En uppsats om kontraheringsplikten för dominerande företag

(1)

UPPSALA UNIVERSITET

Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt

En uppsats om kontraheringsplikten för dominerande företag

Datum: 2011-01-20

Kandidatuppsats HT 2010

Författare: Martin Borgquist

Handledare: Mats Nordenborg

(2)

Sammanfattning

I denna uppsats behandlas dominerande företags rättigheter och skyldigeter vid affärsförbindelser. Vad som står i fokus är under vilka omständigheter de allmänna principerna om äganderätten, konkurrensfrihet, näringsfrihet och avtalsfrihet åsidosätts i den effektiva konkurrensen namn. Det finns sådana omständigheter som gör att företag inte själva får välja om de vill ingå avtal med andra företag eller inte, utan en kontraheringsplikt föreligger. Frågan när sådana omständigheter uppträder är den första av uppsatsens två frågeställningar. Den andra frågeställningen är om och hur dominerande företag kan undkomma kontraheringstvånget. De rättsliga delar som behandlas är inom konkurrensrätten, rörande dominerande ställning, och missbruk därav.

Vad som framkommit är att dominans och kontraheringsplikt inte har att göra med ett företags absoluta storlek. Begreppet dominerande ställning måste förstås mot den relevanta marknaden, och ett företag kan vara i princip hur litet som helst, men ha en sådan dominerande ställning är kontraheringstvång som regel föreligger. Detta råder när ett företag kontrollerar en så kallad nödvändig nyttighet. Det är en produkt, det vill säga en vara, tjänst, anläggning eller struktur som är nödvändig att ha tillgång till för att kunna bedriva verksamhet på en viss marknad. Enligt praxis kan produkten både vara av materiellt som immateriellt slag. Det finns dock vissa skillnader i villkor för när kontraheringsplikt som regel föreligger för de båda. För både materiella som immateriella produkter gäller att produkten är oundgänglig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva verksamhet. Den huvudsakliga skillnaden är att för att immateriella produkter ska omfattas av kontraheringsplikten ska den efterfrågade produkten användas till uppkomsten av en helt ny produkt. Detta är inget krav för materiella produkter, utan en konkurrent kan använda den efterfrågade produkten på exakt samma vis som det dominerande företaget. Särskilt två rättsfall har varit framträdande för ämnet. För materiella produkter är fallet Bronner vägledande och för immateriella produkter är fallet Magill vägledande. Dessa två fall behandlas i uppsatsen.

När ett dominerande företags produkt efterfrågas av ett annat företag kan det dominerande företaget visa på att den efterfrågade produkten egentligen inte är nödvändig ur ett konkurrensperspektiv. Ett dominerande företag kan också visa på objektivt godtagbara skäl till att neka affärsförbindelse. Dessa skäl kan bland annat vara att det efterfrågande företaget drar dåligt rykte över det dominerande företaget eller att de har dålig kreditvärdighet. Det finns även en möjlighet att göra affärsförbindelser oattraktiva för företag som vill ha tillgång till det dominerande företagets produkt. Det kan göras genom så kallad marginalpress. Dock fordras det stor försiktighet i vilket pris som tas ut då det finns risk för att överpris föreligger om priset inte speglar normala prisnivåer. Det innebär att en plötslig höjning av ett pris troligen inte går att genomföra, utan det optimala är att ha ett högt pris från första början.

Löpande i texten kommer vissa analyser att framträda, särskilt utmärkande torde detta vara i det fjärde kapitlet. Analysen fortsätter sedan i ett fristående analyskapitel. Uppsatsen avslutas med slutsatser samt med förslag på vidare studier över frågor som väcks under arbetes gång.

(3)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 1

1.1 Problemformulering ... 1

1.2 Syfte ... 2

1.3 Metod ... 2

1.4 Disposition ... 2

1.5 Avgränsning ... 2

2. Konkurrensrätten ... 3

2.1 Förbuden i KL 2 kap. 7 § och i EUF-fördraget artikel 102 ... 4

2.2 Avtals- och leveransvägran samt leveransavstängning ... 4

2.3 Dominerande ställning ... 5

3. Missbruk av dominans genom utestängande ... 7

3.1 Nödvändig nyttighet ... 8

4. Rättfärdigande av utestängande åtgärder ... 12

4.1 Effektivitetsvinster ... 12

4.2 Objektivt godtagbara skäl ... 13

4.2.1 Bristande kapacitet ... 13

4.2.2 Kreditrisker och bristande betalningsförmåga ... 14

4.2.4 Negativ publicitet ... 14

4.2.5 Avtalsbrott ... 15

4.3 Ogiltiga anförda skäl ... 15

4.4 Marginalpress ... 17

5. En frikostig doktrin som blivit lite strängare ... 18

6. Slutsatser ... 22

Källförteckning ... 23

(4)

1

1. Inledning

1.1 Problemformulering

Äganderätten är en grundläggande princip i det marknadsekonomiska systemet. Denna princip innebär att företag och enskilda har fri förfoganderätt över det de äger och de får själv bestämma hur det ägda ska utnyttjas och förvaltas. Äganderätten är juridiskt skyddad genom Europakonventionen artikel 1 och RF 2 kap. 18 §. Ingripande i äganderätten får dock ske enligt proportionalitetsprincipen för att tillgodose allmännyttan.¹ Under äganderätten står flera andra principer. Näringsfriheten är en av de grundläggande förutsättningarna för det marknadsekonomiska systemet. Med näringsfrihet förstås frihet i att etablera, utöva, förändra och lägga ner näringsverksamhet. Huvudregeln i svensk rätt är att allt utövande av näringsverksamhet är tillåten så till vida att det inte är uttryckligen förbjudet.² Den för denna uppsats viktigaste principen är den grundläggande friheten att konkurrera med andra företag på marknaden. Att konkurrens ska råda är en oskriven regel inom näringslivet vilket innebär att företag har rätt att konkurrera ut varandra från marknaden. Den fria konkurrensen inskränks genom den centrala lagstiftningen i brottsbalken om bland annat bedrägeri och utpressning, och genom den marknadsrättsliga lagstiftningen.³ Det finns en koppling mellan konkurrensfriheten och avtalsfriheten. Principen om avtalsfrihet som uttrycks i avtalslagen 3 § ligger bakom den förmögenhetsrättsliga lagstiftningen och har ett brett tillämpningsområde.

Friheten att välja med vem och om vad ett avtal ska ingås har dock vissa begränsningar och relationen till konkurrensfriheten innebär att avtal mellan företag som begränsar den effektiva konkurrensen är förbjudna. I vissa fall kan även företag som har en dominerande ställning vara konkurrensrättsligt skyldiga att ingå avtal.⁴

Genom åren har många fall rörande rättigheters omfattning för såväl materiella som immateriella produkter prövats av domstolar, både nationellt och på EU-nivå. Under vissa omständigheter kan ägaren, ett företag, till en produkt tvingas låta andra ta del av den. Att vägra andra nyttjande av en vara, tjänst, anläggning eller annan nyttighet (fortsättningsvis produkt) är enligt de svenska och europeiska konkurrensreglerna i vissa fall inte tillåtet. Det finns med andra ord förbud mot att vägra upplåta, sälja, hyra ut, ge tillträde till, samt mot att leverera en produkt till den som önskar köpa eller nyttja produkten.

Anledningen till att dessa regler finns är för att främja konkurrensen som i slutändan ska vara till godo för den enskilde konsumenten. En avvägning mellan konkurrensfriheten och avtalsfriheten har gjorts vilket ska skydda konkurrensen och konsumenter. Ett företag som tagit fram eller kontrollerar en produkt kan tvingas upplåta produkten till en konkurrent och tvingas därmed till ökad konkurrens vilket riskerar innebära minskade intäkter. Detta gäller, som nämnts ovan, bara under vissa omständigheter. Det är dock inte entydigt under vilka omständigheter ett företag kan vägra upplåta en produkt, vilket leder mig till två frågeställningar:

Under vilka omständigheter omfattas ett företag som huvudregel av kontraheringsplikt?

Vilka undantag från kontraheringsplikt finns det?

1 Bernitz, U. – Svensk och europeisk marknadsrätt I, 2 uppl. Norstedts Juridik, 2009, s. 37 f.

2 A.a s. 38 f.

3 A.a. s. 47.

4 A.a. s. 48.

(5)

2

1.2 Syfte

Syftet med denna framställning är att klargöra för under vilka omständigheter kontraheringsplikt aktualiseras för dominerande företag och att redogöra för vilka undantag det finns från denna skyldighet.

1.3 Metod

Denna framställning grundar sig i huvudsak på en klassisk rättsdogmatisk metod av anledning att svaren på uppsatsens frågeställningar står att utröna från rättskällor. Med tanke på att lagtexten på området är ringa utvecklad är praxis av stor betydelse, särskilt EU-domstolen har varit vägledande på området. Även vissa sekundära källor som meddelanden från kommissionen kan vara användbart som informationskälla, främst som komplement till EU- domstolens tolkningar.

1.4 Disposition

Denna uppsats disposition baseras på den disposition som är vanligt förekommande i domstolars bedömning huruvida ett företags leveransvägran utgör missbruk av dominerande ställning. Uppsatsen inleds med att de konkurrensrättsliga reglerna och innebörden av dominerande ställning diskuterats. Detta därför att det är centralt för förståelsen för vidare läsning att vara införstådd med konkurrensreglernas syfte, förbud och krav som följer av dominerande ställning. Efter att de grundläggande aspekterna av konkurrensreglerna har behandlats diskuteras missbruk av dominerande ställning, samt det centrala för uppsatsen, doktrinen för nödvändiga nyttigheter. I det färde kapitlet behandlas vilka rättigheter ett företag som kontrollerar en nödvändig nyttighet har för att rättsligen kunna undgå leveransplikt.

Slutligen följer en analys av doktrinens påverkan på företag och förändring med tiden, som följs en avslutande och sammanfattande diskussion.

1.5 Avgränsning

Det finns vissa skillnader mellan materiella och immateriella produkter avseende äganderätten. Den immaterialrättsliga lagstiftningen och dess relation till konkurrenslagen är alltför komplicerad för att uttömmande redogöra för i denna uppsats, varför jag inte kommer behandla det vidare ingående. Det finns dock vissa fall där det prövats om företag med immateriella produkter vägrat upplåta en produkt vilka kan bidra till att besvara uppsatsens frågeställning. Det finns två typer av missbruk av dominerande ställning, exploaterande och exkluderande. Då denna uppsats behandlar frågor rörande rättigheter och skyldigheter vid leverans kommer inte exploaterande missbruk diskuteras ingående. I vissa fall kan exploaterande missbruk höra ihop med exkluderande, eller användas som medel för att exkludera en konkurrent varför det är av visst intresse att ha med i en uppsats om missbruk genom utestängande åtgärder. Reglerna beträffande gruppundantag och kopplingsförbehåll tar även de för mycket plats för att diskuteras och är inte heller av intresse för denna uppsats.

Kopplingsförbehåll kan förvisso ha viss betydelse men uppsatsen utrymme omöjliggör en diskussion kring dessa regler.

(6)

3

2. Konkurrensrätten

EU-lagstiftningen, som moderniserades under början av 2000-talet ligger till grund för den svenska konkurrenslagen (2008:579), KL, och verkar jämsides med den nationella lagstiftningen. Således består konkurrensrätten i Sverige av både nationella regler och EUs regler. EUs grundläggande konkurrensregler finns i EUF-fördraget artikel 101, förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten och artikel 102, förbud mot missbruk av dominerande ställning. Dessa två artiklar speglas i svensk lagstiftning genom KL 2 kap. 1 § och 7 §.

KL och EUs konkurrensregler har som huvudsakligt mål att skydda en effektiv konkurrens.

I KL 1 kap. 1 § står att lagens ändamål är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

Enligt Wetter m.fl. anses en effektiv konkurrens bidra till ett bättre utnyttjande av samhällets resurser vilket är till fördel för konsumenterna. En bristande konkurrens anses hämma ett samhällseffektivt resursanvändande och leder till samhällsekonomiska kostnader. Exakt vad effektiv konkurrens innebär är dock inte preciserat i lagtext. Wetter m.fl. menar att en effektiv, eller fungerande, konkurrens allmänt råder på marknader som har många producenter och säljare, där produkterna är homogena och där företagen inte handlar i samförstånd med varandra och där inga väsentliga etableringshinder finns.⁵ Med andra ord kan konkurrensen förväntas fungera sämre på monopolistiska och oligopolistiska marknader, som den svenska alkoholmarknaden, bensinmarknaden, elmarknaden och i somliga aspekter även spel- och lotterimarknaden är exempel på.

Enligt Whish finns det flera syften med konkurrensreglerna, där det främsta syftet är att maximera välfärden för konsumenterna i form av ny teknik och bättre kvalitet. Ett annat syfte är att skydda konsumenterna från till exempel överprissättning av dominerande företag.⁶ Whish påpekar även att konkurrensreglerna har till syfte att skydda mindre företag mot större företag, och menar vidare att syftet att skydda konkurrerande företag kan motsätta sig målet att nyttomaximera för konsumenterna. Detta då mindre företaget tillåts vidareexistera på viss bekostnad av ett större företag trots att det mindre egentligen inte är tillräckligt effektivt för att klara det på egen hand. Att skydda mindre företag från att konkurreras ut av större kan framför allt stödjas på reglerna om missbruk av dominerande ställning.⁷

Att konkurrensreglerna i första hand finns till för att skydda konsumenterna, och inte enskilda kunder, konkurrenter eller leverantörer framgår även redan av förarbetena till 1993 års KL. Det gör emellertid även ett underordnat syfte med KL, och det är att främja utvecklingskraften i små och medelstora företag.⁸ Häri har förbudet mot missbruk av dominerande ställning särskild vikt och detta förbud gör det möjligt att ingripa mot dominerande företag som till exempel använder sig av underprissättning för att slå ut mindre företag från marknaden.⁹ I propositionen till 2008 års KL uttalas att syftet är att skydda samhällsekonomin och konsumenterna. Även konkurrenter nämns som skyddsintresse, främst genom att företag som bryter mot reglerna åläggs ersätta den skada som uppkommit till följd av överträdelsen.¹⁰

5 Wetter, Karlsson & Östman, Konkurrensrätt – en kommentar, 4 uppl., Thomson Reuters 2009 s. 9.

6 Whish, Competition Law 5 ed. Butterworths 2003, s. 18.

7 Whish s. 19 f.

8 Prop. 1992/93:56 s. 21 f.

9 Wetter m.fl. s. 10.

10 Prop. 2007/08:135 s. 66.

(7)

4

2.1 Förbuden i KL 2 kap. 7 § och i EUF-fördraget artikel 102

De konkurrensrättsliga reglerna bygger på förbudsprincipen. I KL uttrycks förbud mot vad företag får göra. Förbud för företag att missbruka en dominerande ställning finns reglerat i 2 kap. 7 § och denna regel har sin motsvarighet i EUF-fördraget artikel 102. För att artikel 102 ska vara tillämplig fordras att den dominerande ställningen gäller på den gemensamma marknaden och att missbruket påverkar handeln mellan medlemsstater på ett märkbart sätt.¹¹ KL tillämpas då företaget som misstänks missbruka sin ställning är dominerande på den svenska marknaden eller på en väsentlig del av denna, samt att missbruket har negativ effekt på marknaden. Missbruket kan ske både vertikalt det vill säga är mot kunder och leverantörer, och horisontellt det vill säga mot faktiska eller möjliga konkurrenter.¹² Missbruk av dominerande ställning kan ske genom exkluderande eller exploaterande förfaranden.

Som hittills framgått av texten behandlas även EUs konkurrensregler. För att förstå varför EUs regler och rättsfall från EU-domstolen är intressant och inte bara KL och svenska domstolars avgöranden måste det kort sägas att de nationella domstolarna och myndigheterna ska skydda de regler som EU-rätten upprättar. Av förarbetena till 1993 KL framgår att då den svenska konkurrenslagstiftningen likt EUs regler bygger på förbudsprincipen är EUs praxis vägledande för hur svenska domstolar ska tillämpa reglerna avseende konkurrensförbuden.¹³ Av rådets förordning nr 1/2003 framgår det att om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel 82, ska de även tillämpa artikel 82 (numera 102 i EUF-fördraget).¹⁴

2.2 Avtals- och leveransvägran samt leveransavstängning

Principen om avtalsfrihet har sedan länge varit en grundläggande princip i Sverige och är även det inom EU. Det föreligger en stor enighet om att företag ska ha friheten att välja med vilka de vill ingå avtal och om vad avtalet ska gälla, enligt Wetter m.fl.¹⁵ Denna syn återges även av Kommissionen som menar att oavsett om ett företag har dominerande ställning eller inte själva ska bestämma hur de vill disponera sina tillgångar. Även dominerande företag ska vara fria att ingå avtal med vem de önskar och om vad de önskar. För att skydda denna princip anser Kommissionen att ingripande som kan leda till att ett dominerande företag tvingas leverera en produkt endast ska göras efter noggrann övervägning.¹⁶ Kommissionen bedömer att konkurrensproblem till följd av leveransvägran normalt uppstår då det dominerande företaget konkurrerar i ett senare marknadsled med den köpare företaget vägrar leverera till.¹⁷ Det inträffar med andra ord då en konkurrent behöver tillgång till en produkt, eller insatsvara, för att även denna ska kunna erbjuda konsumenterna sin produkt och som det dominerande företaget vägrar leverera. Konkurrentens produkt skulle således utgöra ett substitut till det dominerande företagets produkt.

En leveransvägran kan ta många olika former. Det kan enligt Kommissionen till exempel röra sig om en vägran att leverera produkter till befintliga eller nya kunder. Det kan även vara en vägran att bevilja licens för immateriella rättigheter, eller vägran att ge tillgång till en

11 EUF-fördraget artikel 102

13 Prop. 1992/93:56 s. 21.

14 Rådets förordning (EG) 1/2003, art. 1.

16Meddelande från kommissionen om tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder p.75.

17 A.a. p.76.

(8)

5 anläggning eller ett nätverk.¹⁸ Det har inte någon betydelse om det dominerande företaget faktiskt vägrar leverera en produkt, utan det räcker med att det föreligger en implicit vägran, enligt Kommissionen. En implicit vägran kan vara att fördröja leveransen oskäligt länge, försämra kvaliteten på produkten eller att införa oskäliga villkor för att leverera produkten.¹⁹

Att ta ut ett överpris för en produkt kan således anses utgöra missbruk av dominerande ställning om priset har en sådan effekt att den som vill köpa produkten inte kan göra det.

Exakt var gränsen för överpris går för en enskild produkt torde vara svårt att fastställa, särskilt med tanke på om produkten utgör hela den relevanta marknaden, vilket alltså betyder att det inte går att göra en jämförelse med en substituerande produkt.²⁰ Egentligen borde ett pris som lämnar ett, om endast ett minimalt, utrymme för förädlingsvärde inte kunna utgöra överpris, men huruvida detta överensstämmer med praktiken återstår att undersöka.

2.3 Dominerande ställning

Ett företags ekonomiska och marknadsmässiga ställning påverkar om ett utestängande förfarande är förenligt med gällande rätt eller inte. Men under vilka omständigheter ett förfarande blir olagligt på grund av ett företags ställning går inte att generellt fastslå, det vill säga när dominerande ställning föreligger. Det har genom praxis framkommit vissa riktlinjer för när ett företag anses ha en dominerande ställning. Enligt Wetter m.fl. är det främst EUs domar som utgör vägledning för vad dominans innebär.²¹ Ett paradfall inom konkurrensrätten rörande dominerande ställning är mål 27/67 United Brands mot Kommissionen, från år 1978.

I det fallet definierades dominerande ställning som en sådan ekonomisk maktställning att ett företag kan hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att i en betydande omfattning agera oberoende i förhållande till dess konkurrenter, kunder och slutligen även gentemot dess konsumenter.²² Denna definition finns även med i förarbetena till 1993 års konkurrenslag, och har upprepats i en mängd fall både av EG-domstolen och av Marknadsdomstolen.²³ En dominerande ställning utesluter således inte konkurrens fullständigt, men kan påverka konkurrensen på den relevanta marknaden. För att dominerande ställning ska föreligga ska företaget besitta marknadsmakten under en längre tid.²⁴ Det är två aspekter som ligger till grund för bedömningen för vad som utgör den relevanta marknaden:

den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden.

Enligt Wetter m.fl. grundas en bedömning om ett företag har en dominerande ställning på en marknad på en kombination av flera faktorer som var för sig inte nödvändigtvis är avgörande. Detta gäller även om ett företag har ett rättsligt eller faktiskt monopol på en relevant marknad.²⁵ Kommissionen anser att en marknadsandel som är mindre än 40 procent normalt sett utesluter dominans, men menar samtidigt att det finns omständigheter som gör att även en betydligt mindre marknadsandel kan innebära sådan makt att företaget kan påverka konkurrensen.²⁶ En marknadsandel som är större än 65 procent antas innebära dominans.²⁷

18 Meddelande från kommissionen om tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder p.78.

19 A.a. p.79.

20 Gustafsson och Westin, Svensk Konkurrensrätt, 3 uppl. Norstedts Juridik, 2010, s. 171.

22 Mål 27/76 United Brands mot Kommissionen REG 1978 p.65

24 Meddelande från kommissionen om tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder p. 10.

27 Prop. 1992/93:56

(9)

6 Ett första steg i bedömningen om ett företag har dominans är att göra en marknadsavgränsning. En marknadsavgränsning kan vara av stor vikt vid en tvist då en otillräckligt motiverad bedömning av vad som utgör den relevanta marknaden kan utgöra föremål för att ogilla en talan rörande till exempel konkurrensskadeavgift eller åläggande. I Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad nämns tre omständigheter som begränsar ett företags möjlighet att utöva marknadsmakt. Det är utbytbarhet från efterfrågesidan, utbytbarhet från utbudssidan, och potentiell konkurrens. Dessa tre faktorer används för att bedöma den relevanta marknadens två delar, den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden.²⁸

I Kommissionens tillkännagivande om relevant marknad finns definitionen att den relevanta produktmarknaden omfattar alla produkter som till följd av sina egenskaper, priser och användningsområden av konsumenter uppfattas som att vara utbytbara med varandra.²⁹

Den relevanta geografiska marknaden definierar Kommissionen som det område inom vilket de berörda företagen medverkar i utbudet av produkter eller tjänster och där konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena och som kan avgränsas från övriga områden till följd av skilda konkurrensförhållanden.³⁰

28 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning p. 13.

29 A.a. p. 7.

30 A.a. p. 8.

(10)

7

3. Missbruk av dominans genom utestängande

Missbruk av dominerande ställning delas in i exkluderande och exploaterande missbruk.³¹ I domen från det så kallade Vitaminmålet³² meddelas en definitionen på vad missbruk av dominans innebär. Missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp som omfattar sådana beteenden, av ett företag med dominerande ställning, som kan påverka strukturen på en marknad där konkurrensen redan är försvagad till följd av det dominerande företagets existens. Till missbruk räknas förfaranden som genom andra metoder än sådana som hör till normal konkurrens medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas.³³

Missbruk genom leveransvägran sker främst då ett dominerande företag kontrollerat en produkt på uppströmsmarknaden och konkurrerar med andra företag på nedströmsmarknaden.

Det första fallet som EU-domstolen prövade effekten av dominans på uppströmsmarknadens i förhållande till nedströmsmarknaden var i Commercial Solventsfallet³⁴. Företaget Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja (Zoja) vägrades köpa en insatsvara från Istituto Chemioterapico Italiano (Istituto) vilken kom från Commercial Solvents Corporation (CSS).

CSS hade några år innan den aktuella tvisten förvärvat 51 % av aktierna i Istituto. Produkten som Zoja vägrades köpa var en insatsprodukt för framställningen av ett läkemedel mot tuberkulos. CSS planerade att etablera sig på marknaden för läkemedel mot tuberkulos genom företaget Istituto, och CSS ville behålla insatsvaran för den egna produktionen. I fallet bortsågs från att Zoja möjligen skulle kunna producera sin produkt utan den aktuella insatsvaran om de anpassade sina tillverkningsprocesser. Kommissionen ansåg att eftersom de fyra största producenterna av slutprodukten använde råvaran i sin produktion innebar det att råvaran hade sådan betydelse för framställningen att substitut inte fanns att tillgå, och således betraktades råvaran som nödvändig för Zoja. Denna linje gick även EU-domstolen på. CSS ansågs ha dominans på världsmarknaden för insatsvaran och att produkten var nödvändig för att konkurrera på den härledda marknaden, varför leveransvägran utgjorde missbruk av dominerande ställning. Bedömningen innebär således att ett agerande av ett företag med dominans på en råvarumarknad som får negativa följder på en marknad i senare led kan utgöra missbruk, trots att företaget inte har en dominerande ställning på den senare marknaden. Anledningen till detta var att en dominans på uppströmsmarknaden och vägran att leverera produkten kan eliminera all konkurrens från företaget som efterfrågan produkten från nedströmsmarknaden, varför det inte kunde tillåtas.³⁵

Denna bedömning blev känd som Commercial Solventsdoktrinen och har tillämpats i flera senare fall, bland annat Stena Sealink³⁶ och Magill³⁷ (se nedan). Vidare innebär bedömningen att huruvida ett substitut till en produkt är möjlig att framställa eller inte, inte behöver vara av betydelse. CSS hade själva framställt den produkt som ansågs nödvändig för att konkurrera på nedströmsmarknaden och deras ställning på uppströmsmarknaden var en följd av produktens kvalitet och egenskaper. Det fanns inget som tydde på att Zoja inte själva skulle klara av att tillverka en motsvarande produkt med egna medel. Men trots denna möjlighet beslöt domstolen att CSS skulle ingå affärsförbindelse med Zoja. Detta fall lade grunden för praxis

31 Kommissionen tillkännandegivande om begreppet påverkan på handeln p. 73.

32 Mål 85/76 Hoffman La Roche & Co AG mot Kommissionen.

33 A.a. p. 91.

34 Förenade mål 6/73 och 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. och Commercial Solvents Corporation mot Kommissionen, REG 1974.

35A.a. p. 25.

36 Sea Containers Ltd v. Stena Sealink Ports and Stena Sealink Line Ltd EGT 1994 nr L 015.

37 Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Europeiska kommissionen, 1995

(11)

8 att företag som har en mycket stor dominans kan tvingas ingå affärsförbindelser med andra företag.

3.1 Nödvändig nyttighet

Det nämndes tidigare i kapitlet att missbruk av dominerande ställning vanligen sker då ett företag kontrollerar en viss produkt i ett första marknadsled och att denna produkt behövs för att konkurrera i ett senare marknadsled, i vilket det dominerande företaget själva konkurrerar.

Produkten är med andra ord en insatsprodukt och återfinns då på vad som kallas uppströmsmarknad. Den marknad där produkten är en nödvändig nyttighet för alla företag som vill konkurrera kallas nedströmsmarknad.³⁸ Doktrinen rörande nödvändig nyttighet är ett speciellt kapitel av konkurrenslagstiftningen och torde även vara ganska känsligt. Ett dominerande företag har som grundregel möjlighet att välja vilka det vill ingå avtal med. Men i och med att företaget kontrollerar en nödvändighet innebär det att företaget har i det närmsta monopol, antingen på en uppströmsmarknad eller på en nedströmsmarknad. Det är på företaget i den ställningen att visa att en vägran att ingå avtal kan motiveras på godtagbart sätt.

Det första fallet i EU som begreppet nödvändig nyttighet nämns är i Kommissionens beslut i fallet Stena Sealink³⁹. Stena bestod av två företag, ett som bedrev hamnverksamhet i Holyhead, Storbritannien, och ett som bedrev färjeverksamhet mellan bland annat Holyhead och Dublin. Ett annan företeg, Sea Containers, bedrev också färjetrafik mellan Storbritannien och Irland. Sea Containers nekades av Stena ett rimligt tillträde till hamnen i Holyhead och menade då att Stena missbrukat sin dominerande position genom förfarandet. Stenas hamnverksamhet hade givit Stenas färjeverksamhet fullt tillträde vilket innebar de bästa avgångstiderna och platserna. Från hamnen i Holyhead till Dublin utgjorde den kortaste och mest betydelsefulla sträckan för färjetrafik mellan Storbritannien och Dublin. Den nästkortaste sträckan gick från Liverpool, men den var cirka dubbelt så lång. Genom att utestänga Sea Containers från Holyhead kunde Stena i stort sett bedriva sin verksamhet som monopolist. För att konkurrensen skulle fungera på den relevanta marknaden, som alltså bestämdes till färjetrafik på sträckan Holyhead-Dublin, behövde de företag som ville konkurrera på marknaden få tillgång till hamnen i Holyhead. Kommissionen ansåg inte att en ny hamn i närheten av den befintliga hamnen i Holyhead var ett ekonomiskt eller fysiskt möjligt alternativ. Hamnen i Holyhead bedömdes således utgöra en nödvändig nyttighet vilken Stena kontrollerade och genom att inte tillåta konkurrenter nyttjande på samma villkor som Stena nyttjade nödvändigheten gjorde Stena sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning. Sea Containers fick innan ett domslut meddelades tillträde till hamnen för en tidtabell som innebar att de satte ett konkurrenstryck på färjetrafiken mellan Storbritannien och Dublin. Kommissionen meddelade att Stena Sealinks förfarande att utestänga Sea Containers utgjorde missbruk i enlighet med Commercial Solventsdoktrinen.⁴⁰ I fallet utgjordes uppströmsmarknaden av hamnen i Holyhead, och nedströmsmarknaden av färjelinjen Holyhead-Dublin.

I fallet Bronner mot Mediaprint⁴¹ förtydligades och preciserades Commercial Solventsdoktrinen. För företag som vill få tillgång till en produkt måste visa på att produkten inte går att byta ut eller kopiera, och är en nödvändighet för deras verksamhet. Ett dominerande företag kan på motsatt vis visa på att den aktuella produkten faktisk inte är av sådan art att substitut är omöjliga eller orimliga att få fram. En vägran avseende en sådan

38 Gustafsson och Westin s. 187.

39 Sea Containers Ltd v. Stena Sealink Ports and Stena Sealink Line Ltd EGT 1994 nr L 015, s. 8.

40 A.a. p. 70.

41 Mål C-7/97, Bronner, REG 1998, s. I-7791.

(12)

9 produkt får därmed inte tillräckligt negativ effekt på konkurrensen för att domstolen ska tvinga det dominerande företaget att leverera produkten. I fallet Bronner anförde det företaget Mediaprint att deras egenupprättade distributionssystem för dagstidningar inte kunde anses vara nödvändig för konkurrensen. Mediaprint menade att systemet var att sådan beskaffenhet att ett substitut kunde upprättas. Bronner, som distribuerade en mycket mindre mängd tidningar, ville ha tillträdde till distributionssystemet då de inte ansåg att det var möjligt för dem att upprätta ett eget system och att de inte kunde konkurrera utan tillträde till Medaprints system. I bedömningen huruvida Mediaprints distributionssystem var nödvändigt ur en konkurrenssynpunkt meddelades att det faktum att Bronner på egen hand inte kunde upprätta ett distributionssystem var ovidkommande. Att ett av Bronner egenupprättat distributionssystem troligen inte skulle vara lönsamt hade inte betydelse. Det väsentliga var ifall det fanns en möjlighet för ett företag av Mediaprints storlek att upprätta ett parallellt system, vilket domstolen ansåg var möjligt. Bronner förlorade tvisten och Mediaprint behövde inte upplåta sin produkt till Bronner. Det kan jämföras med bedömningen i Stenafallet i vilket det konstaterades att hamnen som ägdes av Stena utgjorde en nödvändig nyttighet för att bedriva färjeverksamhet på linjen Holyhead-Dublin. Bedömningen att hamnen utgjorde en nödvändig nyttighet grundades bland annat på att ett upprättande av en ny hamn i närheten av den befintliga inte var ett ekonomiskt hållbart alternativ. Om det var teoretiskt eller praktiskt möjligt berördes inte. I Bronnerfallet vägde således den ekonomiska svårigheten av att upprätta ett substitut till den nödvändiga produkten inte lika tungt som i Stenafallet. Från Bronnerfallet grundades praxis på att tre villkor ska vara uppfyllda för att en leveransvägran ska utgöra missbruk av dominans, främst avseende materiella produkter:

 Vägran ska vara av sådan beskaffenhet att den eliminerar all konkurrens på marknaden från den som efterfrågar tjänsten.

 Vägran inte är objektivt berättigad.

 Produkten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den skall kunna bedriva sin verksamhet, på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ till produkten.⁴²

Domstolen meddelade att var ostridigt att det fanns andra sätt att distribuera dagstidningar än via Mediaprints distributionssystem. Inte heller ansåg domstolen att det förelåg tekniska, lagliga eller ens ekonomiska hinder som omöjliggjorde, eller ens gjorde det orimligt svårt, för ett företag av Mediaprints storlek att upprätta ett substitut till deras redan rikstäckande system för tidningsutbärning. Att Bronner inte själva skulle klara av det var inte grund för att Mediaprints system skulle anses nödvändigt ut konkurrenssynpunkt. Det konstaterades således att ekonomisk olönsamhet inte utgjorde en acceptabel grund för att kontraheringsplikt ska föreligga.⁴³

Med beaktande av principen om avtalsfrihet har Kommissionen meddelat att ingripande och eventuellt åläggande av leveranstvång endast ska göras efter noggrant övervägande. Det är konkurrensen som står i huvudfokus, och med det även konsumenternas intressen. Ett konkurrerande företag ska inte ha möjlighet att tvinga till sig en produkt av anledningen att de själva inte vill eller orkar ta fram en motsvarande produkt på egen hand. Det måste föreligga faktiska hinder för att framställningen av en liknande produkt som den som det dominerande företaget vägrar sälja ska kunna genomföras för att ett leveranstvång ska vara aktuellt. Från fallet Bronner framkom att de hinder som omöjliggör, eller i vart fall försvårar, för konkurrerande företag att på egen hand framställa en liknande produkt som den som det dominerande företaget vägrar leverera kan vara av ekonomiskt, fysiskt eller juridiskt slag.

42 Mål C-7/97, Bronner, REG 1998, s. I-7791 p. 41.

43 A.a. p. 43-45.

(13)

10 Av praxis har det framkommit att det inte spelar någon roll om produkten handlats med tidigare eller ens om det finns en faktisk marknad för produkten. Det räcker med att det finns en efterfrågan eller en potentiell marknad för en produkt, vilket framkom av fallet IMS Health mot NDC Health.⁴⁴ IMS, som saluförde information om försäljning av läkemedel, hade utformat ett system vilket åtnjöt immaterialrättsligt skydd. Systemet användes till att läsa av försäljningen av läkemedel, uppdelat enligt vissa kriterier. NDC, vars verksamhet var lik den IMS bedrev, önskade få ta del av systemet. NDCs egna försök att etablera ett likande system hade misslyckats på grund av att IMS:s system blivit standard. IMS tillät inte NDC att nyttja systemet. I beslutet gjordes en avvägning mellan intresset att skydda den immateriella rättigheten och dess innehavares fria utövande av sin näringsverksamhet mot intresset av att skydda den fria konkurrensen. Det senare intresset ansågs väga tyngre endast om vägran att bevilja licens hindrar utvecklingen på den härledda marknaden till skada för konsumenterna.

För prövningen om detta utgjorde missbruk hänvisade domstolen till fallet Magill⁴⁵.

I fallet Magill hindrades uppkomsten av en ny produkt, ett veckomagasin med tv-tablåer.

Magill var ett företag som bland annat ville använda två tv-bolags programinformation för att erbjuda en komplett tv-guide. Det fanns vid tiden inte en tv-guide med tablåer från flera olika kanaler, utan dessa erbjöds separerade från varandra av respektive tv-station. Två tv-bolag vägrade dela med sig av deras respektive programinformation med hänvisning till att informationen var upphovsrättsskyddad. Domstolen fastlog att tre kumulativa förutsättningar skulle vara uppfyllda för att vägran att upplåta en produkt med immaterialrättsligt skydd skulle utgöra missbruk:

 Vägran hindrade uppkomsten av en ny produkt med en reell eller hypotetisk efterfrågan.

 Vägran var inte objektivt motiverad.

 Vägran avsåg att utestänga all konkurrens från den härledda marknaden.⁴⁶

I fallet fastställdes att de tre, ovan nämnda, kumulativa villkoren uppfylldes och därmed utgjorde vägran att upplåta informationen till Magill missbruk av dominerande ställning.

Domstolen tvingade de två tv-bolagen att upplåta programinformationen till Magill.

Programinformationen bedömdes utgöra en sådan nyttighet som råvaran i Commercial Solventsfallet och vägran att upplåta den skulle eliminera konkurrensen från Magill.⁴⁷ Domstolen påpekade att ett dominerande företag som innehar en immateriell äganderätt som de vägrar att upplåta licens för inte i sig utgör ett missbruk. Dock kan utövande av ensamrätten under särskilda omständigheter leda till ett beteende som utgör ett missbruk.⁴⁸

I fallet IMS mot NDC meddelade EU-domstolen att det ålåg den nationella domstolen att pröva om de tre villkoren var uppfyllda eller inte. Tolkningen från Magill innebär att det inte räcker med att produkten som det dominerande företaget besitter är nödvändig för att ett annat företag ska kunna konkurrera på en härledd marknad. För immateriella produkter måste produkten användas för att ge upphov till en ny produkt och inte en likadan produkt som redan återfinns på marknaden. Tillämpningen av Commercial Solventsdoktrinen gäller såldes även för immateriella produkter, dock ställs högre krav på användandet av nyttigheten för att leveransvägran ska utgöra missbruk.

44 Mål C-418/01, IMS Health mot NDC Health, REG 2004, s. I-5039, punkt 44.

45 Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot Europeiska kommissionen, 1995.

46 A.a. p. 54-56.

47 A.a. p. 53.

48 A.a. p. 49-50.

(14)

11 I början av 2009 utfärdade Kommissionen ett meddelande⁴⁹ om tillämpning av artikel 102 på företags missbruk genom utestängande åtgärder. 2009 års meddelande hade ett meddelande från 2005 som grund.⁵⁰ Detta meddelande har betydelse för tillämpning av KL, vilket framgår då tingsrätten i ett mål mellan Europe Investor Direct AB (EID) mot Värdepapperscentralen AB (VPC) hänvisade till Kommissionens dokument.⁵¹ EID använde i sin verksamhet adressuppgifter till aktieägare i svenska bolag som de sedan mitten av 1980-talet har hämtat från kopior av de aktieböcker som VPC förvaltade i egenskap av central värdepappersförvaltare. EID hade köpt adressuppgifter för alla aktieägare i svenska bolag av VPC i pappersform fram till mitten av 90-talet för 25000 kr plus mervärdesskatt och på cd från mitten av 90-talet för 26000 kr plus mervärdesskatt. Från och med 1999 saknades uppgifter som personnummer och gatuadresser i informationen och VPC meddelade EID att fullständiga uppgifter skulle kosta drygt en miljon. EID menade att VPC missbrukat sin dominerande ställning och utnyttjat sin monopolistiska position genom att ta ut kraftiga överpriser. VPC å sin sida hävdade att priset på drygt en miljon var lika med kostnaden att ta fram och leverera uppgifterna. Tingsrätten konstaterade, med hänvisning till Kommissionens meddelande, att för att ett förfarande ska utgöra missbruk behöver inte förfarandet varat ägnat att hämma konkurrensen, utan det räcker med att konkurrensen troligen påverkas negativt.

Vidare menade rätten att det var ostridigt att EID under flera års tid köpt fullständiga uppgifter för ca 25000 kr och att VPC från och med början av år 1999 ändrat policy avseende vilka uppgifter som ingår i avtalet med EID. Tingsrätten ansåg att det av praxis följer att ett dominerande företag inte får sluta leverera en produkt till en befintlig kund om inte objektiva godtagbara skäl föreligger, något som VPC inte i detta fall tillfredsställande anfört. Deras förfarande ansågs därför utgöra missbruk i form av leveransvägran. Enligt KL (1993) 33 § skulle den som brutit mot förbuden i KL (1993) 19 § om förbud mot missbruk av dominerande ställning betala skadestånd för den skada som förfarandet orsakat. VPC ålades att betala knappt fyra miljoner skadestånd till EID.

Som framkommit från praxis har dominerande företag i allmänhet, och synnerligen företag med en mycket stor dominans - i.e. nästintill monopol – särskilt ansvar för att inte inverka negativt på konkurrensen. Whish menar dock att Commercial Solventsdoktrinen och doktrinen för nödvändiga nyttigheter bör tillämpas med försiktighet då principen att frångå avtalsfrihet kan leda till konkurrenshämmade effekter snarare än konkurrensfrämjande.⁵²

49 Meddelande från kommissionen om tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder.

50 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, december 2005.

51 Mål T 32799-05 Europe Investor Direct AB m.fl. mot VPC AB.

52 Whish s. 670.

(15)

12

4. Rättfärdigande av utestängande åtgärder

Svaret på den första av uppsatsen frågeställningar är att kontraheringsplikt som huvudregel föreligger då kriterierna från fallen Bronner eller Magill och IMS Health är uppfyllda.

Dominerande ställning i sig är inte ett tecken på att kontraheringsplikt råder. Som framgått tidigare i uppsatsen är begreppet dominerande ställning inte vidare preciserat och även om ett företag har dominans behöver inte en leveransvägran få negativa följder för konkurrensen på marknaden. Vad som har betydelse är om ett företag har faktiskt monopol, eller en ställning liknande monopol. En sådan position kan innehas genom att företaget kontrollerar en produkt som är nödvändig för att bedriva verksamhet på en viss marknad. Som praxis har visat kan nödvändigheten både vara av infrastrukturell karaktär, som en hamn, immateriell karaktär som programinformation eller vara en fysisk produkt som en råvara eller insatsvara. Då det nu har konstaterats vad som fordras för att kontraheringsplikt som regel ska föreligga ska nu uppsatsens andra frågeställning besvaras. Det är att redogöra för vilka rättsliga vägar det finns ur ett kontraheringstvång.

För ett dominerande företag är en leveransvägran missbruk om produkten de vägrar leverera är nödvändig för att andra företag ska kunna konkurrera. Är produkten nödvändig för konkurrensen utesluter det möjligheten för det dominerande företaget att visa på att produkten kan kopieras, förvärvas på andra håll eller att slutprodukten kan framställas med substitut. För ett företag i en sådan position finns det dock möjlighet att undvika leveranstvånget, och det är genom att visa att leveransvägran är berättigad med godtagbara skäl föreligger. Att effektivitetsvinster kan uppnås genom att ett företag slipper upplåta en produkt till andra företag kan även rättfärdiga en leveransvägran.

4.1 Effektivitetsvinster

Ett dominerande företag kan rättfärdiga ett förfarande som egentligen torde anses vara missbruk genom att visa att förfarandet leder till betydande effektivitetsvinster. I detta avseende framkommer tydligt att konkurrensreglerna har som huvudsyfte att tillgodose konsumenternas intressen, och inte konkurrerande företags intressen. Ett företag kan neka att ingå avtal om ett upplåtande av deras produkt innebär sådan ekonomisk förlust att det får negativ inverkan på företagets fortsatta utveckling, vilket i senare led får negativa konsekvenser för konsumenter.⁵³ För att ett företag ska få vidta utestängande åtgärder av hänsyn till effektivitetsvinster är det på företaget att bevisa att dessa effektivitetsvinster är större än de konkurrenshämmande effekterna och att konsumenterna i slutändan får en större nytta. Kommissionen har ställt upp fyra kumulativa villkor som måste uppfyllas för att leveransvägran ska vara godtagbar med hänsyn av effektivitetsvinster:

 Effektivitetsvinster har uppstått eller kommer att uppstå till följd av utestängandet.

 Förfarandet är nödvändigt för att uppnå dessa vinster och det får inte finnas några alternativ som är mindre skadliga på konkurrensen och som kan ge samma effektivitetsvinster.

 Effektivitetsvinsterna är större än den negativa på konkurrensen och konsumenternas välfärd.

 Den effektiva konkurrensen får inte helt sättas ur spel genom att faktisk eller potentiell konkurrens undanröjs. Detta då incitament till vidare effektivitetsvinster försvinner eftersom att hotet från konkurrensen försvinner. Utestängande åtgärder som skapar eller

(16)

13 förstärker en marknadsställning som nästan innebär monopol kan i regel inte motiveras med att åtgärden leder till effektivitetsvinster.⁵⁴

En nödvändig nyttighet innebär i sig normalt sett att företaget som kontrollerar nyttigheten har en sådan position som liknar monopol eller som kan skapa en sådan position om inte konkurrenter får tillgång till nyttigheten. Som ovan har konstaterats kan således ett företag som besitter en nödvändig nyttighet som regel inte anföra effektivitetsvinster som godtagbart skäl för att vägra leverera. Dock kanske det kan göras gällande att monopolet omfattar en uppströmsmarknad, varför en leveransvägran på nedströmsmarknaden inte behöver riskera att sätta konkurrensen ur spel. Detta fordrar att det finns flera konkurrenter på nedströmsmarknaden och att leveransvägran endast riktas mot en av dessa.

Hindrar en vägran att upplåta en produkt uppkomsten av en ny produkt eller riskerar att eliminera all konkurrens på den härledda marknaden kan bara en leveransvägran rättfärdigas med objektivt godtagbara skäl. Som resonemanget ovan visar kan troligen inte effektivitetsvinster åberopas av ett företag som kontrollerar en nyttighet. Frågan är då vad som kan rättfärdiga en leveransvägran om de övriga villkoren, för materiella produkter hämtade från Bronner eller för immateriella produkter från Magill, är uppfyllda.

4.2 Objektivt godtagbara skäl

I bland annat Marknadsdomstolens dom i målet Ekforsbolagen meddelas viss vägledning för vad som kan utgöra objektivt godtagbara skäl och hur de kan åberopas för att ge stöd åt en leveransvägran. I fallet hade Ekforsbolagen en monopolställning genom att ha elnätskoncession i Haparanda och Övertorneå. Marknadsdomstolen hade att ta ställning till om Ekfors vägran att ansluta vissa av Haparanda och Övertorneås kommuners anläggningar till nätet kunde motiveras av objektivt godtagbara skäl och bevisbördan för att visa att detta var fallet föll på Ekfors. Marknadsdomstolen meddelade att vad som normalt kunde anses utgöra objektivt godtagbara skäl varierade från fall till fall. Som några exempel nämndes dock bristande kapacitet hos det dominerade företaget, att kundens ekonomiska förhållanden är sådana att kunden utgör en kreditrisk, att en kund framställer ogrundade invändningar mot ett betalningsansvar eller på annat sätt agerar i syfte att undslippa, alternativt förhala, betalningsansvar.⁵⁵

4.2.1 Bristande kapacitet

I vilka fall och under vilka förutsättningar bristande kapacitet kan vara godtagbara skäl för leveransvägran är svårt att utreda. Enligt konkurrensreglerna ska ett företag som kontrollerar en produkt på uppströmsmarknaden behandla konkurrerande företag på lika villkor som de själva har på nedströmsmarknaden (se Stena Sealink ovan). Det innebär troligen att bristande kapacitet inte kan vara vidare åberopbart under sådana omständigheter. Finns det begränsningar i tillgänglighet ska antagligen kvantiteten fördelas någorlunda jämt mellan de konkurrerande företagen på nedströmsmarknaden, vilket också EU-domstolen fastslagit i en dom.⁵⁶

Om företaget som kontrollerar den nödvändiga produkten själva inte konkurrerar i ett senare marknadsled är antagligen bristande kapacitet mer användbart. Har ett företag som levererar en produkt inte möjlighet att framställa normala kvantiteter behöver de inte fördela de kvantiteter de har till alla intresserade köpare. De kan då med hänvisning till bristande

54 A.a. p. 30.

55 MD 2010:7 Ekforsbolagen.

56Mål 77/77 Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV mot Kommission 1978-06-29. p. 21.

(17)

14 kapacitet välja att säga nej till nya kunder och bara leverera till befintliga kunder.⁵⁷ Av detta resonemang att döma kan inte bristande kapacitet åberopas som stöd för leveransvägran till en enskild befintlig kund utan tillgängligheten ska fördelas jämt. Frågan är då om kapaciteten någonsin kan vara så pass bristfällig att ett dominerande företaget kan leveransvägra till sin enda konkurrent på nedströmsmarknaden? Detta med hänvisning till att kapaciteten inte räcker för att hålla båda verksamheterna i gång, utan den kvantitet som finns kvar måste till samma företag annars riskera båda att elimineras från nedströmsmarknaden vilket skulle vara till nackdel för konsumenterna. Det är möjligt att en domstol skulle anse att det är bättre att ett av två företag kan fortsätt producera en viss produkt och att ett av företagen får gå i konkurrs än att båda företagen hålls igång under olönsamma förhållanden. Med tanke på att monopolistiska marknader inte är önskvärt kanske dock hellre samhället subventionerar båda verksamheterna av hänsyn till konsumenterna.

4.2.2 Kreditrisker och bristande betalningsförmåga

Citylink menade i ett ärende att vissa avtalsvillkor som Telia ställt upp för att ingå avtal med Citylink utgjorde missbruk och kunde likställas med leveransvägran. Konkurrensverkets undersökte om avtalsvillkoren var av sådan beskaffenhet att de hade för avsikt att stänga ute Citylink. Konkurrensverket meddelade att ett dominerande företag måste, som en allmän princip, kunna påvisa objektivt godtagbara kommersiella skäl för att vägra leverans till en etablerad kund. Ett exempel på en objektivt rättfärdig grund kunde vara att kunden ansågs utgöra en kreditrisk. Ett dominerande företag kunde vara berättigat att skydda sina affärsintressen genom rimliga åtgärder. Telia ansåg att Citylink var en sådan riskfylld part med hänvisning till rådande marknadsklimat på telekommunikationsmarknaden att avtalsvillkoren inte var orimliga. Konkurrensverket ansåg att Telias grunder för att avtalsvillkoren var rättfärdigade och avslog Citylinks förfrågan att tvinga Telia till att ingå avtal med dem.⁵⁸

Bristande betalningsförmåga torde vara ett av de starkaste skälen att vägra leverans på. I ett meddelande från Konkurrensverket rörande en privatpersons betalningssvårigheter till följd av ett företag personen drivit gått i konkurs och lämnat stora skulder ansåg Konkurrensverket inte att leveransvägran av el till personen utgjorde missbruk. Att dominans förelåg var obestridligt. I beslutet meddelades att uteblivna betalningar av fakturor som regel utgör objektiv grund för att leveransvägra.⁵⁹

4.2.4 Negativ publicitet

En annan godtagbar grund för att vidta utestängande åtgärder är negativ publicitet, eller så kallad badwill. Från Konkurrensverkets meddelande avseende huruvida Orrefors Kosta Bodas (Orrefors) leveransvägran till Casselryd Crystal AB (Casselryd) utgjorde missbruk eller inte, framkom följande. Till en början konstaterades att Orrefors hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Orrefors marknadsandelar varierade mellan 60-75 % år 1990.

Företaget ägde dessutom 96 % av aktierna i Glasma AB, det företag som står för huvuddelen av försäljningen av glasråvaran (glaspellets). Konkurrensverket meddelade att det enligt EUs rättspraxis framgår att även dominerande leverantörer är berättigade att vidta skäliga åtgärder för att skydda sina kommersiella intressen. Orrefors hade uppgivit att Casselryd orsakat företaget en betydande badwill, bland annat genom ett stort antal felleveranser, försenade leveranser och dålig uppföljning av kundreklamationer. Orrefors hade dessutom förlorat en betydande summa i Casselryds Glas & Porslins konkurs i mars 1993, det vill säga samma

57 A.a. p. 22.

58 Dnr. 801/2002 Citylink.

59 Dnr. 821/94 Trollhättan energi

(18)

15 företagares tidigare bolag. Konkurrensverket ansåg att dessa omständigheter kunde anses utgöra objektiv godtagbara skäl för att vägra uppta Casselryd eller hans företag som kund.

Orrefors leveransvägran ansågs därmed inte strida mot 19 § KL (1993, egen anmärkning).⁶⁰ Att ange badwill som skäl för att leveransvägra torde vara svårt då det gäller nya kunder.

Detta eftersom det känns föga troligt att hypotetisk badwill genom exempelvis leveransförseningar och dålig uppföljning av kundreklamationer kan åberopas. Frågan om en företagares tidigare konkurs bör kunna utgöra skäl för att vägra affärsförbindelser med ett nytt företag kan tyckas lite märkligt. Det rör sig om två olika juridiska personer där den senare blir lidande på grund av den förres konkurs. Det rör sig om samma fysiska person, men om detta ska vara av betydelse vid prövningen kan ifrågasättas. I Orreforsfallet låg inte enbart den tidigare konkursen som grund, utan kanske främst den negativa publiciteten som Orrefors ådragits. I fallet Trollhättan Energi ansåg Konkurrensverket att en leveransvägran till följd av att en persons företag tidigare gått i konkurs och därmed ådragit personen med stors skulder som giltigt skäl att neka affärsförbindelse. Med tanke på att Casselryd etablerade ett nytt företag torde inte den ekonomiska situationen varit sådan att kreditrisker kunnat föreligga, vilket inte heller åberopades. Av det ovan nämnda att döma var troligen inte Casselryds tidigare konkurs det avgörande i fallet, utan snarare en parantes i den totala bedömningen.

4.2.5 Avtalsbrott

SQS Security Cube System AB (SQS) hade ett avtal rörande vissa Minicall-tjänster med Generic Mobile Systems Sweden AB (Generic). Generic hade slutat leverera dessa tjänster till SQS och sagt upp deras abonnemang. SQS menade att detta var en leveransvägran som utgjorde missbruk av dominerande ställning och förmanade Konkurrensverket att ålägga Generic att låta SQS återuppta tjänsterna. Generic hävdade å sin sida att SQS utnyttjat tjänsterna på ett sådant sätt som det inte tilläts enligt avtalet och att detta avtalsbrott utgjorde ett objektivt godtagbart skäl för att sluta leverera. Konkurrensverket meddelade att ett dominerande företag måste, som en allmän princip, kunna påvisa objektivt godtagbara kommersiella skäl för att vägra leverans till en etablerad kund. Vidare meddelades det även att ett eventuellt avtalsbrott kan utgöra en objektivt rättfärdig grund för att vägra att leverera.

Med stöd av det senare godtog Konkurrensverket Generics skäl och SQS begäran avslogs.⁶¹

4.3 Ogiltiga anförda skäl

Det faktum att det dominerande företaget riskerar att förlora kunder eller marknadsandelar till konkurrenter som efterfrågar det dominerande företagets produkt är inte ett objektivt godtagbart skäl för att vägra leverans.⁶² I fallet British Midland mot Aer Lingus vägrades flygbolaget British Midland att konkurrera på lika villkor med Aer Lingus. Aer Lingus och British Airways hade ett avtal avseende underlättande tjänster för resenärer, så kallade interlineavtal vilket till exempel möjliggjorde att få bagaget automatiskt omlastat vid mellanlandning. Samarbetet mellan Aer Lingus och British Airways innebar att passagerare som flög till Heathrow med British Airways och som skulle vidare till Dublin slapp checka in sitt bagage och sig själva på nytt om de flög vidare med Aer Lingus. Den relevanta marknaden var således flygsträckan London (Heathrow) – Dublin och Aer Lingus var rädda att förlora kunder till British Midland om även British Midland skulle kunna erbjuda sina kunder denna möjlighet. På grund av det nekades British Midland interlineavtal och hindrades därmed att konkurrera på samma villkor som andra flygbolag. Kommissionen ansåg inte att Aer Lingus ovilja att förlora marknadsandelar som ett giltigt skäl att neka British Midland

60 Dnr. 718/93 Orrefors

61 Dnr. 788/2003 SQS.

(19)

16 interlineavtal. Inte heller det faktum att linjen var ekonomiskt sett mycket betydelsefull för Aer Lingus, eller att deras rörelsemarginal var hårt ansträngd kunde godtas som giltiga skäl för att vägra avtalet med British Midland.⁶³ Att Aer Lingus möjligen skulle konkurreras ut från marknaden kunde således inte vara av intresse för bedömningen, då det hade skett på grund av sämre effektivitet än British Midland men under samma förutsättningar. Att British Midland skulle konkurreras ut på grund av att Aer Lingus hade tecknat ett konkurrensfördelaktigt avtal med British Airways kunde dock inte accepteras då de två bolagen inte konkurrerade enligt samma villkor. Resultat av båda alternativen kunde potentiellt bli detsamma, det vill säga att ett av bolagen överlever och det andra försvinner, men bara en väg dit ansågs rättsligt korrekt.

I ett annat intressant fall, som Marknadsdomstolen avgjorde, visade på de omfattande skyldigheter dominerande företag har. I domen framkom att en kunds betalningsvägran av tvistiga fakturor inte utgjorde godtagbart skäl för ett dominerande företag att vidta utestängande åtgärder. Energibolaget Nordvästra Skåne Södra Halland (NVSH) hade elnätskoncession och levererade el till Saint-Gobain Isover (Isover). Isover hade enligt avtalet med NVSH en mängdrabatt på elen och betalade lägre tariff än de övriga av NVSHs kunder tack vare Isovers stora konsumtion. NVSH bestämde sig för att börja tillämpa samma tariff för alla kunder och meddelade Isover om detta. Detta innebar dock att Isovers elkostnader skulle öka med cirka 40 % varför de inte accepterade att betala enligt de nya villkoren. Isover menade att NVSH inte hade rätt att höja priserna på detta sätt samt att NVSH inte ensidigt kunde ändra avtalsvillkoren. NVSH införde den nya tariffen som de sedan fakturerade Isover för i efterhand. Isover vägrade dock att betala enligt den nya tariffen och fortsatte i stället att betala i enlighet med den äldre tariffen. NVSH stämde Isover på beloppet motsvarande de uteblivna betalningarna och hotade med att stänga av Isover från elnätet om fakturorna inte betaldes. Isover anmälde NSVH till Konkurrensverket och ville få ett intermistiskt beslut om att NVSH inte fick frånkoppla Isover från elnätet. Konkurrensverket avslog dock Isovers begäran och efter detta beslut meddelade NVSH Isover att de förberedde frånkopplingen av Isover från elnätet. Isover ansåg sig inte ha något val och bestämde sig för att betala enligt den nya tariffen, dock under stark protest.

Marknadsdomstolen ansåg att då en uteslutning av Isover från elnätet skulle föranleda betydande ekonomiska förluster av sådan proportion att Isover inte hade något val än betala enligt NVSHs krav. Vidare menade Marknadsdomstolen att NVSHs agerande utgjorde missbruk av dominerande ställning då de exploaterat sin position gentemot Isover. Huruvida den nya tariffen ansågs skälig eller inte ifrågasattes inte. I och med att NVSH framställt hot om att utestänga Isover med hänvisning till tvistiga fakturor ålades NVSH med förbud mot att stänga av Isover från elnätet och dessutom stå för rättegångskostnaderna. Enligt en oberoende undersökning som NVSH låtit göra på uppmaning av en annan av deras kunder var inte den nya tariffen på något vis oskälig. Trots att Isover utan problem kunde täcka den nya tariffen som alltså inte bedömdes vara oskälig ansåg domstolen att NVSHs agerande var olagligt.

Denna dom visar likt många andra att dominerande företag måste vara väldigt försiktiga i sitt agerande. Även fast undersökningen som gjordes avseende tariffen inte ifrågasattes, utan snarare verkade accepteras, ansågs NVSHs position på den relevanta marknaden innebära att hotet om att stänga av Isover utgjorde missbruk. Inte därför att kravet var orimligt utan därför att Isovers vägran att betala inte utgjorde en godtagbar grund för att stänga av dem. Det bör tilläggas att huvudtvisten, det vill säga om den nya tariffen var skälig, korrekt införd och om Isover skulle betala, förliktes.

63 British Midland mot Aer Lingus p. 30.

(20)

17

4.4 Marginalpress

Ett företag som tar ut ett pris för en insatsprodukt på uppströmsmarknaden vilket jämfört med priset på nedströmsmarknaden innebär att inte ens en lika effektiv konkurrent på nedströmsmarknaden kan uppnå lönsamhet kan utgöra missbruk. Detta agerande kallas marginalpress.⁶⁴ Gustafsson och Westin menar på att ett sådant förfarande oftast är svårare att bevisa än en uttryckt leveransvägran. Detta eftersom bedömningen om förfarandet är otillåtet och får negativa följder för konkurrensen måste göras på en beräkning av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden för det dominerande företagets enhet på nedströmsmarknaden. Den genomsnittliga marginalkostnaden används som jämförelsetal för att fastställa en lika effektiv konkurrents kostnader.⁶⁵ Hur mycket lönsamhet som är tillräckligt blir troligen en mycket svår bedömningsfråga.

I fallet EID mot VPC bedömdes att VPC begärt ett orimligt högt pris för att lämna ut uppgifter om svenska aktieägare vilket utgjorde missbruk. I bedömningen gjordes en uträkning på vad skäligt pris kunde vara och VPC ålades att justera priset till det framräknade priset samt stå för rättegångskostnader. De ålades även med att betala skadestånd för förlorad inkomst till EID under de åren priset varit för högt för att Europe Invest skulle kunnat köpa uppgifterna. I det fallet utgjorde VPCs prissättning exkluderande missbruk genom av det kunde jämställas med otillåten leveransvägran. I fallet NVSH var den nya tariffen skäligt satt enligt bedömningen. Men genom att NVSHs hade en dominerande position tvingades Isover att betala den högre tariffen och det utgjorde då missbruk under tiden som tariffhöjningen ännu var tvistig. Varför inte domstolen valde att utvärdera priset för el och samtidigt bedöma hur de tvistiga fakturorna skulle behandlas är oklart. Om NVSHs nya tariff verkligen var skälig och även domstolen ansåg det, skulle antagligen inte hotet om leveransvägran bedömts som missbruk.

65 Gustafsson och Westin s. 179.