rör yrkesutövning, verksamhet som egenföretagare, yrkesutbildning, yrkesvägledning, yrkespraktik som ligger utanför relationen arbetsgivare-arbetstagare men ändå berör yrkes- och arbetslivet samt medlemskap i exempelvis fackliga organisationer29. Det dåvarande diskrimineringsförbudet och straffbestämmelserna
26 Föräldrarledighetslagen https://lagen.nu/1995:584 27 Medbestämmarlagen https://lagen.nu/1976:580
28 Proposition 2002/03:65 s 1
https://data.riksdagen.se/fil/87D05013-7298-46BF-8FD2-6BFA40DB61EC
19 motsvarade således inte alla delar i EU-direktivet vilket lämnade regeringen med tankar kring åtgärder i form av att lagstiftning skulle vidtas.
Regeringens principiella utgångspunkt för lagstiftningen var att skyddet mot diskriminering i grund och botten var en fråga om mänskliga rättigheter. Alla skulle ha lika möjligheter att mötas och bedömas utifrån sina egna individuella egenskaper och förutsättningar30. Några remissinstanser frågesatte dock om inte den grundlagsfästa objektivitetsprincipen utgjorde ett tillräckligt skydd mot diskriminering, i vart fall på vissa samhällsområden. Regeringen konstaterade att bestämmelsen endast ställde upp krav på objektivitet, opartiskhet och lika behandling inom den offentliga förvaltningen, därav fanns det inte samma skydd för privata subjekt.
Propositionen 2002/03:65 föreslog att 1999-års lagar mot diskriminering i arbetslivet skulle upphävas och att skyddet mot diskriminering skulle regleras i tre nya lagar, en för var och en av de nämnda diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, funktionshinder respektive sexuell läggning, samt i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. De flesta godtog eller lämnade utredningens förslag utan invändningar men man var inte helt eniga i hur lagen borde ha utformats. Flera remissinstanser menade att alla bestämmelser med diskrimineringsförbud borde ha sammanförts i en enda lag. Andra remissinstanser menade att bestämmelser för olika samhällsområden skulle ges i befintliga lagar inom sitt respektive sakområde. Arbetstagar-organisationerna ansåg att de arbetsrättsliga reglerna borde ha hållits isär från regler inom andra samhällsområden31.
Ett starkare skydd mot diskriminering 2007/09:95
En ny utredning startades i syftet att undersöka ifall diskrimineringslagarna skulle slås
samman till en gemensam lag. Resultatet blev regeringens proposition 2007/09:95 Ett starkare skydd mot diskriminering32. I propositionen var en av de centrala delarna att bekämpa
diskriminering på ett så verkningsfullt sätt som möjligt. Precis som i den första utredningen om 1999-års lagar ansågs situationen kring diskrimineringslagstiftningen svår att överblicka. Propositionen lyfte fram att ur en praktisk synvinkel underlättar det för den som utsatts för
30 Proposition 2002/03:65 s 61 https://data.riksdagen.se/fil/87D05013-7298-46BF-8FD2-6BFA40DB61EC 31 Regeringens proposition 2002/03:65 S 252 https://data.riksdagen.se/fil/87D05013-7298-46BF-8FD2-6BFA40DB61EC 32 Regeringens proposition 2007/08:95 https://www.regeringen.se/49bafd/contentassets/9992e1e8bedd4019aaa6a9e8565f778b/ett-starkare-skydd-mot-diskriminering-prop.-20070895
20 diskriminering, särskilt om handlingen har koppling till flertalet diskrimineringsgrunder, när alla lagar samlas. Utöver det fanns det olika regleringar som i sin tur resulterade i att de olika diskrimineringsgrunderna skyddas i olika utsträckningar. De sju separata diskriminerings-lagarna som föreslogs att slås samman var redan till stor del lika i utformandet, därav tedde sig det naturligt att förenkla och sammanföra dem i en gemensam lag.
Ytterligare ett syfte med propositionen 2007/09:95 samt en ny lagstiftning i Sverige baserades på arbetet med mänskliga rättigheter. Mål som redovisas är en vision om att Sverige ska vara ett tolerant och humant samhälle, präglat av mångfald och respekt för individens mänskliga fri- och rättigheter. För att kunna genomföra det ansågs att alla sju diskrimineringslagarna hade en stor betydelse i sammanhanget för att aktivt kunna fortsätta arbetet framåt33. I propositionen 2007/09:95 diskuterades även utformandet av lagen. Tanken var att alla diskrimineringsgrunder nu skulle samlas under samma regelverk varav det lades stor vikt vid att dessa överensstämde så bra som möjligt med motsvarigheterna i den EU-rättsliga delen.
I propositionen 2007/09:95 diskuterades även möjligheten att tillämpa fler diskriminerings-grunder än de sju som lyfts av diskrimineringskommittén under utredningen. Stödet för argumentationen att man skulle ha fler grunder tog avstamp i EKMR där det finns grunder såsom socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet samt börd som inte kom att omfattas av utredningen. Vad som även övervägdes i propositionen var användandet av en öppen lista som hade resulterat i ett mer generellt förbud mot alla typer av diskrimineringsaspekter, inte endast de grunder som särskilt skrivits ut i lagtexten. Inspirationen var artikel 14 i EKMR som har fler utskrivna grunder än den svenska diskrimineringslagstiftningen samt EU:s stadga om allmänna
rättigheter där det i artikel 21 nämns diskrimineringsgrunder som kan betraktas som en öppen lista.
De förslagna grunderna hade även en motsvarighet i EU-rätten (tidigare EG-rätten). En av grunderna som saknades i EU-rätten som ändå valdes ut var att ha med förbud mot
diskriminering som har samband med könsidentitet, i bemärkelsen som kommittén använder det. Ett val som gjordes för att kunna skydda en utsatt grupp. Regeringen beslutade dock till
33 Regeringens proposition 2007/08:95 s 130
https://www.regeringen.se/49bafd/contentassets/9992e1e8bedd4019aaa6a9e8565f778b/ett-starkare-skydd-mot-diskriminering-prop.-20070895
21 slut att den lämpligaste lösningen var att utgå från de diskrimineringsgrunder som kommittén hade arbetat med och undersökt i propositionen, och som i huvudsak motsvarade vad som följer av EU-direktiven och EKMR.
Diskrimineringslagen 2008:567
År 2009 började den nuvarande diskrimineringslagen att gälla. De sju tidigare lagarna hade då sammansatts till en lag. Ändamålet i diskrimineringslagen (2008:567) formuleras på följande sätt i kapitel 1, 1§; denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder34.
Diskrimineringslagen hade nu vuxit till ett skydd som inte längre bara hade i syfte att verka i arbetslivet utan även inom utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och
arbetsförmedling utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor, tjänster, bostad med mera. Detta återfinns i diskrimineringslagens andra kapitel 1 – 19 §§35. Diskrimineringsgrunderna som diskrimineringskommittén föreslagit samt utrett i propositionen 2007/09:95 var nu
tillämpbara.
Diskrimineringsgrunderna
I propositionen 2007/08:95 står följande att läsa om diskrimineringsgrunderna ’’ordet diskrimineringsgrunder brukar användas för att ange de kategorier av personer eller de karakteristiska som skyddas av diskrimineringslagstiftningen’’36. I den nuvarande
diskrimineringslagstiftningen (2008:567) återfinns sex definierade diskrimineringsgrunder, vilka är; kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet,
funktionsnedsättning, sexuell läggning och ålder.
34 Diskrimineringslagen Kapitel 1 1§
https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/diskrimineringslag-2008567_sfs-2008-567
35 Diskrimineringslagen Kapitel 2 1-19§§
https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/diskrimineringslag-2008567_sfs-2008-567
36 Proposition 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering. S 109
https://www.regeringen.se/49bafd/contentassets/9992e1e8bedd4019aaa6a9e8565f778b/ett-starkare-skydd-mot-diskriminering-prop.-20070895
22 I lagens mening avses med kön att någon är en man eller en kvinna. Diskrimineringsgrunden sträcker i sin tur sig hela vägen tillbaka till jämställdhetslagen (1979:1118) och motiveras i propositionen som en självklarhet i den nya diskrimineringslagen. Diskrimineringsgrunden könsöverskidande identitet eller uttryck innebär i lagens mening att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön. Könsöverskidande identitet är en ny diskrimineringsgrund som tillkommit i den nya diskrimineringslagen. Regeringen och diskrimineringskommittén delade samma
bedömning om att transpersoner bör omfattas av lagens skydd mot diskriminering. Anledning till att transpersoner bör skyddas av lagstiftning handlar till stor del om andra människors fördomar och okunskap som kan föranleda trakasserier eller annat missgynnande av transpersoner37.
Diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet definieras i lagens mening som nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Etnisk tillhörighet återfinns som diskrimineringsgrund redan i 1999-års arbetsrättsliga lagar.
Diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning definieras i lagens mening som varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begräsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Sexuell läggning definieras i lagens mening som homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. Precis som diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet samt funktionshinder återfinns definitionen av sexuell läggning som diskrimineringsgrund redan i 1999-års arbetsrättsliga lagar. Diskrimineringsgrunden ålder definieras som uppnådd
levnadslängd och tillkom som diskrimineringsgrund i den nya diskrimineringslagen.
Avslutning
Diskrimineringslagen (2008:567) tillförde två nya diskrimineringsgrunder, ålder och
könsöverskidande identitet. I och med att det redan fanns diskrimineringslagar som innehöll förbud mot diskriminering kopplat till kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder samt sexuell läggning tedde det sig naturligt att dessa följde med in i den nya diskrimineringslagen. Eftersom dessa grunder redan var utredda samt fått ett utformat skydd underlättades
37 Proposition 2007/08:95, Ett starkare skydd mot diskriminering. S 112
https://www.regeringen.se/49bafd/contentassets/9992e1e8bedd4019aaa6a9e8565f778b/ett-starkare-skydd-mot-diskriminering-prop.-20070895
23 sammanslagningen av lagarna. Det stora syftet med diskrimineringslagen (2008:567) var just att slå samman de tidigare sju civilrättsliga diskrimineringslagarna och genom det skapa ett starkare skydd mot diskriminering.
24
5 Diskrimineringslagstiftningen i arbetslivet
5.1 Grunderna allmänt
Diskrimineringslagen tillsammans med andra arbetsrättsliga lagar så som exempelvis lagen om medbestämmande i arbetslivet (1976:580), lagen om föräldraledighet (1995:584) och lagen om anställningsskydd (1982:80) fungerar som ett skydd för arbetstagare, arbetssökande, praktikanter och inhyrd arbetskraft. Många arbetsrättsliga lagar är semidispositiva och
innehåller bestämmelser som går att avtala bort genom till exempel kollektivavtal men diskrimineringslagen är tvingande.
I avsnitt 4.1 och 4.2 nämns bakgrunden till jämställdhetslagen (1979:1118) samt
jämställdhetslagen (1991:43). Där nämns det att en stor del av syftet med lagstiftningen och regleringen på arbetsmarknaden var att skydda den svagare parten på marknaden samt att främja jämställdhet i arbetslivet. I och med utvecklandet av diskrimineringslagen (2008:567) fanns det nu möjlighet att skydda även andra individer som anses tillhöra en eller flera diskrimineringsgrunder på arbetsmarknaden.
I andra kapitlet Diskrimineringslagen framgår vilka förhållningsregler som en arbetsgivare har skyldighet att tillämpa i arbetslivet. I kapitlet återfinns delvis ett diskrimineringsförbud, en skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier samt reglering av uppgifter om
meriter. 38 När det kommer till frågan om bevisbörda så återfinns den i sjätte kapitlet 3 § diskrimineringslagen där det framgår att det är den som anser sig blivit diskriminerad som ska påvisa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, det är sedan den svarande som ska visa att diskriminering inte har förekommit. 39 Inom arbetslivet innebär detta att det är upp till arbetsgivaren att bevisa att det inte förekommit någon form av diskriminering av arbetstagaren.
De olika formerna av diskriminering
När man studerar olika typer av diskriminering utifrån Diskrimineringslagen (2008:567) förtydligas vad som ska avses som diskriminering. I första kapitlet 4 § diskrimineringslag återfinns direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera.
38 Diskrimineringslagen (2008:567) 2 kapitlet, §§ 1–4 39 Diskrimineringslagen (2008:567) 6 kapitlet, 3 §
25 För att direkt diskriminering ska föreligga, ska någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. 40 Indirekt
diskriminering innebär att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med koppling till någon av diskrimineringsgrunderna såvida inte
bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. 41
Bristande tillgänglighet innebär att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skälig utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilda samt andra omständigheter av betydelse.
Trakasserier är ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Sexuella trakasserier är ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Instruktioner att diskriminera åsyftar instruktioner eller order att diskriminera någon kopplat till diskrimineringsgrunderna och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen.
Det som återkommande inom diskrimineringslagen är rekvisiten missgynnande, jämförbar situation samt orsakssamband. För att något ska räknas som missgynnande måste det kopplas till en diskrimineringsgrund samt en annan personens handlande, beslut eller beteende som i sin tur får en negativ följd för någon annan. Exempel på missgynnande är att man hamnar i ett sämre läge eller går miste om en förbättring genom att exempelvis inte bli kallad på
arbetsintervju. Det spelar inte heller någon roll om det funnits en avsikt bakom handlandet, det är effekten eller resultat som i sin tur avgör om det är ett missgynnande42.
40 Diskrimineringslagen (2008:567) 1 kapitlet, 1 st 4 § 41 Diskrimineringslagen (2008:567) 1 kapitlet, 2 st 4 §
42 Diskrimineringsombudsmannens hemsida.
26 Jämförbar situation innebär att någon måste ha blivit sämre behandlad än någon annan i en jämförbar situation. Den som anser sig ha blivit diskriminerad ska jämföras med någon annan som befinner sig i en liknande situation. Exempel på en jämförbar situation kan vara att två personer söker samma jobb med ungefär liknande meriter och de hamnar således i en
jämförbar situation med varandra. När man studerar orsakssambandet menas det kortfattat att missgynnandet måste ha en korrelation till någon av diskrimineringsgrunderna för att det ska räknas som just diskriminering43
För att man då ska kunna bedöma ifall det har skett ett missgynnande måste man bedöma hur någon annan person behandlas, har behandlats eller skulle blivit behandlad i en jämförbar situation, något som inte alltid är så enkelt. Som exempel på vad som utgör indirekt diskriminering är fallet AD 2005 nr 87. Arbetsgivaren hade satt upp ett längdkrav som tillsynes verkade neutralt men i praktiken innebar att kvinnor som överlag är kortare än män hade svårt att få anställning. Arbetsgivarens syfte med längdkravet var att minska risken för belastningsskador vilket är berättigat i sig. Däremot konstaterade arbetsdomstolen att det inte fanns någon entydig bild av kravets betydelse från att faktiskt minska belastningsskadorna samtidigt som det fanns negativa effekter för en stor grupp kvinnor. Därmed ansåg
arbetsdomstolen att indirekt diskriminering ansågs föreligga44. I och med att en grupp, i detta fall gruppen kvinnor, blir missgynnande trots att de för övrigt har samma förutsättningar att utföra arbetet förutom längd samt att detta i sin tur är kopplat till en diskrimineringsgrund, kön, leder fram till att diskriminering har skett.
5.2 Tilltänkt grund
Under arbetets gång har en infallsvinkel i uppsatsen varit att studera en möjlig grund för diskriminering som idag inte tillämpas i den svenska diskrimineringslagstiftningen, nämligen fetma. Grunden för analysen baseras på EU-rätten och analysen av Sveriges
lagstiftningsprocess samt sambandet till diverse direktiv på området. Som underlag för analysen ligger EU-domstolens mål C-354/1345, även kallat för Kaltoftfallet. I analysen ingår även Mål nr A 21/11 i arbetsdomstolen AD 2018 nr 1146.
43 Diskrimineringsombudsmannens hemsida.
https://www.do.se/om-diskriminering/vad-ar-diskriminering/direkt-och-indirekt-diskriminering/
44 Hellborg, Sabina. Diskrimineringsansvar (2018) s 127
45 Mål C-354/13. EU-domstolen. https://open.karnovgroup.se/ovriga/CELEX62013CJ0354 46 AD 2018 nr 11. http://www.arbetsdomstolen.se/upload/pdf/2018/11-18.pdf
27 Det är viktigt att påpeka att det första målet, Kaltoftfallet, inte är ett svenskt rättsfall, utan det är ursprungligen från Danmark där EU-domstolen har ombetts ge ett förhandsavgörande. Förhandsavgörandet ligger således till grund för praxis i de nationella domstolarna som tillhör och tillämpar EU-rätt.
Kaltoftfallet
Det enda fallet hittills som varit uppe i EU-domstolen som behandlar frågan beträffande fetma är fallet Kaltoft.47
Fallet grundas kortfattat i Karsten Kaltoft som under cirka femton års tid hade en anställning som dagbarnvårdare och tog emot barn i sitt hem. Under sin anställningstid har Kaltoft försökt att gå ner i vikt, men trots flera försök led han fortfarande av fetma.
När kommunen bestämmer sig för att avskeda anställda som en följd av budgetbegränsningar beslutas det att Kaltoft är den vars anställning ska avslutas. Kaltoft är dessutom den ende vars anställning avslutas. Kaltoft anser att beslutet om uppsägning grundar sig i hans problem med fetma och därmed utgör detta en diskrimineringsgrund som han bör ersättas för.
Mot bakgrund av ovanstående begärde den danska domstolen förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkning av direktivet 2000/78/EG (likabehandlingsdirektivet) som hade införlivats i dansk rätt. Domstolen fastslog att unionsrätten inte stadgar någon allmän princip om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av fetma, däremot konstaterades det att en arbetstagares fetma under vissa specifika omständigheter kan omfattas av begreppet funktionshinder. För att det ska gå att applicera enligt tolkningen från likabehandlingsdirektivet 2000/78/EG krävs det att tillståndet medför en begränsning till följd av bland annat varaktiga fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare.
För att sammanfatta vad avgörandet i praktiken har för påverkan på svensk lagstiftning bör man veta att precis som den danska lagstiftningen så bygger Sveriges
diskriminerings-lagstiftning bland annat på EU-direktivet 2000/78 (likabehandlingsdirektivet). På grund av att EU-direktivet blir EU-domstolens tolkningar och praxis även tillämpliga på den svenska diskrimineringslagstiftningen.
28 Utifrån förhandsavgörandet kan man resonera att fetma kan anses vara ett funktionshinder så som diskrimineringslagen använder sig av begreppet. För att så ska vara fallet krävs att fetman medför en begränsning av rörlighet som hindrar den anställde att utföra sitt arbete på lika villkor som andra arbetstagare.
Arbetsdomstolen 2018 nr 11
Målet handlar om en arbetstagare tillika arbetssökande, som var kraftigt överviktigt, har utsatts för diskriminering då han nekades plats på grundutbildningen till kriminalvårdare och därmed sammanhängande anställning. Tvisten härrör om arbetsgivaren felaktigt förmodat att hans övervikt/fetma inneburit en funktionsnedsättning enligt diskrimineringslagen, om han varit i en jämförbar situation med de sökande som antogs och om beslutet att neka honom en av utbildningsplatserna hade något samband med hans fetma. 48
Målsägande har haft en visstidsanställning som kriminalvårdare hos Kriminalvården och hade därefter flera på varandra följande tidsbegränsade anställningar. Därefter ansöker han under pågående anställning till den grundutbildning till kriminalvårdare som skulle hållas på plats. Målsägande kallas till intervju och fick beskedet att han inte hade antagits till utbildningen och att han inte heller skulle erbjudas en förnyad tidsbegränsad anställning när hans
anställningstid löpte ut. Detta grundades i att målsägande på grund av sin övervikt inte skulle klara av den fysiska delen av utbildningen.
Arbetsdomstolen kommer fram till att målsägande var i en jämförbar situation med de sex som antogs till utbildningen och att han uppfyllde kraven som ställdes i arbetsannonsen. Han hade dessutom redan arbetet som kriminalvårdare utan att bli frågesatt för sin lämplighet under anställningen. Vidare konstaterar arbetsdomstolen att fetma som sådan inte är en funktionsnedsättning i diskrimineringslagens mening eller enligt Rådets direktiv 2000/78/EG Inrättande av en allmän ram för likabehandling (arbetslivsdirektivet).
Precis som i fallet med Kaltoft resonerar arbetsdomstolen ’’att om en arbetstagares fetma under givna omständigheter medför en begräsning till följd av bland annat fysiska, psykiska eller mentala skador, vilka i samspel med olika hinder kan motverka den berördes fulla och verkliga deltagande i arbetslivet på lika villkor som andra arbetstagare kan ett sådant tillstånd
29 omfattas av begreppet funktionsnedsättning i arbetslivsdirektivets mening’’49. Därmed kan fetma i vissa fall omfattas av diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning i
diskrimineringslagen.
I arbetsdomstolens dom konstateras att målsägande inte var bäst lämpad av de som sökte grundutbildningen baserat på hans bristande utveckling i rollen och inte på grund av hans övervikt. I domen resonerar man kring ifall staten gjort en felaktig bedömning genom att anta att målsägande till följd av sin vikt hade en funktionsnedsättning jämtemot andra sökanden. Domskälet landar i att målsägande inte blivit diskriminerad på grund av sin vikt utan han har inte blivit antagen på grund av personlig lämplighet.
Avslutning
Diskriminering i arbetslivet har en lång historia. När man ser tillbaka på diskriminerings-lagstiftningen i Sverige ser man att det finns en stark arbetsrättslig koppling som legat till grund för arbetet med diskriminering. Dessa båda är intimt förknippade med varandra. I detta avsnitt har jag försökt att ge en överblick i hur den nationella lagstiftningen ser ut och
tillämpas samt ge exempel på rättsfall där diskriminering i arbetslivet har varit uppe i rätten. Det som kan utläsas från båda rättsfallen är att diskrimineringsgrunderna inte alltid är lätta att särskilja från andra omständigheter. Vad som tydligt framgår i båda rättsfallen är att den som ansetts sig utsatt för diskriminering har sammankopplat det till sin övervikt medan rätten haft svårt att konstatera att så varit fallet.
30
6 Analys
6.1 Inledning
Utifrån uppsatsen har man fått en inblick i hur diskrimineringslagstiftningarna har sett ut genom den svenska lagstiftningshistorien. Från början lade den tidigare lagstiftningen endast vikt vid det svagare könet, det vill säga det kvinnliga könet, och anpassades i sin tur till att främja kvinnors rättigheter i arbetslivet. Arbetet med att främja lagstiftningen hade till syfte att skapa jämställdhet mellan kvinnor och män. Vad som tydligt gått att utskilja är att både den första jämställdhetslagen (1979:1118) och den andra jämställdhetslagen (1991:43) initialt handlande om att skydda den svagare parten på arbetsmarknaden. Vad som ytterligare gått att utläsa är att lagstiftningen inte var tillräckligt effektiv då den i grund byggde på
arbetsgivarens eget ansvar med stöd av arbetsgivarorganisationer och fackförbund.
Förändringen som sedan sker över tid är utvecklingen av ett större diskrimineringsskydd som även omfattade utbildning, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, varor, tjänster och bostad etcetera. Utöver att diskrimineringslagen blir tillämplig på fler civilrättsliga områden utökas även grunderna för diskriminering för att ta rygg på utsatta grupper i samhället. Det handlar inte längre om ett jämställdhetsarbete mellan kvinnor och män på arbetsmarknaden utan nu även om rättigheter för de grupper som anses stå utanför samhället.
6.2 Utveckling av den svenska diskrimineringslagstiftningen
Vad jag har kunnat utläsa ur proposition 1979:80:56 är att Sveriges första jämställdhetslag hade brister såsom ett icke tillräckligt skydd för den svagare parten på arbetsmarknaden samt att lagen inte innehöll någon tydlig formulering om vad som kan innefattas under begreppet könsdiskriminering. Det ställdes även fortsatta krav på att jämställdhetslagen skulle kunna motsvara EU:s direktiv om allmänna rättigheter samt Europakonventionen om mänskliga rättigheter. Det som sker nu är att det uppstår två parallella processer. Den ena processen drivs av Sveriges nationella utveckling kring arbetet med jämställdhetsfrågor. Den andra processen kan tydligt kopplas till Sveriges relation till EU. Ovanstående processer gav Sverige
motivationen att fortsätta vidareutveckla sitt arbete med diskrimineringslagstiftningen.
Under några decennier utvecklas sedan lagstiftningen för att skydda flertalet individer med fortsatt fokus på diskriminering inom arbetslivet. Det tar flera år innan det etableras en
31 fullständig diskrimineringslagstiftning som skyddar individen inom ett flertal olika
diskrimineringsgrunder. Diskrimineringsgrunder kommer sedermera att utökas från arbetslivet till att även inkludera andra civilrättsliga områden50.
Vidare kan jag dra slutsatsen att från jämställdhetslagen (1991:43) till diskrimineringslagen (2008:567) sker en vilja att stärka och förtydliga lagarna på området. Förtydligandet görs då delvis genom att sammanfläta de tidigare lagarna till en. Man skriver ut diskriminerings-grunder i lagtexten och utökar skyddet från att tidigare endast gälla i arbetslivet till att även gälla inom andra områden. Från regeringens proposition 2007/09:95 till diskrimineringslagen framgår det att de tidigare separata lagarna inte ger ett enhetlig skydd samt är svåra att
överblicka.
6.3 Internationell påverkan
När det gäller EU:s påverkan på den svenska diskrimineringslagstiftningen, framgår det att både EU och Europarådet har haft ett stort inflytande på den svenska utvecklingen. I och med Sveriges inträde i EU tillkom det fler krav som medlemsländerna behövde uppfylla och behöver fortsätta att uppfylla. Samma är det med kravet för Sverige att uppfylla kraven från Europarådet och EKMR. Utifrån ovanstående kan man dra slutsatsen att vi i Sverige vill vara ett jämställt land och därmed går med i en gemenskap och följer en gemensam syn på hur de mänskliga rättigheterna ska se ut och hur dessa ska utformas. När Sverige är aktivt delaktig i arbetet med EU och Europarådet kring mänskliga rättigheter finns det även en tvingande grund för att genomdriva de kollektiva tankarna. I och med detta har vi i Sverige till viss del förlorat vår självständighet i arbetet med lagstiftningen med de mänskliga rättigheterna samtidigt som vi fått en grund att stå på i vårt vidare arbete.
I arbetet kan man tydligt se att Sverige inom vissa områden valt att endast uppfylla ett
minimikrav inom vissa delar av lagstiftningen men inom andra delar har vi valt att gå utanför och vidareutveckla gällande lagstiftning. Till exempel väljer Sverige att inte ta med alla diskrimineringsgrunder som nämns i artikel 14 i EKMR eller alla grunder som nämns i artikel 21 EU:s stadga om de grundläggande rättigheter. Däremot väljer Sverige att applicera
50Som tidigare nämnt i 6.1 inledning. DL innehåller förbud mot diskriminering i arbetslivet, utbildning, arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling
utan offentligt uppdrag, start eller bedrivande av näringsverksamhet samt yrkesbehörighet, medlemskap i vissa organisationer, varor tjänster bostad mm, hälso- och sjukvård samt socialtjänsten mm, socialförsäkringssystemet, arbetslösförsäkring och studiestöd, Värnplikt och civilplikt samt annan motsvarande militär utbildning inom Försvarsmakten samt offentlig anställning. Se DL 2 kap 1–19§§.
32 grunden könsöverskridande identitet eller uttryck som inte återfinns i vare sig EKMR eller EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Innebörden av detta är att Sverige väljer att applicera en diskrimineringsgrund av egen vilja och därmed stärka ett skydd för en grupp som anses vara utsatta. Ett annat exempel är åldersdiskriminering, där Sverige valt att benämna ålder som en diskrimineringsgrund, något som inte heller återfinns i EKMR eller EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Således har Sverige ett starkare skydd för två grupper som anses löpa risk för diskriminering.
Att EU-rätten inkluderas, bygger på att Sverige i sitt medlemskap även går med på att applicera EU-lagar. Det leder till att EU-rätten påverkar tolkningen av de nationella rättskällorna där det finns bakomliggande fördragartiklar, direktiv eller praxis från
EU-domstolen som den nationella rätten ska tolkas i ljuset av. Därför är det inte heller förvånande att den internationella rätten har satt avtryck i den svenska lagstiftningsprocessen. Vid
utvecklandet av den första jämställdhetslagen (1979:1118) tillkom krav, kopplat till Sveriges internationella åtaganden, på att förtydliga lagstiftningen och tillföra beskrivningar av
diskriminering i lagstiftningen. Utifrån min analys av regeringens proposition 1978/79:175 till jämställdhetslagen (1979:1118) anser jag att en av de största faktorerna till att vi
vidareutvecklar jämställdhetslagen beror just på internationell påtryckning som påskyndar arbetet. Ett tydligt exempel på något som tillkommer i lagtexten är just indirekt
diskriminering samt trakasserier som tillkommer när den nya jämställdhetslagen (1991:43) träder kraft i Sverige.
6.4 Eventuellt utökande av diskrimineringsgrunder
Som tidigare nämnts uppfyller Sverige diskrimineringslagstiftningens minimikrav inom en del aspekter men inom andra har vi ett utökat skydd. Detta sett till att det internationellt finns fler diskrimineringsgrunder som nämns delvis i EKMR och delvis i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna som inte appliceras i den svenska lagen samtidigt som vi har grunderna ålder och könsöverskridande identitet som inte nämns i de internationella
konventionerna. Det finns dock inget som hindrar Sverige från att lägga till fler grunder inom diskrimineringslagstiftningen, något som redan diskuterats i regeringens proposition
2007/09:95. Några remissinstanser diskuterade om frågan om regleringen i den nya lagen bör begränsas till de diskrimineringsgrunderna som Diskrimineringskommittén arbetat med tidigare. Det som lyfts är exempelvis EU: stadgan där det finns fler diskrimineringsgrunder såsom socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, politisk eller annan åskådning, tillhörighet
33 till nationell minoritet, förmögenhet och börd som inte då föreslogs omfattas av den svenska diskrimineringslagstiftningen. Det som även framgår i propositionen är att det på lång sikt borde finnas skäl att arbeta vidare med diskrimineringsfrågorna med en öppen lista som mål. Det som framgått från materialet och regeringens egen proposition är snarare att det där och då som stoppade ett beslut att applicera fler grunder till lagstiftningen, var avsaknaden av underlag för att bedöma lämpligheten av att införa fler grunder eller en öppen lista i lagstiftningen. Det som dock tydligt uttrycks är att det på sikt kan vara av intresse att undersöka om det är lämpligt och möjligt att utforma ett generellt och heltäckande diskrimineringsförbud med utgångspunkt i principen om alla människors lika värde och rättigheter. Därav drar jag slutsatsen att Sverige har möjlighet att i framtiden utreda och eventuellt lägga till fler grunder till diskrimineringslagstiftningen.
Min tolkning utifrån regeringens proposition 2007/09:95 är att vi i Sverige för närvarande inte anser att vi behöver utöka vårt skydd och att vi till stor del är nöjda med det skyddet vi redan har i diskrimineringslagstiftningen. Jag baserar detta på utredningen av diskrimineringslag-stiftningen där det anses att Sverige motsvarar alla krav som ställs utifrån internationella åtaganden och att vi samtidigt har ålder och könsöverskidande identitet som tillagad grund. Därmed är min tanke att det finns en grund i att lagstiftningen som i nuläget skyddar de grupper som traditionellt sett ansetts varit svagare i vårt samhälle enligt rådande normer. På grund av ovanstående går det att konstatera att Sverige kan bibehålla sin rådande lagstiftning och samtidigt motsvara kraven från EU samt Europarådet men även utöka
diskrimineringslagsskyddet om behovet skulle uppstå.
Vad som är centralt att nämna är att det som fastställs i Europakonventionen (EKMR) och som i sin tur innehåller en öppen lista av diskrimineringsgrunder är att betrakta som svensk rätt i och med accepterandet av konventionen. Min tolkning är att Sverige idag har sju
diskrimineringsgrunder som är definierat i lagtext men att dörren inte är stängd för att det kan tillkomma fler diskrimineringsgrunder i framtiden. Diskrimineringsgrunderna återspeglas i likabehandlingsprincipen som skyddar arbetstagare från att missgynnas i jämförbara situationer. Att klassificera fetma som ett funktionshinder är inte helt problemfritt vilket framgår från EU-domstolens förhandsavgörande. Domstolen lägger stor vikt vid att fetman måste vara långvarig och av så allvarlig grad att det påverkar arbetstagarens förmåga att utföra sitt arbete. Samtidigt påpekar domstolen att fetma i sig inte räknas in under definitionen av funktionshinder. Slutsatsen är att gränsdragningen för när eller om fetma ska räknas som
34 ett funktionshinder är svår. Hur denna gränsdragning kan utvecklas i framtiden låter jag vara osagt då det delvis inte finns tillräckligt med avgöranden vare sig nationellt eller
internationellt. Det kommer vara upp till framtida avgöranden att utarbeta framtidens praxis inom frågan.
Att Sverige dock inte valt att ratificera tilläggsprotokoll 12 till artikel 14 i EKMR påverkar att Sverige endast har ett förbud som gäller de rättigheter som konventionen explicit skyddar i artikel 14. Sveriges regering motiverade valet att inte godkänna protokollet med att
bestämmelserna var alltför vaga och generella samt att staten enligt protokollet ska kunna ställas till svars för handlingar begångna av enskilda så som hyresvärdar, restaurangägare och arbetsgivare. Vad jag tror kommer ske i framtiden gällande EKMR och vidareutvecklingen av denna är att EKMR kommer att fortsätta utvecklas i takt med utvecklingen av vår syn på människan och de mänskliga rättigheterna.
I analysen av möjligheterna för Sverige att själv lägga till diskrimineringsgrunder har svaret varit motstridigt och pekat åt två håll. Delvis pekar mycket på mot att skyddet som den nuvarande diskrimineringslagstiftningen och dess grunder uppfyller kraven som är satta på Sverige och att den svenska regeringen i sin tur anser att skyddet för tillfället är tillräckligt. Sverige är även anslutet till direktiv som appliceras i den nationella rätten och ligger därmed i fas med vad EU och Europarådet själv anses krävs. Samtidigt kan man konstatera att det finns fler grunder i konventionerna och stadgorna så som språk, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet och börd eller ställning i övrigt som Sverige hade kunnat välja att applicera i diskrimineringslagen.
Om man ser på kopplingen till fetma som tidigare beskrivit i uppsatsen borde det eventuellt utvecklas ett starkare skydd för den grupp som just nu faller utanför rådande lagstiftning. I de rättsfall jag valt att studera har rätten undersökt ifall fetma går att applicera inom
diskrimineringsgrunden funktionshinder. Vad som gått att konstatera i båda fallen är att fetma i sig inte utgör grunden för uppsägning. Det som dock är intressant enligt mig är att i båda fallen har vikten ändå varit ett återkommande samtalsämne på arbetsplatsen vilket i sin tur skapar en förståelse för att båda personerna som diskuterats i rättsfallen upplevt sig som diskriminerade.
