Oskäliga ansvarsbegränsningar i avtalsförhållande
Pacta sunt servanda och ansvarsförsäkrings påverkan
Unfair limitation of liability
Pacta sunt servanda and the impact of liability insurance
Andreas Palmströmer
Vilhelm Otterheim
Vårterminen 2014
Handledare Anders Holm
Kandidatuppsats i Affärsrätt/Affärsjuridiska programmet (med
Europainriktning)
Sammanfattning
Avtalsfrihet och pacta sunt servanda benämns ofta som avtalsrättens grundpelare. Det innebär att parterna är fria att själva utforma inbördes prestationer och skyldigheter i avtal och att bundenhet att fullfölja avtalet uppstår. En jämkning av avtalsvillkor innebär i många fall att dessa grundprinciper inskränks varför uppsatsen behandlar principernas ställning och skyddsvärde.
Denna uppsats har till syfte att utreda räckvidden för en i avtal stadgad ansvarsbegränsning. Utredningen görs dels genom en genomgång av den proposition generalklausulsutredningen resulterade i och som förelåg införandet av oskälighetsbegreppet i 36 § AvtL, vari
tillämpning för jämkning av avtalsklausul möjligen kan finnas, dels genom en sammanställning för vad som föreskrivs i rättspraxis och doktrin.
En skiljedom, som klandrades och därför blev offentlig, visar hur skiljemännen valde att tillämpa 36 § AvtL för att jämka en avtalad klausul om ansvarsbegränsning och istället göra en skadeståndsbedömning delvis utifrån skadeståndsrättsliga principer.
I uppsatsen utreds under vilka förutsättningar en eller flera klausuler kan jämkas och redogör för hur ett jämkningsförfarande generellt går till och analyserar vad ett eftersträvansvärt förhållandesätt till en faktor som tecknad ansvarsförsäkring är. Vidare utreder
uppsatsförfattarna huruvida en ansvarsförsäkring hos part kan påverka utfallet av
bedömningen i skadeståndsrättsliga frågor. Uppsatsen behandlar ett antal rättsfall som har visat viss vägledning i fråga att klargöra rättsläget.
Sammanfattning ... 1 Förkortningar ... 3 1. Inledning ... 4 1.1 Problembakgrund ... 4 1.2 Problemformulering ... 5 1.3 Syfte ... 5 1.4 Metod ... 6 1.5 Disposition ... 6 2. Avtalsrätt ... 8 2.1 Inledning ... 8 2.2 Avtalsrättslipa principer ... 8
2.2.1 Avtalsfrihet och pacta sunt servanda ... 8
2.2.2 Tillitsprincipen ... 9 2.2.3 Viljeprincipen ... 10 2.3 Begreppet kontraktsbrott ... 10 2.4 Generalklausulen 36 § AvtL ... 11 2.4.1 36 § AvtL ... 11 2.4.2 Proposition 1975/76:81 ... 11 2.4.3 Jämkning av avtalsvillkor ... 12 2.4.4 Underlägsen ställning ... 14
3. Ansvar och friskrivningar ... 16
3.1 Inledning ... 16
3.2 Ansvar ... 16
3.2.1 Ansvarsfriskrivningar ... 16
3.2.2 Ansvarsbegränsningar ... 17
3.2.3 Kontroll av friskrivningsklausuler ... 18
3.2.4 Öppen kontroll och dold kontroll ... 18
3.3 Skadestånd ... 20 3.3.1 Allmänt om skadestånd ... 20 3.3.2 Kontraktuellt skadestånd ... 20 3.3.3 Subjektiva rekvisit i SkL ... 21 3.3.4 Konkurrerande skadeorsaker ... 21 3.3.5 Jämkning av skadestånd ... 22 3.4 Ansvarsförsäkring ... 23 4. Rättspraxis ... 25 4.1 Inledning ... 25 4.2 Allmänt om skiljedom ... 25 4.3 Skiljedom (KPMG-fallet) ... 25 5. Analys ... 28 5.1 Inledning ... 28 5.2 Grundläggande avtalsprinciper ... 28 5.3 Jämkning av avtalsvillkor ... 28 5.4 Ansvarsbegränsningar ... 30 5.5 Ansvarsförsäkring ... 32
5.6 NJA 2012 s. 597 kontra KPMG-fallet ... 34
6. Avslutning ... 36
Källförteckning ... 37
Förkortningar
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
JT Juridisk tidskrift KöpL Köplag (1990:931)
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 RH Rättsfall från hovrätterna
SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens offentliga utredning SvJT Svensk Juristtidning
1. Inledning
1.1 Problembakgrund
En skiljedom1, nedan kallad KPMG-fallet, behandlade problematiken huruvida ett avsteg från
huvudregeln att avtal ska hållas var möjligt. Tvisten innefattade ett konsultbolag som åtagit sig ett uppdrag att utföra en finansiell due diligence inför ett eventuellt förvärv av ett utländskt målbolag. I avtalet mellan uppdragsgivaren och konsultbolaget fanns en ansvarsbegränsning villkorad för den avtalade prestationen.
Företagsvärderingen låg till grund för ett förvärv av målbolaget, men det visade sig vara en ren förlustaffär eftersom konsultbolaget utelämnat väsentliga detaljer om målbolagets koncernstruktur och interna borgensåtaganden. Skiljemännen utredde huruvida
konsultbolaget hade brutit mot avtalet och om den avtalade ansvarsbegränsningen utgjorde en oskäligt låg ersättning i förhållande till skadan.
I enlighet med 36 § AvtL2 finns möjlighet att jämka en avtalsklausul men enligt praxis är jämkning restriktivt tillämpat vad gäller avtal näringsidkare emellan, inte minst eftersom det direkt av lagtext framgår att särskild hänsyn ska tas till om en av parterna innehar en
underlägsen ställning i avtalsförhållandet.3
Tvistemål kan tänkas uppstå eftersom rättsläget för en ansvarsbegränsnings räckvidd är oklart. Ett på förhand bestämt maxbelopp kan i ett senare skede vara att betrakta som oskäligt lågt när det sätts i relation till exempelvis det av uppdragsgivaren erlagda arvodet eller om uppkommen skada blev mer omfattande än vad som på förhand kunnat förutses.
I KPMG-fallet valde skiljemännen att jämka den i uppdragsavtalet stadgade
ansvarsbegränsningsklausulen. Efter att domen offentliggjorts har ett osäkert rättsläge kommit i dager för aktörer inom näringslivet eftersom prejudicerande dom saknas för
klausulers räckvidd. Osäkerheten kring en ansvarsbegränsningsklausuls räckvidd utmynnar i en diskussion gällande huruvida man ska inskränka principen pacta sunt servanda och istället
1 RH T 1085-11, http://www.skiljedomsföreningen.se/file/profilgruppen-kpmg.pdf. 2 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område.
3 von Post, C-R, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, Stockholm
1999, s. 254 ff. och HD:s uttalande i NJA 1992 s. 782 att tillämpning av jämkningsförfarande i enlighet med 36 § avtalslagen ska tillämpas restriktivt.
värdesätta arbetet i att motverka oskälig ersättning för skada i det fall att ansvar begränsats genom avtal.
Det är möjligt för företag att, hos en extern part, teckna ansvarsförsäkring, i vissa fall är det lagstadgat, för skada som uppkommer till följd av brister eller fel i utförandet. Uttalanden i kommentarer till det ovan nämnda KPMG-fallet föreskriver att en ansvarsförsäkrings maxbelopp för ersättning ofta överstiger det belopp som stipuleras som begränsning av ansvar i avtal.4
Det är normalt att se villkor i ansvarsförsäkringar vilka stadgar att ersättningen nedsätts eller helt uteblir vid exempelvis grov vårdslöshet eller uppsåt.5 En fråga som uppstår är om innehav av ansvarsförsäkring kan eller rentav bör resultera i att ett avtalsvillkor jämkas till nackdel för skadevållaren.
1.2 Problemformulering
Vad krävs för att en ansvarsbegränsningsklausul ska jämkas och ersättning istället ska utgå med ett skäligt belopp? Hur går skälighetsbedömningen av ersättningsbelopp till och vilken hänsyn tas till innehav av ansvarsförsäkring vid bedömningen av huruvida ett skäligt skadestånd anses föreligga?
1.3 Syfte
Denna uppsats har till syfte att utreda det svenska rättsläget för ansvarsbegränsningsklausul i ett kommersiellt avtalsförhållande, det vill säga avtal mellan näringsidkare. Vi vill utreda i vilken utsträckning det är möjligt att begränsa skadestånd genom en i avtal förbestämd ansvarsbegränsning. Uppsatsen ska belysa hur ett jämkningsförfarande går till och vilken påverkan innehav av ansvarsförsäkring hos skadevållande part har eller bör ha i förfarandet.
En jämkning inskränker i många fall det som betraktas som avtalsrättens grundpelare, avtalsfriheten, det vill säga rätten att på eget bevåg ingå och bestämma villkor i avtal.6 En jämkning kan också innebära en inskränkning av principen pacta sunt servanda, varför uppsatsen kommer behandla avsteg från avtalsbundenheten och den enligt uppsatsförfattarna troliga effekt det får på näringslivet.
4 Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsningar, reklamation, rådgivaransvar,
skadeståndsberäkning och prisavdrag, Juridisk Tidskrift 2010/11 Nr 4 s. 930.
5 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 389 ff. 6 Proposition 1975/76:81, s. 100 f.
1.4 Metod
Det material uppsatsen kommer baseras på är det som går att finna genom en traditionell juridisk metod. Det vill säga att ta reda på relevant rättsinformation, tillämpa rättsreglerna för den i uppsatsen angivna problemformuleringen och argumentera för den enligt oss rätta rättsregeltolkningen. Den ändring i avtalslagen som gjordes genom proposition 1975/76:81, vari oskälighetsbegreppet i lagtexten har sitt ursprung, kommer att utredas grundligt i uppsatsens andra kapitel.
Eftersom tillgången till rättspraxis på området är begränsad och vårt intresse för ämnet väcktes på grund av den tidigare nämnda skiljedomen, fortsättningsvis benämnt KPMG-fallet, har vi valt att referera den. Den i sammanhanget obetydliga mängden praxis som finns att tillgå stärker uppfattningen om att tvistelösning för det mesta sker genom sekretessbelagd skiljedom.
Som skiljemän i KPMG-fallet verkade bland annat justitieråd Stefan Lindskog och advokat Axel Calissendorff. De är ansedda inom juridiska kretsar och vi vill visa läsaren arbetsgången och de resonemang skiljemännen förde i KPMG-fallet.
1.5 Disposition
Denna uppsats är, utöver detta inledande kapitel, indelad i ytterligare fem kapitel. Kapitel två och tre är av beskrivande karaktär för att ge läsaren de redskap som sedermera behandlas i uppsatsens analys. I kapitel två behandlas svensk avtalsrätt genom belysning av
rättsgrundsatser, principer, lagtext och förarbeten. Kapitel tre behandlar ansvar och friskrivning, däribland skadeståndsrättsliga regler, friskrivningsklausuler och ansvarsförsäkringar.
Kapitel fyra innehåller ett längre referat av det berörda KPMG-fallet när läsaren har fått ta del av de grundläggande juridiska kunskaper som krävs för att få en djupare förståelse av
skiljemännens resonemang.
I kapitel fem analyseras kapitel två till fyra för att ge ett svar på den ställda
problemformuleringen och ge läsaren kunskap om den problematik som föreligger. Analysen ger även en bild för den utveckling vi önskar se på området.
De slutsatser som kan dras av analysen för att svara på den ställda problemformuleringen redogörs för i en avlutande del i uppsatsens sjätte kapitel.
2. Avtalsrätt
2.1 Inledning
Svensk avtalsrätt bygger till stora delar på att flertalet avtalsrättsliga principer efterlevs. Principerna är uttryck för att ge riktlinjer vid lösning av tvist och rättstolkning i ett avtalsrättsligt regelsystem.7
Detta kapitel behandlar 36 § AvtL och den generalklausulsutredning som förelåg lagändringen för att ge läsaren en tydlig bild av de rekvisit lagtexten innefattar innan begreppet kontraktsbrott slutligen behandla för att läsaren senare i uppsatsen ska få en förståelse för den skiljedom som refereras.
2.2 Avtalsrättslipa principer
2.2.1 Avtalsfrihet och pacta sunt servanda
Principen om avtalsfrihet är grundläggande för avtalsrätt i Sverige och en av de mest frekvent använda definitionerna är ”rätt för var och en som har rättslig handlingsförmåga att ingå
avtal med vem som helst, och i princip på vilka villkor som helst”.8 Avtalsfriheten finns inte föreskriven i lagtext utan det är istället fråga om en civilrättslig princip. Det finns däremot tvingande regler, bland annat till skydd för svagare part, vilket ger uttryck för att
avtalsfriheten inte är absolut utan endast relativ. Utgångspunkten för avtalsfrihet finner vi i att avtalsparterna själva är de som innehar bäst kunskap om sin egen verksamhet och sina ekonomiska intressen för att på mest lämpligt sätt tillgodose sina intressen.9
I doktrin görs gällande att principen är av särskild vikt i kommersiella avtalsförhållanden där mängden tvingande regler är liten. Några egentliga rättsliga hinder för att avtala om
begränsningar av olika rättigheter eller skyldigheter föreligger således inte, åtminstone inte till den del som kan betraktas vara skäligt med beaktande av omständigheterna i det specifika fallet.10
7 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 42. 8 Melin, S, Juridikens begrepp, s. 64.
9 Ramberg, J, Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, s. 29 f, s. 175 f. 10 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 79, s. 86.
En av de historiskt sett viktigaste rättsprinciperna i Sverige som knyts till avtalsfriheten är pacta sunt servanda. Definitionen för uttrycket är ”avtal skall hållas”.11 Parterna själva är de som kommit överens om avtalets innehåll och det förväntas därför ge uttryck för den
gemensamma partsvilja som förelåg vid avtalstecknandet, varför det inte borde finnas några svårigheter i ett fullföljande avtalade förpliktelser.
Kopplat till avtalsfrihet finner vi även den negativa avtalsfriheten, det vill säga den individuella rätten att avstå från att ingå avtal.12 Adlercreutz ifrågasätter hur pass väl
funktionerna samtycke och medbestämmande efterföljs inom den svenska avtalsrätten.13
Anledningen till Adlercreutz tvivel är främst att en parts kunskap, erfarenhet och ekonomiska styrka vid avtalets ingående ofta avviker från motpartens vilket kan rendera i att en större aktör med mer kunskap får förhandlingsfördelar. Därför kan det i vissa fall ifrågasättas om det i verkligheten finns en negativ avtalsfrihet när svagare parter kan känna sig tvingade att ingå avtal med visst innehåll, för att överhuvudtaget kunna fortsätta bedriva sin
näringsverksamhet.14 I ett kommersiellt avtalsförhållande finns endast en liten mängd
tvingande lagstiftning till skillnad från konsumenträttens område, vilket leder till att 36 § AvtL är ett av få alternativ, vid sidan av allmänna rättsgrundsatser och principer, som kontrollerar att avtalsfriheten utnyttjas på icke önskvärt sätt.15
Adlercreutz poängterar att det ofta, i motsats med vad som är tänkt med konsumentskydd och det skydd för svagare part som generalklausulsutredningen utmynnade i, är den starkare parten i ett avtalsförhållande som är den drivande i frågan att utforma olika klausuler. Det skydd mot oskäliga avtalsvillkor och ersättningsklausuler som en svagare part är i behov av tenderar alltså ofta istället tillfalla den starkare avtalsparten till följd av dennes
förhandlingskraft. 2.2.2 Tillitsprincipen
När ett avtal ingås är det av största vikt att parterna kan förlita sig på att innehållet stämmer överens med vad som kan förväntas av fullföljandet av detsamma. Förväntningen på motparten brukar benämnas som tillitsprincipen och här följer Melins definition: ”I ett
avtalsförhållande blir en part bunden efter den tillit hans förklaring väcker hos den andra
11 Melin, S, Juridikens begrepp, s. 297. 12 Melin, S, Juridikens begrepp, s. 64.
13 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 28. 14 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 29. 15 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 215.
avtalsparten. En viljeförklaring i form av ett anbud, skall motparten kunna förlita sig på. Dvs. att den korrekt återger vad anbudsgivaren avser. Skulle det ha blivit ett mindre fel får således anbudsgivaren stå för det, såvida inte *acceptanten insåg eller borde ha insett misstaget (var i *ond tro).”16
2.2.3 Viljeprincipen
Enligt en äldre naturrättslig uppfattning som ansågs ha stöd i den romerska rätten ansågs den rättshandlandes vilja vara det rättskapade elementet. Vid betydande rättsfrågor var det viljan som skulle vara det avgörande för tolkningen. Den rättshandlade skulle enbart kunna bli bunden av en rättshandling om rättshandlingen gav uttryck för dennes vilja. Rättshandlingen skulle tolkas subjektivt i förhållande till den rättshandlandes vilja och följaktligen skulle rättshandlingen vara till dennes fördel. Viljeprincipen äger inte lika stor tyngd som tillitsprincipen eftersom huvudregeln är att en avtalspart ska kunna lita på den uttryckta rättshandling som finns, när parten är i god tro, varför tillitsprincipen har blivit dominerande i nordisk avtalsrätt.17
2.3 Begreppet kontraktsbrott
I AvtL finns termen viljeförklaring. Ett kontrakt är ofta en skriftlig viljeförklaring mellan två parter, vilken avser att förklara viljan eller avsikten på ett sådant sätt att de kommer till uttryck i sinnevärlden. Parterna kan binda sig och på sådant sätt framkalla rättsverkan om avsikten har kommit fram till ett för motparten uppfattbart uttryck, exempelvis genom ett författat kontrakt. Kontraktet ger uttryck för parternas viljeförklaring och utgör därför en rättshandling.18
Den mest grundläggande funktionen ett avtal utgör är att binda parterna vid det avtalade, den så kallade partsbindningsfunktionen, samtidigt som parterna utpekas. Bundenheten innebär att avtalet är rättsligt sanktionerat utan att det särskilt måste uttryckas i avtalet. Rättsligt sanktionerat innebär att domstolar och exekutionsmyndigheter står till avtalsparts förfogande för att tvinga motparten att fullfölja sin avtalade förpliktelse eller alternativt om så ej sker, utge ersättning.19
16 Melin, S, Juridikens begrepp, s. 386.
17 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 42. 18 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 24. 19 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 26.
En av grundförutsättningarna för att avtalsbundenhet ska upprätthållas är att rättsliga sanktioner kan åberopas för fullföljandet av avtalsförpliktelser. Eftersom lagreglerna är dispositiva finns möjlighet för parterna att avtala bort denna möjlighet precis som parterna själva kan föra in speciella kvalifikationer för att tydliggöra när bundenhet uppstår.20
I kommersiella avtalsförhållanden är det vanligt att, istället för att använda sig av den ofta långsamma och offentliga vägen via domstol, införliva en skiljeklausul i avtalet. I
skiljeförfarande sker tvistelösning som tidigare sagt med sekretessförbehåll och vanligen under en kortare tidsperiod än i domstol, nackdelen är dock att det kan leda till ökade kostnader.21
I avtal fastställs avtalsparternas prestationer för att fullfölja avtalet. Ett avtalsbrott föreligger när en part inte fullföljer de i avtalet formulerade prestationerna.22
2.4 Generalklausulen 36 § AvtL 2.4.1 36 § AvtL
”36 § Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i
avtalsförhållandet.
Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal.
I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Lag (1994:1513).”
2.4.2 Proposition 1975/76:81
I proposition 1975/76:81 ger lagrådet uttryck för att man under utredningens gång funnit att en ny generalklausul ger fler effekter än först förväntat. Möjligheterna och behovet av att
20 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 26 ff. 21 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 26. 22 http://www.avtalslagen2010.se/Section/10.
kunna jämka eller helt åsidosätta oskäliga villkor i ett avtalsförhållande förväntades utöver konsumentskyddsintresset ge en preventiv effekt på så vis att en dominerande avtalspart förstår och rättar sig efter de konsekvenser ett utnyttjande av övertaget i förhandlingarna kan leda till.23 I lagrådets protokoll höjs ett varningens finger för att det i framtiden kan krävas ny speciallagstiftning på de områden där vägledande rättsfall inte räcker till, eftersom
avtalsförhållanden och värderingar i affärslivet står under ständig utveckling och
förändring.24 Efter antagandet av den nya generalklausulen finns det till skillnad från tidigare möjlighet att jämka en avtalsklausul åt båda håll, jämkning å den tidigare lagregleringens mening var endast möjlig som nedsättning av ett i en klausul stadgat belopp.25
I propositionen till lagändringen framför statsråd Lidbom att parternas inbördes förhållande bör vara det som avgör om jämkning ska ske. Har skadevållande part i avtalsförhandlingarna drivit igenom en ansvarsbegränsning av sin ersättningsskyldighet så måste denne finna sig i att klausulen jämkas uppåt i det fall att skadelidande kan uppvisa en förlust som väsentligt överstiger den föreskrivna begränsningen. Motsatsvis får en part med inbördes dominerande ställning finna sig i jämkning nedåt om denne drivit igenom avtalsvillkor där stadgat belopp är oskäligt högt.26
I propositionen framförs det att parter i ett kommersiellt avtalsförhållande ofta är såväl ekonomiskt som kunskapsmässigt jämbördiga och därför själva har alla möjligheter att tillgodose sina egna intressen. Därför är det av vikt att man inbördes kan lita på att avtalet fullgörs enligt stadgade villkor. Propositionen påvisar dock att parterna inte alltid är
jämbördiga kunskaps- eller storleksmässigt, därför ska det finnas möjlighet att åberopa 36 § AvtL även i kommersiella förhållanden, det konsumentskyddsliga huvudsyftet till trots. Faktum är att det precis som framställs i propositionen ibland lämnas anbud av ”take it or
leave it”-karaktär där en svagare part tvingas ingå avtal som kan innehålla oskäliga
avtalsvillkor.27
2.4.3 Jämkning av avtalsvillkor
Grundförutsättningen för att jämkning i enlighet med 36 § AvtL ska ske är att ett avtalsvillkor är oskäligt, vilket utläses ur paragrafens första mening. Varken i proposition eller förarbete
23 Proposition 1975/76:81 s. 164 ff. 24 Proposition 1975/76:81 s. 166.
25 Gorton, L, Samuelsson, P, Kontraktuella viten, s. 87. 26 Proposition 1975/76:81, s. 142.
har någon närmre definition givits eftersom syftet var att ge domstolar vidgad möjlighet att jämka avtalsvillkor.28 Särskilda riktlinjer krävs dock för att en skälighetsbedömning inte ska bli allt för godtycklig. Ledning går i begränsad mån att finna i förarbeten men ett utfall kan trots det vara svårt att förutse och en jämförelse mellan den klausul som är aktuell för
jämkning och något annat, exempelvis handelsbruk, måste göras.29 Skulle en jämförelse visa sig omöjlig att realisera, eftersom underlag saknas, leder det till stor osäkerhet i bedömningen av klausulens skälighet.30
Det finns inte heller något krav på en specifik tidpunkt för en skälighetsbedömning i generalklausulens mening. Tvärtom så har den i förarbeten stadgade ståndpunkten att tidpunkten för skälighetsbedömning kan variera fastställts genom praxis. Fastställandet har skett genom att belysa den möjlighet som i förarbeten ges att inte enbart jämka ett villkor med avseende på relationerna vid avtalets ingående utan även efter förändrade förhållanden alltefter avtalets fortskridande, omständigheter i övrigt eller parternas inbördes förhållande sett till styrka och storlek.31
Ur generalklausulsutredningen utläses att bedömningen för ett eventuell jämkande av friskrivningsklausuler härrör till avtalets ingående vare sig part under avtalsingåendet agerat klandervärt eller inte.32 Som ett led i detta har Kleineman förespråkat att det redan i ett uppdragsavtal bör ställas krav på uppdragstagaren i rådgivningsfrågor att precisera uppdrag, syfte, tillvägagångssätt och den slutliga användbarheten av rådgivningen redan vid
avtalstecknandet. 33 Specificeras det inte eller används oprecisa formuleringar ökar risken att en stadgad klausul jämkas eller helt åsidosätts med stöd av 36 § AvtL.
I NJA 2012 s. 597 har HD resonerat kring jämkning av vitesklausuler när en entreprenör är beroende av flera leverantörer. Skulle samtliga leverantörer misslyckas med att fullgöra avtalsförpliktelser i tid och till följd av de enskilt ingångna avtalen vara skyldiga att erlägga vite finns det enligt HD inga hinder för överkompensation i 36 § AvtL. Resonemanget har sin grund i att en avtalspart, som ingår avtal vari vitesklausul finns stadgad, “har [...] typiskt sett
28 Proposition 1975/76:81, s. 107.
29 Grönfors, K, Dotevall, R, Avtalslagen: en kommentar, s. 240 ff. 30 Ramberg, C, Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, s. 180.
31 Ramberg, C, Ramberg, J, Allmän avtalsrätt s. 176 f. 32 SOU 1974:83 s. 133 f.
tagit på sig en till beloppet bestämd risk om parten inte fullgör sin prestation enligt
avtalet”.34 Beställare kan därmed i liknande fall tjäna pengar på att leverantörer inte fullgör avtalsförpliktelser eftersom kompensationen kan bli större än den faktiska skadan. I
domskälens nionde punkt fastställde HD att endast i undantagsfall, när ersättningen blir oskäligt stor, kan 36 § AvtL om jämkning av de avtalade villkoren bli aktuellt.
När det kommer till kommersiella avtalsförhållanden till vilka AvtL är dispositiv rätt framgår av 1 § att den tolkning som kan ske med stöd av handelsbruk och sedvänja har företräde framför den dispositiva rätten under förutsättning att sedvänjan inte är att betrakta som oskälig. Skulle svaret i ett spörsmål inte kunna ges med hjälp av sedvänja eller den
dispositiva rätten kan det i förekommande fall bli aktuellt med en analogisk rättstolkning från närliggande rättsområden.35 Grönfors med flera har till stöd för detta anfört ett resonemang att den dispositiva rätten på avtalsrättens område blir halvtvingande i den mån att de rättsliga reglerna tillämpas som jämförelsenormer när skäligheten i ett eller flera avtalsvillkor ska bestämmas, en bedömning som sker helt och hållet i förhållande till lagstiftarens, i förarbeten, framarbetade lösningar.36
Historiskt sett har en bedömning av ett avtalsvillkors giltighet gjorts på ett binärt sätt, antingen håller avtalsvillkoret eller också åsidosätts klausulen helt.37 Christina Ramberg har framfört åsikten att ett eftersträvansvärt sätt att tillämpa rätten är att, likt skiljemännen i KPMG-fallet38, utföra en skälighetsbedömning eftersom det i ett större perspektiv kan ge ersättning utan att stirra sig blind på om skadan förorsakats av grov vårdslöshet.39
2.4.4 Underlägsen ställning
I andra stycket i generalklausulen i 36 § AvtL ges vikt åt rekvisitet underlägsen ställning i avtalsförhållandet. I det fall att en part är konsument är det ostridigt att denne intar en
underlägsen ställning i relation till motparten.40 Detta inte minst eftersom ett av huvudsyftena
34 Se HD:s domskäl i NJA 2012 s. 597. 35 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 85. 36 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 29.
37 Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsningar, reklamation, rådgivaransvar,
skadeståndsberäkning och prisavdrag, s. 930.
38 Se avsnitt 4.3 om KPMG-fallet.
39 Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsningar, reklamation, rådgivaransvar,
skadeståndsberäkning och prisavdrag, s. 929.
med generalklausulsutredningen var att komplettera det konsumentskydd som ges i olika konsumentskyddslagrum, exempelvis konsumentköplagen.
Genom förarbeten och praxis har det diskuterats vad som krävs för att en av parterna ska betraktas som underlägsen den andre. I kommersiella avtal kan det finnas klara fall som tyder på att en part innehar en underlägsen ställning. Som exempel kan en småföretagare inte tänkas ha någon direkt förhandlingsstyrka att påverka villkor när avtal med en stor koncern ska ingås. Det kan leda till att småföretagaren tvingas ingå ett rent standardiserat avtal helt utformat av motparten. Generalklausulsutredningen lade vikt vid tvingande förfarande likt det som nämndes ovan och menade på att situationer där ett avtalstecknande framtvingats bör vara en situation där jämkning med grund i 36 § AvtL oskälighetsrekvisit äger tillämpning.41
HD har vid flertalet tillfällen tagit ställning i frågan kring bedömningen av parts underlägsna ställning i avtalsförhållanden. Det står dock tydligt att någon tillämpning av generalklausulen inte enbart kan ske med fokus på underlägsen ställning, det krävs fortsatt att ett eller flera avtalsvillkor är att anse som oskäliga. I NJA 1979 s. 483 fastställde HD att ”den
omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning”.42 Från detta resonemang har författarna Jan och Christina
Ramberg argumenterat för att bedömningen av endera parts underlägsna ställning istället för företagens storlek bör ha sin utgång i att en av parterna i ett avtalsförhållande på grund av sin ställning på området eller sin tekniska, ekonomiska, administrativa eller juridiska
överlägsenhet haft möjlighet att utforma avtalsvillkor till sin fördel.43
41 Norlén, A, Oskälighet och 36 § avtalslagen, s. 34. 42 Se HD:s domskäl i NJA 1979 s. 483.
3. Ansvar och friskrivningar
3.1 Inledning
I ett avtalsförhållande kan parterna avtala om klausuler vari parts ansvar begränsas eller friskrivs. Detta kapitel har därför till syfte att redogöra för vilka olika alternativ som finns samt ge en kort beskrivning av räckvidden för en friskrivningsklausul. Kapitlet redogör även kort för ansvarsförsäkring och dess inverkan på en skadesituation i ett avtalsförhållande. 3.2 Ansvar
3.2.1 Ansvarsfriskrivningar
I det betänkande till generalklausulen som överlämnades till regeringen hade omfattande arbete lagts till diskussion kring ansvarsfriskrivningar och deras giltighet. Uppfattningen om att det bör finnas möjlighet att åberopa jämkning av ansvarsfriskrivningar med stöd av generalklausulen är tydlig i utredningen. Av osäkerhet var hur gränsen för tillåtna
ansvarsfriskrivningar skulle dras. Generalklausulutredningen gav uttryck för att en generell gräns för friskrivning vid grov culpa eller uppsåt var en alldeles för stelbent ståndpunkt.44 I efterhand har Hellner gett uttryck för att en friskrivning inte kan neutralisera en försummelse att lämna upplysning, såvida försummelsen inte är ringa.45
Den huvudsakliga uppfattningen i generalklausulsutredningen var att friskrivning från vårdslöshet för företag och för högt uppsatta tjänstemän utförande tjänster åt banker, försäkringsbolag och dylika förhållanden normalt sett var olämplig.46Emellertid är
omständigheterna i övrigt aldrig desamma, varför frihet i bedömning och ställningstagande lämnas åt domstolar. Närmre reglering utformades därför inte, varken i förarbete eller lagtext.
Enligt den mening som Bernitz redogör för är en friskrivningsklausul ett eller flera villkor “genom vilka den ena parten friskriver sig från eller begränsar ansvar eller förpliktelse som
annars skulle ha åvilat honom enligt dispositiv rätt”.47 Lundmark å sin sida menar att någon helt erkänd definition av uttrycket är svår att fastställa, men att det Bernitz skriver ligger i rätt linje. Lundmark framhåller att en friskrivningsklausul förändrar förutsättningarna för
44 SOU 1974:83 – Generalklausul i förmögenhetsrätten, s. 176 ff. 45 Hellner, J, Speciell avtalsrätt II, II häftet s. 120.
46 SOU 1974:83 – Generalklausul i förmögenhetsrätten s. 178 och von Post, C-R, Studier kring 36 § avtalslagen
med inriktning på rent kommersiella förhållanden, s. 206.
bedömningen huruvida ett kontraktsbrott föreligger, inte minst med utgångspunkt i att
skadelidande part förlorar den rätt att göra gällande för kontraktsbrott i den mening dispositiv lag i annat fall hade medfört.48 Den ståndpunkten att en friskrivningsklausul begränsar för skadelidande att göra gällande att ett kontraktsbrott har skett och utkräva ersättning därav framställs också av Jan och Christina Ramberg.49
Inom fastighetsrätten har det i praxis fastställts att det vid fastighetsförsäljning genom en generell friskrivning enbart är möjligt att friskriva sig från påföljder på grund att dolda fel, vid andra fel än dolda fel krävs att säljande part särskilt specificerat friskrivningen. För generella friskrivningsklausulers giltighet krävs bedömning likt den HD gjorde i NJA 1981 s. 400. I fallet förelåg dolda fel efter ombyggnad av säljande part, tillika fackman. HD dömde i köparens fördel och den generellt formulerade friskrivningsklausulen blev utan verkan med anledning av säljande part yrke.
3.2.2 Ansvarsbegränsningar
En avtalsklausul vari en ansvarsbegränsning stipuleras innebär att en part begränsar sitt ansvar för utförandet av det som åligger denne i enlighet med vad som i övrigt står föreskrivet i avtalet. Ansvaret kan exempelvis vara begränsat till ett på förhand bestämt belopp eller ett belopp baserat på det arvode som betalats ut till följd av avtalet. Trots ordalydelsen införlivas en klausul i avtalet inte enbart med syfte att friskriva en part från ansvar. I många fall en ansvarsbegränsning att betrakta som en riskfördelning mellan parterna genom att part med ansvarsbegränsning i avtal lyfter över en del av sin risk på motparten och på så vis skapar en mer gynnsam utgångsposition för sig själv. I vissa fall har det liknats vid och benämnts som en partiell friskrivningsklausul.50 Brukligen bestäms en
ansvarsbegränsning gällande endast till en viss typ av skada, det kan röra sig om både direkt och indirekt skada eller följdskada.51 För exempelvis advokater finns begränsat utrymme att friskriva sig från ansvar för generell rådgivning, inte minst med hänsyn till god advokatsed.52 Det är som tidigare nämnts lagreglerat att vissa typer av rådgivare, däribland advokater och revisorer, ska teckna ansvarsförsäkringar för de tjänster som ska utföras. Christina Ramberg
48 Lundmark, T, Friskrivningar, s. 34 ff.
49 Ramberg, J, Ramberg, C, Avtalsrätten: En introduktion, s. 212. 50 Taxell, L-E, Avtal och rättsskydd, s. 455 ff.
51 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 392 ff.
anser att en part som är tvingad att teckna ansvarsförsäkring också löper större risk att få en ansvarsbegränsningsklausul jämkad med grund i 36 § AvtL.53
Det är inte helt orimligt att tänka sig att endera part i ett avtal kan begränsa sin risk på annat sätt än genom en ansvarsbegränsning, ändå tenderar ansvarsbegränsningar att införlivas i allt fler avtal.54 Det kan vara problematiskt om ena avtalsparten åtar sig att utföra en tjänst eller uppdrag och sedermera erhåller arvode för det men samtidigt frånsäger sig allt ansvar för utförandet.55 En ansvarsbegränsnings skälighet brukar därför bedömas efter två kriterier,
ansvarsbegränsningens innehåll/effekt och orsaken till den uppkomna skadan.56 Lundmark
har i sin avhandling gett uttryck för att möjligheterna att införliva friskrivningsklausuler i avtal enbart torde vara begränsade till skada med lindrigare grad av vårdslöshet än grov, med hänvisning till den gällande generalklausulen.57
3.2.3 Kontroll av friskrivningsklausuler
Friskrivningsklausuler kan kontrolleras rättsligt på ett antal olika sätt. Bernitz har radat upp tre typer: dold kontroll, öppen kontroll och en näringsrättslig eller marknadsrättslig metod.58 Den enskilt största anledningen till att en rättslig kontroll överhuvudtaget behövs är att det i annat fall kan antas uppkomma friskrivningsklausuler och avtalskonstruktioner som är ofördelaktiga för en av parterna i ett avtalsförhållande, inte minst vid avtalsingående mellan aktörer av olika storlek.59 I vissa fall kan det till och med saknas kunskap eller möjlighet för en av avtalsparterna att identifiera och få en korrekt uppfattning av innehållet i en
friskrivningsklausul, varför kontroll är nödvändig för att upprätthålla en god affärskultur där den gemensamma partsviljan ska genomsyra avtalsinnehållet.
3.2.4 Öppen kontroll och dold kontroll
En öppen kontroll i domstolens regi sker med stöd av generalklausulen i 36 § AvtL och i vissa fall med stöd av allmänna rättsgrundsatser och principer, däribland
förutsättningsläran.60 Förutsättningsläran kan enligt motiv och förarbeten dock inte äga tillämpning förrän det fastställts att det omtvistade avtalsvillkoret inte är att betrakta som
53 Ramberg, C, Kontraktstyper, s. 132.
54 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 53 ff. 55 Ramberg, C, Kontraktstyper, s. 132.
56 Bengtsson, B, Ullman, H, Unger, S, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s. 133. 57 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 133.
58 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, s. 28. 59 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 86. 60 SOU 1974:83 s. 183.
oskäligt i generalklausulens mening, det kan exempelvis röra sig om riskfördelning som vid avtalstecknandet skett utefter felaktiga förutsättningar.61 Domstols kontrollmöjlighet var som tidigare nämnts62 en stor anledning till att formuleringen i generalklausulen lämnades såpass öppen för tolkning i de mer specifikt individuellt utformade fallen och inte bara på
standardiserade villkor. Ett uttalat syfte var att vidga möjligheterna till tillämpning samtidigt som ett bredare spektrum av rekvisit möjliggjorde en utfasning av de gamla
generalklausulerna.63
Det som brukar benämna som dold kontroll utgår från domstolens dömande funktion. Häri ligger att det är domstolarna, främst HD, som genom tolkning av avtalsvillkor i samband med sin rättsutövning ska verka vägledande för liknande situationer i framtiden. Den dolda
kontrollen, även kallad judiciell kontroll, sker till syfte att motverka bl.a. missbruk av avtalsfrihet i form av allt för långtgående eller oprecisa friskrivningsklausuler.64
Som exempel på den dolda kontroll som nämndes ovan belyser HD vikten av att en uppdragstagare preciserar och avgränsar sitt uppdrag i NJA 2001 s. 878 där en
värderingsmans värdering av fastighet kommit i tredje mans händer. I uppdragsavtalet var värderingsuppdraget begränsat till den del att den var “avsedd att ligga till grund för tvist”. Den skada som åsamkades en bank som lade värderingen som grund för en kreditgivning gick inte att härleda tillbaka till värderingsmannens uppdrag den vaga formuleringen till trots. Anledningen var i HD:s mening att banken till följd av formuleringen i begränsningen borde åtagit sig att kontakta värderingsmannen för att verifiera lämpligheten i att använda
värderingen som grund för en kreditgivning.65 Även om sakfrågan inte var att utreda en ansvarsbegränsnings räckvidd ger HD:s resonemang viss vägledning i och med att tydlighet och precisering av uppdragsbeskrivning förespråkas för att en upprätthålla en
ansvarsbegränsnings giltighet.
61 SOU 1974:83 s. 157 samt proposition 1975/76:81 s. 128. 62 Se avsnitt 2.4.3 om jämkning av avtalsvillkor.
63 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 112. 64 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 97. 65 Se HD:s domskäl i NJA 2001 s. 878.
3.3 Skadestånd
3.3.1 Allmänt om skadestånd
Huvudregeln inom den svenska skadeståndsrätten är att skadereglering främst har en
reparativ funktion och att skadevållare är den som ska ersätta skadelidande.66 Med det menas att skadelidande part ska ersättas och försättas i den ekonomiska situation som varit för handen i det fall att den skadevållande handlingen aldrig utförts. Utöver den reparativa funktionen kan skadestånd också ha en preventiv funktion och på så sätt fungera på ett avskräckande sätt för oönskade handlingar i liknande situationer i framtiden.67
Inom skadeståndsrätten tillämpas en lära som benämns adekvat kausalitet. Den innebär att existensen av ett orsakssamband, kausalitet, mellan handling och uppkommen skada utreds. I det fall att ett orsakssamband anses föreligga utreds senare hur starkt samband, adekvans, handling och skada kan anses ha. Ofta förespråkas det att ”det ligger i farans riktning” att ett visst handlande ger upphov till den för fallet specifika skadan.68 I förarbeten redogörs för att en skada inte får vara allt för svårförutsebar för att rätt till skadestånd ska föreligga.69
3.3.2 Kontraktuellt skadestånd
I den inomobligatoriska skadeståndsrätten brukar man tala om möjligheter för skadelidande att begära skadestånd i enlighet med två principer, positivt respektive negativt
kontraktsintresse. Det positiva kontraktsintresset är den princip som ersätter i den
skadelidande i den utsträckning som krävs för att likställa situationen som om avtalet hade fullgjorts på riktigt sätt.70 Det negativa kontraktsintresset är det som ersätter skadelidande i den utsträckning som krävs för att försätta denne i samma situation som om avtalet inte hade ingåtts överhuvudtaget.
Det kontraktuella skadeståndet är fastställt genom avtal medan svensk rätt behandlar
utomobligatoriska förhållanden, det vill säga förhållanden där det inte föreligger ett avtal som reglerar skadeståndsanspråken mellan parterna. 1 kap 1 § SkL fastställer hur bestämmelserna om skadestånd ska tillämpas om annat är särskilt föreskrivet i lag eller reglerat genom avtal. I avtal kan fastställas hur skadeståndet ska utgå vid skada eller åsidosättande av de
66 Hellner, J, Speciell avtalsrätt II, II häftet, s. 200. 67 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 39 ff. 68 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 204.
69 Bengtsson, B, Allehanda om skadestånd, s. 108 och Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 202 ff. 70 Herre, J, Ersättningar i köprätten, s. 301.
kontraktuella bestämmelserna i avtalet.71 SkL är således dispositiv med några undantag, bland annat ansvarsfriskrivningar. Det är inte möjligt att friskriva sig från ansvar för skada orsakad av uppsåt eller grov vårdslöshet, i vart fall inte för personskada.72
3.3.3 Subjektiva rekvisit i SkL
Inom skadeståndsrätten brukas ett begrepp som kallas culparegeln, med ansvar enligt
culparegeln menas ansvar för oaktsamhet eller vårdslöshet. Utöver det ovan nämnda används termen dolus som är den latinska termen för uppsåt. I SkL benämns rekvisiten som
oaktsamhet och uppsåt. Rekvisitet uppsåt är inte av större vikt inom skadeståndsrätten eftersom handlingarna uppsåtliga handlingar är mer frekvent förekommande i straffrättsliga sammanhang.73
Ur 1 kap 1 § SkL kan utläsas att lagen är av dispositiv funktion och därmed tillämpbar endast i det fall att annat inte är föreskrivet av avtal, lag eller vad som följer av skadeståndsrättsliga principer. Skulle avtalsreglering av skadestånd saknas eller oklarheter medföra
tolkningssvårigheter blir SkL åter tillämpbar.74
Grov vårdslöshet som rekvisit har betydelse för giltigheten av friskrivningar. Inom kontraktsförhållanden föreskrivs att en ansvarsbegränsning är utan verkan när grov vårdslöshet föreligger. Det finns dock ingen enhetlig definition för begreppet grov vårdslöshet, utan innebörden måste tolkas olika beroende på sammanhang och regel det förekommer.75
3.3.4 Konkurrerande skadeorsaker
Som ett avsteg från den generellt tillämpade adekvansbedömningen76 belyser HD i NJA 2012 s. 597 en metod som benämns konkurrerande skadeorsaker. Problem i den inomobligatoriska skadeståndsrätten uppstår när två, eller flera, skadeorsaker var för sig är tillräckligt starka för att orsaka den skada som sedermera uppstått. Föreligger problem att avgöra den faktiska skadeorsaken, exempelvis om samtliga skadeorsaker inträffar under samma tidsperiod, råder enligt HD:s uttalande en enighet i nordisk doktrin om att samtliga skadeorsaker ska medföra
71 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 25 och Kleineman, J, Studier i kontrakts och skadeståndsrätt, s.
61ff.
72 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 91. 73 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 127 f. 74 Hellner, J, Försäkringsrätt s. 203.
75 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 149 f. 76 Se avsnitt 3.3.1 om adekvat kausalitet.
skadeståndsskyldighet.77 Samtliga skadevållare anses svara solidariskt för den uppkomna skadan, eftersom den reparativa funktionen för skadeståndet är det som ska uppfyllas. HD konstaterar även att samma principiella metodik även gäller i kontraktsförhållanden.78
I NJA 2012 s. 597 tillämpade HD också den teoretiska metod, innefattandes begreppen “nödvändiga och tillräckliga villkor”, som under en längre tid använts i rättsvetenskaplig litteratur. Nödvändiga villkor har sin grund i huruvida ett handlande är nödvändigt för en senare uppkommen skada. Skulle skada uppstå även utan samma handlande är det inte en nödvändig betingelse och ett orsakssamband anses därför inte föreligga mellan handlande och skada.
Det råder blandade meningar huruvida denna metod är lämplig vid rättstillämpning eller inte. I SvJT har Schultz uttryckt att det är en “radikal teoretisering” eftersom metoden tidigare ansetts vara en allt för osäker grund till bestämmandet av ansvarsförutsättningar i praktiska ansvarssammanhang, inte minst eftersom en sådan arbetsmetod med hänvisning till något mer övergripande teorier kan leda till att av domstol oförutsedda meningar kan tolkas in i metoden.79
3.3.5 Jämkning av skadestånd
Av 6 kap 2 § SkL föreskrivs att ett skadestånd kan jämkas till vad som är skäligt i det specifika fallet. Hänsyn ska tas till ”den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga
omständigheter”.80 En del i avgörandet för om skadestånd ska jämkas är den ekonomiska situationen hos ansvarig part. Förarbeten och doktrin tyder på att ett skadestånd som täcks av en ansvarsförsäkring aldrig ska nedsättas. Likaledes gäller de fall där skadevållande part borde ha tecknat en ansvarsförsäkring.81
Övriga omständigheter kan i enlighet med förarbeten tänkas utgöras av skadelidandes
eventuella medvållande eller skadevållarens vårdslöshet i utförandet av uppdrag eller arbete i att begränsa uppkommen skada. Vid medvållande i kontraktsförhållande hänvisas oftast till utomobligatoriska principer. Föga ledning finns i de avtalsrättsliga lagreglerna för i vilken
77 Se HD:s domskäl i NJA 2012 s. 597. 78 Se HD:s domskäl i NJA 2012 s. 597.
79 Schultz, M, Några frågor i kommersiell skadeståndsrätt, SvJT 2013 s. 1022. 80 Herre, J, Ersättningar i köprätten – Särskilt om skadeståndsberäkning, s. 667.
81 Ullman, H, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s. 112 och Hellner, J, Radetzki, M,
mån avsteg från SkLs regler föranleds av avtal, det vill säga när det särskilt har
överenskommits, kan tolkas av avtalet eller i övrigt ändå framgår av oskrivna rättsgrundsatser för den aktuella avtalstypen.
Ser man till motiven till 1 kap 1 § SkL så framgår det att domstolarna inte har några större restriktioner att skapa regler om kontraktsmässigt skadeståndsansvar. Detta avviker från SkLs bestämmelser. Domstol har också möjlighet att i avtalsliknande situationer, där
kontraktsförhållande saknas, utdöma skadestånd enligt nystiftade regler.82
3.4 Ansvarsförsäkring
Inom företagsförsäkringar finns en speciell försäkringstyp som benämns ansvarsförsäkring. En ansvarsförsäkring är tecknad för att täcka skador som ett företag, dess anställda eller dess produkter orsakar gentemot annan part. Precis som för en hemförsäkring kan
försäkringstagaren själv välja vilket belopp och vilken verksamhet som ska försäkras och erlägger därefter en premie för detta. Ullman uttrycker att “det är försäkringstagaren som
avgör vilket belopp han är beredd att betala premie för inom ramen för vad
försäkringsgivaren kan erbjuda”.83 Ett liknande resonemang har Christina Ramberg framfört i SvJT och hon är av åsikten att när det föreligger ett uppdragsavtal och ett uppdragsarvode utgår är en del i detta en summa som uppdragstagaren ska använda för att teckna en
ansvarsförsäkring för utförandet av uppdraget.84
Genom historien har det vid ett flertal tillfällen väckts kritik mot att en ansvarsförsäkring täcker försäkringstagarens eget culpösa handlande. Inte minst har Lundstedt gång efter annan poängterat att det strider mot skadeståndsrättens preventiva funktion. Visserligen medför en skadeersättning oftast även att försäkringstagaren tvingas utge en självrisk men så länge skadan i övrigt täcks av försäkringen är det svårt att argumentera för att den preventiva funktionen uppehålls. Hellner håller förvisso med Lundstedt i dennes argumentation men säger vidare att avskaffande av ansvarsförsäkringar är ett allt för långt steg att ta för ett i sammanhanget litet problem.85
82 Bengtsson, B, Om jämkning av skadestånd, s. 211 f.
83 Ullman, H, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s. 150. 84 Ramberg, C, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s. 148. 85 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 390 ff.
Den allmänna uppfattningen, även om röster också höjts gällande motsatsen, angående en ansvarsförsäkring är att ersättning ska lämnas i proportion till det juridiska skadeståndsansvar som föreligger efter en viss skadesituation. Någon ersättningsplikt för ett moraliskt
skadeståndsansvar anses alltså inte föreligga enbart baserat utefter det faktum att en ansvarsförsäkring har tecknats och skulle kunna tänkas täcka ett skadebelopp.86
Advokatsamfundet har framfört att ”ansvarsbegränsningen måste uppenbarligen anpassas
efter uppdragets karaktär”.87 Som skäl till att inte helt anpassa ansvarsbegränsningen till det
belopp som täcks av advokatens ansvarsförsäkring är att det i ett förlikningsförfarande skulle påverka å det negativa för skadevållande advokat.
Utgångspunkten, det vill säga såvida annat följer av avtal, för vilka krav en ansvarsförsäkring ställer för att ersättning ska lämnas är enligt Hellner desamma som för uppkommet
skadeståndsansvar, culpa samt strikt ansvar. Noterbart är, såvida annat inte är avtalat, att grov culpa eller dolus täcks av en ansvarsförsäkring varvid diskussionen gällande ersättningens koppling till skadeståndet preventiva funktion tar ny fart.88
Kleineman har fört ett resonemang för att i jämkningsförfarandet göra en bedömning utefter vilket försäkringsskydd en skadevållare borde ha.89 Skiljemännen i KPMG-fallet90 resonerar på samma sätt och enligt deras mening kan inte ett längre krav ställas än att en
försäkringskostnad står i naturlig proportion till den dagliga verksamhetsomfattningen.
86 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 395 ff.
87 Ullman, H, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s. 60. 88 Hellner, J, Försäkringsrätt s. 394 f.
89 Kleineman, J, Rådgivarens informationsansvar, SvJT 1998 s. 206. 90 Se avsnitt 4.3 om KPMG-fallet.
4. Rättspraxis
4.1 Inledning
Detta kapitel refererar den skiljedom, KPMG-fallet, som låg till grund i problembakgrunden med syfte att läsaren ska få en fördjupad förståelse för hur en skälighetsbedömning av en avtalsklausul kan gå till.
4.2 Allmänt om skiljedom
I svensk avtalsrätt är som tidigare nämnts avtalsparter ömsesidigt fria att avtala om de villkor de själva anser är passande utefter den situation som ska regleras. För att påskynda
förfarandet vid en eventuell tvist och hemlighålla vissa känsliga uppgifter förekommer det att en skiljeklausul inkluderas i avtalet. Detta innebär att tvisten prövas av en skiljenämnd istället för allmän domstol. Normalt sett tillämpas en sekretessbestämmelse, såvida parterna inte avtalat om annat, för skiljeförfarande vid de två största skiljedomsinstituten i Sverige, Stockholms Handelskammare (SCC) och Internationella Handelskammaren (ICC).91
Såvida parterna inte avtalat om annat är ett vanligt tillvägagångssätt, vid ett tvåpartsavtal, att vardera part utser en skiljeman och att skiljemännen gemensamt utser en tredje skiljeman.92 Skiljemännen är sedermera de som prövar tvisten och är därför att likna vid ett substitut till domare i allmän domstol. En skiljedom i Sverige har i rättsvetenskaplig mening ingen som helst prejudicerande verkan eftersom skiljedomsinstituten är separerade från allmän domstol. 4.3 Skiljedom (KPMG-fallet)
KPMG hade på uppdrag av Profilgruppen åtagit sig att utföra en finansiell due diligence av ett målbolag i Tyskland, PWG, som Profilgruppen avsåg att förvärva. KPMG avlämnade en slutrapport för uppdraget vari det fastställdes att den värdering som tidigare gjorts av PWG var rättvisande.
Profilgruppen förvärvade i sin tur PWG och den totala köpeskillingen uppgick till 15 736 050 kronor (1 700 000 euro). En tid därefter förlorade PWG, till följd av ett borgensåtagande gentemot ett dotterbolag baserat i USA, hela sitt värde. Detta borgensåtagande hade KPMG inte uppmärksammat Profilgruppen på i den rapport som avlämnades, det hade istället endast
91
http://www.dagensjuridik.se/2012/05/avtala-redan-fran-borjan-om-att-sekretessen-ska-galla-aven-vid-ett-skiljeforfarande.
92
kort konstaterats via mail att Profilgruppen möjligen borde se över möjligheterna att kontakta amerikanska konsulter. Elva månader efter förvärvet sålde Profilgruppen sitt innehav i PWG och erhöll 1 euro i köpeskilling.
För utförandet av uppdraget utgick ett arvode om 411 410 kronor till KPMG. I
uppdragsavtalet, av KPMG standardiserat för liknande uppdrag, hänvisades till KPMGs allmänna bestämmelser vari det stadgades att KPMGs skadeståndsansvar var begränsat till ett belopp motsvarande dubbla arvodet, det vill säga 822 820 kronor.
I skiljenämnden anförde Profilgruppen att KPMG försummat att utreda och delge
förhållanden som enligt Profilgruppens mening omfattades av uppdraget och menade vidare att ett förvärv aldrig hade fullgjorts om all senare framkommen information delgivits i rapporten. Den uppstådda skadan uppgick enligt Profilgruppen till erlagd köpeskilling minus erhållet belopp vid försäljningen. Vidare yrkade Profilgruppen på återbetalning av erlagt arvode eftersom uppdraget inte fullgjordes avtalsenligt.
KPGM bestred den påstådda försummelsen med hänvisning till en ansvarsbegränsning i uppdragsavtalet och de allmänna bestämmelser som angetts som komplement därtill. Däri stadgades att KPMG friskrivit sig från ”indirekta skador och följdskador” samt en
begränsning av ansvaret uppgående till två gånger uppdragsarvodet. KMPG bestred att reklamationen av uppdraget skett i rätt tid och att Profilgruppen hade rättslig grund för sitt yrkande om återbetalning av uppdragsarvodet.93
I domskälen resonerade skiljenämnden kring det stadgade beloppet för ansvarsbegränsningen och framför att ”beloppsbegränsningen är vidare satt så, att den inte ens är i närheten av vad
som hänsyn till KPMG:s naturliga skydd genom ansvarsförsäkring framstår som
motiverat”.94 Som skäl till jämkning framhöll skiljemännen KPMGs underlåtenhet att ge ”uppdragsgivarens möjligheter att skydda sig mot sådan skada som föranlett det
ifrågavarande anspråket, t.ex. genom att teckna försäkring”. Skiljemännen uttalar sig om
ansvarsförsäkring hos uppdragstagande part och säger ett längre krav än att en
försäkringskostnad står i naturlig proportion till den dagliga verksamhetsomfattningen inte
93 Profilgruppen AB mot KPMG, s. 3. 94 Profilgruppen AB mot KPMG, s. 40.
kan ställas.95 Utöver försäkringsaspekter utreder skiljemännen också till vad för typ av skada som uppkommit och vilket samband den kan anses ha med uppdraget. Skiljemännen framför att avtalsparter redan i förhandlingsstadier har möjlighet att precisera och exemplifiera de situationer som enligt deras mening ska leda till att ansvar för skada begränsas.96
Underlåtenhet att precisera uppdragsavtal som leder till i en allmänt skriven
ansvarsbegränsning av det slag som nu var aktuell resulterar enligt skiljemännen i en situation där avtalsbalansen åsidosätts. Skiljemännen anser att det är olämpligt att friskriva sig från krav på prestation på det sätt som KPMG i fallet gör.97
Ett scenario där skadan ses som en följd av brott mot ett i avtalet centralt åtagande kan i skiljemännens ögon ge ökade möjligheter till jämkning av ansvarsbegränsningen jämfört med ett fall där allmänna lojalitetsgrundsatser av mer sekundär karaktär i förhållandet är
ouppfyllda.98
Enligt skiljemännens bedömning, efter sammanställning av samtliga omständigheter, var ansvarsbegränsningen oskäligt låg varför avtalsvillkoret jämkades och ett skadestånd uppgående till ett belopp motsvarande tjugo gånger arvodet, drygt 8 000 000 kronor, utdömdes.
Skiljedomen har efter att KPMG fört klandertalan i Svea Hovrätt blivit offentlig.99
Klandertalan väcktes med grund i att en av skiljemännen, Axel Calissendorff, varit jävig i och med att hans arbetsgivare företrädde motparten till KPMG i en annan tvist. Domen ogiltigförklarades på jävsgrunden i Svea Hovrätt.
95 Profilgruppen AB mot KPMG, s. 39. 96 Profilgruppen AB mot KPMG, s. 40. 97 Profilgruppen AB mot KPMG, s. 40. 98 Profilgruppen AB mot KPMG, s. 39. 99 RH T 1085-11.
5. Analys
5.1 Inledning
För att kunna besvara har vi valt att analysera informationen som presenterats i
referensramens deskriptiva framläggning. För flera av de påvisade diskussionspunkterna är det svårt att ge ett generellt svar.
5.2 Grundläggande avtalsprinciper
Det kan diskuteras vilken roll de olika allmänna rättsgrundsatserna100 har i bedömningen av en avtalsklausuls giltighet. Enligt den mening Strömholm redogör för ger ett strikt
förhållningssätt bilden att grundsatserna verkar som riktlinjer eller principeroch inte som rättsregler med hänvisning till det oprecisa innehållet i satserna. Att jämka ett eller flera avtalsvillkor med stöd av 36 § AvtL måste anses stå i strid med den tidigare nämnda tillitsprincipen101, eftersom avtalspart inte kan förlita sig på att det ingångna avtalets förpliktelser nödvändigtvis kommer att fullgöras.
I ett tidigare skede av uppsatsen belystes den negativa avtalsfriheten102, frågan är dock hur stark den egentligen kan tänkas vara. Mellan två jämlika parter finns det ingen anledning att tvivla på att en möjlighet att avstå från avtalsingående faktiskt existerar, frågan är om den möjligheten lika stor när en mindre aktör ska teckna ett avtal med ett multinationellt företag vars förhandlingsstyrka och erfarenhet långt överskrider den mindre aktören? För många mindre aktörer finns ingen alternativ motpart och de tvingas till att teckna avtal med en större motpart som kan diktera avtal efter egen vilja. Det är inte helt otänkbart att det i
förekommande fall till och med upplevs som ett tvång att ingå avtal där motparten dominerat förhandlingarna för att överhuvudtaget kunna säkerställa verksamhetens fortlevnad.
5.3 Jämkning av avtalsvillkor
Grundförutsättningen för att kunna jämka ett avtalsvillkor är som tidigare nämnts att avtalsvillkoret är oskäligt.103 Det är tydligt att någon klar eller definitiv definition för vad oskäligt är inte går att finna i dagens rättskällor, istället måste en bedömning göras i varje enskilt fall. Detta kan medföra svåra tolkningssvårigheter av begreppet, inte minst för
100 Se avsnitt 3. om rättsgrundsatser. 101 Se avsnitt 2.2.2 om tillitsprincipen. 102 Se avsnitt 2.2.1 om negativ avtalsfrihet. 103 Se avsnitt 2.4.3 om jämkning av avtalsvillkor.
oerfarna aktörer, något som skapar en stor osäkerhet för vilken typ av avtalsvillkor som är acceptabla eller inte.
Det står också tydligt att bedömningen för huruvida en näringsidkare är att betrakta som underlägsen inte på förhand går att avgöra genom en generell tolkning. Att rekvisitet underlägsen part lämnas öppet innebär också att den aktör som anses ha en underlägsen ställning i ett avtalsförhållande kan vara i överlägsen ställning i ett annat avtalsförhållande. Det avgörande i frågan blir hela tiden förhållandet gentemot motparten. I de flesta fall borde aktörerna själva med lite självinsikt kunna bedöma huruvida det föreligger risk att det vid en bedömning skulle fastställas att endera part är av underlägsen ställning. En sådan insikt borde leda till försiktighet och noggrannhet hos part för att undvika att avtalsvillkor ska bli föremål för jämkning i ett senare skede.
Enligt vår mening är en det ett önskvärt med ett öppet rättsläge eftersom varje enskilt fall är unikt, det ger domstol slutordet i varje uppkommen tvist. Skulle lagstiftare stifta en allt för omfattande lagtext skulle den först och främst bli väldigt mödosam att ta till sig med alla de undantag den skulle medföra. Troligen skulle det också resultera i problem när parter skulle kunna utnyttja sin i lagtext definierade ställning och domstols möjlighet att bedöma i det enskilda fallet inskränks.
En part som anser att ett avtalsvillkor inte ska jämkas bör, avtalsfriheten och pacta sunt servanda till trots, framföra ett resonemang för varför det i det specifika fallet inte är lämpligt att jämka avtalsvillkoret. Det kan göras genom att lägga stor vikt vid en argumentation för att avtalstyper och affärsmässiga relationer är specifika eller inarbetade parterna emellan.
36 § AvtL fyller en väsentlig funktion i den juridiska tolkningen av avtalsvillkor eftersom möjligheterna till avtalstecknande med oskäliga avtalsvillkor begränsas. Det är dock problematiskt när domstol genom jämkning av klausuler påverkar avtalsrelationer
näringsidkare emellan, eftersom avtalsbundenheten kan ifrågasätts. En avtalspart ingår trots allt ett avtal med syfte att utföra en prestation och för att relationen ska fungera på ett
erforderligt sätt parterna emellan krävs en förutsebarhet. Med det menar vi att avtalsparterna ska kunna förvänta sig att det tecknade avtalet kommer att efterlevas enligt de bestämmelser som gemensamt formulerats.
