Institutionen för ekonomihögskolan
Familj eller karriär i arbetslivet, måste man välja?
-‐ En uppsats om arbetstagares skydd mot diskriminering i arbetslivet
Författare: Maja Engström
Linnéuniversitetet VT 2014, termin 6.
Kurskod: 2RV01E
Handledare: Ann-‐Christine Hartzén
Examinator: Eva Schömer
ABSTRACT
Pregnant workers are considered at risk in the labor market and therefore need extra protection from employment discrimination . The purpose of this essay is to investigate what protection of pregnant workers against discrimination in employment situations and if there is no corresponding protection for female workers claim the right to parental leave .
The essay describes the national and EU rules on applications and practice, showing how pregnant women and workers on parental leave are treated in the labor market.
Through Sweden's accession to the EU , we must apply the requirements nationally EU imposes on its member countries.
The essay shows that pregnant employees have a strong legal protection from discrimination in employment , from both DL and by EU directives . Employers who deny workers employment because of pregnancy is guilty of direct discrimination on grounds of sex, because it is only women who may become pregnant. It is not important whether it is a temporary or permanent position . Employers must never deviate from the protection of pregnant workers in employment situations.
Furthermore, states the essay that male workers are protected from unfair treatment in relation to parental leave by 16 § föräldraledighetslagen. Male workers are not as strongly protected as an employer is allowed to derogate from disadvantaged prohibition in certain situations.
Keywords: discrimination, parental leave, pregnant workers, equal treatment of men and woman in matters of employment and occupation.
SAMMANFATTNING
Gravida arbetstagare anses vara en riskgrupp på arbetsmarknaden och behöver därför extra skydd mot diskriminering i arbetslivet. Syftet med denna uppsats är att utreda vilket skydd gravida arbetstagare har mot diskriminering i anställningssituationer samt om det finns något motsvarande skydd för manliga arbetstagare gällande rätten till föräldraledighet.
Uppsatsen redovisar nationella och EU-‐rättsliga bestämmelser på området samt praxis som visar hur gravida och föräldralediga arbetstagare behandlas på arbetsmarknaden.
Genom Sveriges anslutning till EU måste vi nationellt tillämpa de krav EU ställer på sina medlemsländer.
Uppsatsen visar att gravida arbetstagare har ett starkt rättsligt skydd från diskriminering i arbetslivet, både från DL samt genom direktiv från EU. Arbetsgivare som nekar arbetstagare anställning på grund graviditet gör sig skyldig till direkt diskriminering på grund av kön, eftersom det endast är kvinnor som kan bli gravida. Det är inte av betydelse om det gäller en tidsbegränsad -‐eller tillsvidareanställning.
Arbetsgivare får aldrig frångå skyddet gravida arbetstagare har i anställningssituationer.
Vidare fastslår uppsatsen att manliga arbetstagare skyddas mot missgynnande i samband med föräldraledighet genom 16 § föräldraledighetslagen. Manliga arbetstagare är dock inte lika starkt skyddad eftersom arbetsgivare tillåts att göra undantag från missgynnandeförbudet i vissa situationer.
Nyckelord: diskriminering, föräldraledighet, gravida arbetstagare, likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
1. Inledning………6
1.1 Bakgrund………...6
1.2 Syfte………..7
1.3 Frågeställning……….7
1.4 Material och Metod……….7
1.5 Avgränsningar………8
1.6 Disposition………...9
2. Skyddet mot diskriminering av gravida arbetstagare……….10
2.1 Fri anställningsrätt………...10
2.2 Diskrimineringslagen……….10
2.3 Direkt diskriminering……….11
2.4 Indirekt diskriminering……….12
2.5 Diskriminering på grund av graviditet………13
2.6 Undantag från diskrimineringsförbudet……….14
2.7 Diskrimineringsombudsmannen……….15
3. Förbudet mot missgynnande i samband med föräldraledighet………...17
3.1 Nationell rätt………17
3.1.1 Föräldraledighetslagen………..…18
3.2 EU-‐rätt………..19
3.2.1 Recastdirektivet……….19
4. Övrig reglering av intresse………22
4.1 Sveriges skyldigheter genom EU-‐medlemskapet………..22
4.2 Föräldraledighetsdirektivet………23
4.3 Mödravårdsdirektivet………24
5. Analys………....25
5.1 Nationellt & EU-rättsligt skydd för gravida samt föräldralediga arbetstagare…………...25
5.2 Skillnader mellan EU-‐rätt och nationell rätt………....28
6. Slutsats………..29
KÄLLFÖRTECKNING………31
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen DL Diskrimineringslagen
DO Diskrimineringsombudsmannen EU Europeiska Unionen
FEUF Fördraget om europeiska unionen FLL Föräldraledighetslagen
LAS Lag om anställningsskydd LOA Lag om offentlig anställning Prop. Proposition
RF Regeringsformen
SFB Socialförsäkringsbalken SOU Statens offentliga utredningar
1. Inledning 1.1 Bakgrund
Föreställ dig att du ska på en arbetsintervju till en tjänst som receptionist på ett hotell. Du har precis fått reda på att du är gravid och enligt dina beräkningar så kommer du att vara ungefär i femte månaden när det isåfall kan bli aktuellt att börja arbeta. Tjänsten du har sökt är ett vikariat på sex månader som dessutom finns möjlighet att bli förlängt. Du har någon gång hört att arbetsgivare inte får neka arbetstagare anställning på grund av att man ska skaffa barn, men gäller det även om det är en tidsbegränsad anställning? Du funderar innan intervjun vad du ska svara om arbetsgivaren ställer den klassiska frågan
”vart ser du dig om x antal år?”. Vågar du berätta att du med all sannolikhet kommer vara mamma och redan nu planerar fler barn? Eller vågar, man kanske är skyldig att lämna den typen av uppgifter till sin arbetsgivare?
Att skaffa barn och bilda familj är ett naturligt steg för många. Det som tyvärr inte är lika naturligt är dock kunskapen om vad arbetstagare har för rättigheter och skyldigheter gentemot arbetsgivare i samband med föräldraledighet. Vi har i Sverige nationell reglering som säger att arbetsgivare inte får diskriminera eller missgynna arbetstagare som är gravida och/eller kommer begära föräldraledighet
1. Vi har dessutom genom vår anslutning till EU också en skyldighet att införliva de regler kring föräldraledighet och diskrimineringsskydd som EU:s regelverk ställer på sina medlemsländer.
Skyddet för föräldralediga arbetstagare regleras i Föräldraledighetslagen. Av § 16 framgår att arbetsgivare inte får missgynna arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet. Av sista stycket framgår att arbetsgivare kan göra undantag från förbudet om olika villkor och behandling är en nödvändig följd av ledigheten. Eftersom stycket är relativt svårtolkat så väcktes intresse för att utreda vilka tillfällen arbetsgivare undanta missgynnandeförbudet.
1
Gravida arbetstagare skyddas genom diskrimineringsförbudet 2:1 DL samt att
föräldralediga arbetstagare skyddas genom § 16 FLL.
Som ovan nämnt så influeras ständigt vår nationella reglering av beslut och regler som tas av EU. Således gäller det även inom detta område. Men hur ser EU-‐domstolen på missgynnande av skäl som grundar sig på föräldraledighet? Ligger Sverige och AD i framkant för att visa att diskriminering inte är tolerant i vårt land? Eftersom det finns utrymme att tolka lagtexten blev jag nyfiken hur det faktiskt ser ut och det la grunden för mitt ämnesval till min kandidatuppsats.
1.2 Syfte
Syftet med uppsatsen är att utreda problematiken kring föräldraledighet och diskriminering på grund av kön i samband med graviditet på arbetsmarknaden ur ett jämställdhetsperspektiv. Uppsatsen ämnar även och undersöka om arbetstagare som tar ut föräldraledighet besitter ett likvärdigt skydd som det kvinnor har genom dagens diskrimineringslagstiftning. Uppsatsens syfte är att undersöka hur skyddet är reglerat främst gällande anställningssituationer.
1.3 Frågeställning
Därmed aktualiseras följande frågeställningar:
• Vilket skydd har arbetstagare i Sverige vid graviditet och föräldraledighet?
• Är skyddet för föräldralediga arbestagare via FLL lika starkt som skyddet kvinnor har vid graviditet och föräldraledighet genom DL och hur kan eventuella skillnader förstås ur ett jämställdhetsperspektiv?
• I vilken mån skiljer sig det rättsliga skyddet mot diskriminering och/eller missgynnande i samband med föräldraledighet mellan EU-‐rätten och den svenska rätten?
1.4 Material och Metod
För att kunna uppfylla uppsatsen syfte och besvara dess frågeställningar har jag arbetat
utifrån en traditionell rättsdogmatisk metod. Det innebär att man utgår ifrån de lege
lata, vilket betyder gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden värdesätter källor som
lagar, förarbeten, praxis och doktrin. Poängen med metoden är att redogöra för rättskällor som vanligtvis accepteras som godtagbara inom juridiken.
2De rättskällor som jag huvudsakligen har använt mig av är EU-‐direktiv, praxis från både EU-‐domstolen och AD, lagar, propositioner, SOU och doktrin.
Jag har haft stor användning av EU-‐direktiv och praxis från EU-‐domstolen för att kunna besvara mina frågeställningar. Jag har kopplat praxis till stadgade bestämmelser för att visa hur det antingen stärks genom praxis eller går emot. Poängen med det är att på ett naturligt sätt väva in praxis som rättskälla. De domar som är med i uppsatsen är noga utvalda för att ge tyngd åt det förda resonemanget under respektive avsnitt. För att få fram domar av rätt karaktär så har jag använt mig av sökorden som står under den inledande sammanfattningen.
För att visa hur gällande diskrimineringslag är framtagen och skapa förståelse för hur vägen till gällande diskrimineringsskydd har sett ut så redogör jag kort för framväxten till dagens diskrimineringslag.
Som en metodmässig avgränsning har jag valt att inte genomföra någon undersökning i form av intervjuer eller enkäter. Jag har fört resonemanget att jag inte anser att det skulle bidra med någon ytterligare tyngd till uppsatsen.
1.5 Avgränsningar
Uppsatsen belyser endast de skydd som är reglerat för gravida och föräldralediga arbetstagare i anställningssituationer. Det resulterar i att uppsatsen inte går in på skyddet i andra situationer, till exempel vid uppsägning. Anledning till den avgränsningen grundar sig på mitt personliga intresse för att i framtiden arbeta med rekrytering. Jag avser endast ta upp de delar av diskrimineringslagen som berör mitt ämne och mina frågeställningar, det vill säga förbudet för arbetsgivare att diskriminera arbetstagare på̊ grund av kön. Indirekt diskriminering och direkt diskriminering de är de formerna av diskriminering som aktualiseras och jag kommer därför inte gå in på de andra formerna. Vidare så utreder inte uppsatsen vart bevisbördan ligger i
2
Lehrberg sid. 167-‐168.
diskrimineringsmål på grund av graviditet och föräldraledighet eftersom det ligger utanför mina frågeställningar.
1.6 Disposition
Uppsatsen är indelad i totalt sex kapitel. Det inledande kapitalet innehåller bakgrund, syfte, frågeställning, metod, avgränsningar och disposition. Detta följs upp av rättsutredningen som är indelad i tre olika kapitel. Det första kapitlet innehåller skyddet som gravida arbetstagare har. Där beskriver jag vad diskriminering är och hur sambandet mellan graviditet/föräldraledighet och diskriminering kan se ut. Kapitlet redovisar vidare vilka undantagsmöjligheter arbetsgivare har från diskrimineringsförbudet. Det andra kapitlet i rättsutredningen redovisar bestämmelser för förbudet mot missgynnande i samband med föräldraledighet. Först beskriver jag hur nationell rätt reglerar bestämmelser och sedan hur EU-‐rätten genom direktiv reglerar frågan. Det avslutande kapitlet i rättsutredningen innehåller övrig reglering som är av intresse, kopplat till missgynnande som har samband med graviditet eller föräldraledig.
Sedan följer ett analyskapitel där det rättsliga materialet analyseras och slutligen presenteras slutsatser jag kan dra efter analysen.
2. Skyddet mot diskriminering av gravida arbetstagare 2.1 Fri anställningsrätt
I Sverige har arbetsgivare fri anställningsrätt vilket innebär att de i stort sätt fritt kan välja att anställa vem de vill. Det behövs ingen motivering för att anställa någon bortsett ifrån vissa undantagsfall. Dessa undantagsfall kan till exempel utgöras av tillsättandet av statliga tjänster där 11:9 RF
3måste tas i beaktande. LAS utgör en viss begränsning för arbetsgivare i den fria anställningsrätten, detta genom turordningsregler och rätt till återanställning.
4Genom DL skyddas arbetssökande från diskriminerande behandling i arbetslivet. Diskrimineringslagen begränsar arbetsgivare att fritt välja bland arbetssökande om anledningen till att de blir bortvalda baseras på någon av diskrimineringsgrunderna som avses i 1:5 DL.
2.2 Diskrimineringslagen
Diskrimineringslagen är en relativt ny lag i Sverige som trädde i kraft 1 januari 2009.
5Sveriges första lag om diskriminering kom redan 1979, jämställdhetslagen. Syftet med jämställdhetslagen var att skapa lika rättigheter mellan män och kvinnor i arbetslivet.
Efter jämställdhetslagens införande 1979 fick lagen ändras flera gånger. Detta gjordes till exempel när Sverige anslöts till EU 1995. Då gjordes omarbetningar i lagen för att anpassas till den gemensamma EU-‐rätten.
6Regeringen tillsatte 2002 en kommitté med uppgift att analysera ett eventuellt behov av en samlad lagstiftning mot diskriminering där samtliga diskrimineringsgrunder skulle vara inräknade. Till kommitténs uppgifter hörde också att garantera att innehållet i diskrimineringslagstiftningen uppfyllde de krav som EU rätten ställer på sina medlemsland. Materialet som kommittén arbetade fram redogjordes i ett betänkande, SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstning. Betänkandet innehöll förslag på att införa en ny lag gällande diskriminering. Förslaget som betänkandet innehöll ledde till att regeringen den 6 mars 2008 lämnade över prop. 2007/08:95 – Ett starkare skydd mot diskriminering, till riksdagen. Propositionen förslog en ny diskrimineringslag som skulle ersätta
3
11:9 2st RF vid tillsättning av statlig tjänst skall avseende fästas endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet.
4
LAS § 25-‐ 27.
5
Gabinius & Göransson, sid 29.
6
Gabinius & Göransson, sid 21-‐22.
jämställdhetslagen och sex andra lagar.
7Propositionen innehöll också ett förslag om två tillägg utav diskrimineringsgrunder, könsöverskridande identitet och ålder.
8Resultatet av betänkandet och propositionen blev alltså dagens gällande Diskrimineringslag som ovan nämnt trädde i kraft 1 januari 2009.
1:1 DL innehåller en motivering till lagens upprättande. Av den inledande paragrafen framgår att lagens syfte är motverka diskriminering samt att främja lika rättigheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Av 1:4 DL framgår att det finns flera typer av diskriminering. De mest centrala för uppsatsens syfte är två typer av diskriminering, indirekt och direkt diskriminering.
2.3 Direkt diskriminering
Diskriminering innebär enligt EU-‐domstolen att olika regler tillämpas vid jämförbara situationer eller i tillämpning av samma regel i olika situationer.
9Direkt diskriminering är när olika regler tillämpas i jämförbara situationer.
10I nationell reglering återfinns förbudet mot direkt diskriminering i 1:4 DL. Där stadgas att direkt diskriminering är att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlas i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Gällande direkt diskriminering så framgår det att ett rakt orsakssamband föreligger mellan den diskriminerande effekten och diskrimineringsgrunden. Diskrimineringsgrunden är alltså direkt kopplad till en viss grupptillhörighet.
117
Lag (1999:130) om diskriminering i arbetslivet pga. etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet pga.
funktionshinder, Lag (1999:133) om diskriminering i arbetslivet pga. sexuell läggning, Lag (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering, Lag (2006:67) om förbud mot diskriminering av elever.
8
Prop. 2007/08:95, sid 1-‐2.
9
Mål C-‐394/96 (1998) Brown p.30. Domstolen talar om att detta följer av ”fast praxis”
och hänvisar till bland annat mål C-‐342/93 (1996) Gillespie.
10
Så det uppfattas av regeringen i prop. 2007/08:195 sid. 96.
11
Prop. 1997/98:177 s. 22.
Diskriminering handlar om jämförelser mellan olika personer och/eller grupper. Av formuleringen i 1:4 DL som lyder ”har behandlats eller skulle ha behandlats” framgår att jämförelser mellan personer i förfluten tid och med fiktiva personer också är möjliga.
Värt att nämna är dock att det är svårare att bevisa diskriminering genom en jämförelse med en fiktiv person än med en fysisk, men det är alltså möjligt.
12Det finns tre rekvisit som ska vara uppfyllda för att direkt diskriminering ska föreligga.
Det är missgynnande, likartad situation och orsakssamband. Missgynnandet ska typiskt sätt medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Behandlingen av den person som anser sig blivit diskriminerad ska också jämföras med hur någon annan person har blivit, eller skulle blivit, behandlad, i en jämförbar situation. Det tredje rekvisitet som ska vara uppfyllt är att det ska finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet och någon av diskrimineringsgrunderna.
13I AD 2002 nr 45 så ansåg dock domstolen att en gravid kvinna hade blivit könsdiskriminerad, detta trots att en jämförelse bara kunde göras med andra kvinnor.
Det kan förklaras genom att det endast är kvinnor som kan bli gravida och att det faktiskt kan föreligga direkt könsdiskriminering trots det faktum att det inte existerade någon faktiskt jämförelseperson av motsatt kön i den aktuella rekryteringen.
142.4 Indirekt diskriminering
Indirekt diskriminering innebär enligt EU-‐domstolen när samma regel tillämpas i olika situationer.
15I nationell lagstiftning återfinns förbudet mot indirekt diskriminering i 1:4 DL punkt 2. Där förstås att indirekt diskriminering är att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskidande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder. Detta gäller såvida inte bestämmelsen, kriteriet, eller förfaringsättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Förenklat kan
13
Sigeman sid. 151-‐152.
14
AD 2002 nr 45.
15
Så det uppfattas av regeringen i prop. 2007/08:195 s. 96.
indirekt diskriminering förklaras som ett missgynnande av en särskild grupp men som många gånger följer normen på arbetsplatsen.
16Ett exempel på ett kriterium som framstår som neutralt men som faktiskt särskilt missgynnar det ena könet är det så kallade volvofallet.
17Fallet handlande om huruvida en Volvofabrik gjort sig skyldig till indirekt könsdiskriminering genom att upprätta ett längdkrav och om Volvo särskilt missgynnat kvinnor eftersom de tenderar att vara kortare än män. Volvo motiverade det upprättade längdkravet genom att hävda att det skulle motverka belastningsskador hos arbetstagare. Längdkravet var i detta fall motiverat av objektiva faktorer som inte hade samband med kön, men AD gjorde bedömningen att längdkravet varken var lämpligt eller nödvändigt Även om syftet med längdkravet var grundat på objektiva faktorer så fick det den effekten att 25 % av kvinnorna uteslöts och endast 2 % av männen. Enligt AD hade inte Volvo på ett övertygande sätt visat att längdkravet var nödvändig åtgärd för att uppnå syftet, som alltså var att undvika belastningsskador och därför dömde AD att längdkravet indirekt diskriminerade gruppen kvinnor.
För att kunna göra en bedömning om ett krav särskilt kommer att kunna missgynna personer tillhörande en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den aktuella gruppen och en annan grupp. Om resultatet av jämförelsen visar en betydande skillnad mellan grupperna i möjligheten att uppfylla det uppställda kravet talar det för att det föreligger indirekt diskriminering.
182.5 Diskriminering på grund av graviditet
Eftersom det endast är kvinnor som kan bli gravida kommer man aldrig ifrån att diskriminering av gravida arbetstagare endast berör kvinnliga arbetstagare. Men det som är intressant att undersöka är vad diskriminering på grund av graviditet ger för effekt för kvinnor i arbetslivet. EU-‐domstolen har kommit fram till att diskriminering av gravida kvinnor på grund av eventuella ekonomiska nackdelar som skulle medföras
16
Källström & Malmberg sid 89.
17
AD 2005 nr 87.
18
Prop 2007/08:95 sid. 491.
genom att anställa en gravid kvinna utgör direkt könsdiskriminering. Detta konstateras bland annat i Dekker-‐målet. Mål C-‐177/88 Dekker handlar om Elisabeth Dekker, som var en kvinnlig arbetssökande i Nederländerna. EU-‐domstolen gör i detta fall flera viktiga uttalanden om tillämpningen av de bestämmelser gällande tillgång till anställning som stadgas genom likabehandlingsdirektivet. Elisabeth Dekker bedömdes vara den bäst lämpade kandidaten som sökt men trots det valde arbetsgivaren att inte anställa henne på grund av att hon var gravid i tredje månaden. Arbetsgivaren motiverade beslutet att inte anställa henne genom att det skulle innebära för stor ekonomisk förlust för företaget. Det eftersom arbetsgivaren skulle behöva betala sjuklön och det beroende på att havandeskap jämställdes med ett sjukdomstillstånd i Nederländerna. Arbetsgivaren skulle utöver att betala sjuklön stå för kostnader för vikare under den tid hon inte kunde arbeta. Domstolen fastställde därför att arbetsgivarens agerande stred mot likabehandlingsprincipen. Domstolen konstaterade vidare att skyddet för att gravida arbetssökande inte ska diskrimineras väger tyngre än att en arbetsgivare drabbas av ekonomisk förlust.
19Domstolen bedömde att direkt diskriminering förelåg då det endast är kvinnor som kan bli gravida. Faktumet att det inte fanns någon manlig sökande påverkade inte domstolens beslut.
20Kritik har dock riktats mot att det gjorts en felaktig användning av begreppet direkt diskriminering. Med det menar kritikerna att om man betecknar diskriminering på grund av föräldraskap så befästs könsrelaterade föreställningar, så som att det är ett oförändligt faktum att kvinnor måste bära det huvudsakliga föräldraansvaret.
212.6 Undantag från diskrimineringsförbudet
Från lagens förbud att diskriminera någon på grund av dennes kön fås undantag göras i vissa fall. Detta framgår av 2:2 punkt två DL och gäller för så kallad positiv särbehandling. Positiv särbehandling innebär att arbetsgivare kan få ta hänsyn till arbetssökandes kön och därmed anställa eller befordra en något sämre meriterad arbetstagare. Förutsättningen för att diskriminera arbetssökande av det
19
Julén Jenny har kommenterat domen i: Ett välsignat tillstånd? Om diskriminering av gravida arbetssökande.
20
Nyström sid. 191.
21
Julén sid. 122.
överrepresenterade könet är att det ingår i arbetsgivarens jämställdhetsplan eller är en del i det personalpolitiska programmet. Men arbetsgivare har ingen skyldighet att positivt särbehandla i det enskilda fallet utan kan alltid välja att anställa det mest meriterade.
22I samband med anslutningen till EU ifrågasattes om inte positiv särbehandling stred mot det EU-‐rättsliga kravet på likabehandling. Det eftersom individer särbehandlas på grund av kön vilket kan påstås stå i strid mot likabehandlingsprincipen. Men stöd för den positiva särbehandlingen kan hämtas från EU i likabehandlingsdirektivet
23artikel 2.4.
Av artikeln följer att direktivet inte ska ”hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter..”
24I det så kallade Kalanke-‐målet
25underkände dock EU-‐domstolen en tysk delstats reglering som innebar att kvinnor skulle ges företräde till anställning inom de områden som det var underrepresenterade. Det skulle gälla om de hade likvärdiga meriter som deras manliga konkurrenter. Det som var avgörande till att EU-‐domstolen underkände regleringen var att kvinnor automatisk skulle ges företräde.
2.7 Diskrimineringsombudsmannen
Diskrimineringsombudsmannen är en statlig myndighet med syfte att verka mot diskriminering genom att se till att DL återföljs. DO arbetar bland annat med att utreda anmälningar om diskriminering som de får skickade till den men också med att granska skolor, universitet och arbetsgivare och hur de förhåller sig till de krav som uppställs genom DL. Vad DO gör när de granskar organisationerna är att de går igenom deras jämställdhets-‐ och likabehandlingsplaner. Till DO:s uppgifter hör också att övervaka att FLL följs och att föräldralediga arbetstagare inte missgynnas. DO bildades 1 januari 2009 genom att man slog ihop de fyra dåvarande ombudsmännen mot diskriminering.
2622
Glavå sid. 415.
23
Rådets direktiv 76/207/EEG
24
Glavå sid 416.
25
Mål C-‐450/93 (1995)
26
http://do.se/sv/Om-‐DO/ 2014-‐02-‐07..
Som ovan nämnt kan DO driva enskilda ärenden rättsligt och företräda enskilda i domstol. DO kan också medverka till en förlikning mellan parterna i de fall där rättsläget bedöms som klart. DO prioriterar att driva de ärenden som exemplifierar stor orättvisa och som kan skapa en förändring till det bättre för många. De anmälningar som DO väljer att inte driva vidare utgör underlag för DO:s rapporter, utbildningar eller andra främjande insatser. Vidare jobbar DO med att ta fram analyser, föreslår lagändringar och verkar för att driva på samhällsdebatten för allas lika rättigheter och möjligheter.
2727
http://do.se/sv/Fakta/Fragor-‐och-‐svar/Om-‐anmalningar/Hur-‐och-‐varfor-‐tar-‐DO-‐
emot-‐anmalningar/ 2014-‐02-‐07.
3. Förbudet mot missgynnande i samband med föräldraledighet 3.1 Nationell rätt
Genom arbetsmarknadsdepartementets prop. 2005/06:185, Förstärkning och förenkling-‐ ändringar i anställningsskyddslagen och föräldraledighetslagen, infördes ett förbud mot missgynnande behandling som har samband med föräldraledighet i föräldraledighetslagen.
28Förbudet återfinns i § 16 FLL och är utformat så att arbetstagare skyddas från missgynnande behandling vid anställningssituationer, vid beslut om befordran eller utbildning för befordran, vid beslut om yrkespraktik, utbildning eller yrkesvägledning. Missgynnadeförbudet gäller också vid ledning och fördelning av arbete samt vid uppsägning eller vid någon annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare.
29I förarbetet till lagen klargörs att behandling som medför någon nackdel eller skada för arbetstagare ska anses som missgynnande. En förutsättning när det gäller ett eventuellt missgynnande av en arbetssökande är dock att hen har tillräckliga meriter för att matcha övriga arbetssökare.
30Detta styrks av AD 2011 nr som 23 handlar om en kvinna, M.K, som sökte jobb som servitris. Hon sökte en av två utlysta tjänster och blev kallad till intervju. Enligt M.K erbjöd arbetsgivaren henne att provjobba tre dagar under kommande vecka, men att arbetsgivaren i slutet av intervjun meddelat att hon inte längre var aktuell för tjänsten. Det efter att hon berättat för arbetsgivaren att hon var gravid i vecka 25. Arbetsgivaren bestrider detta och hävdar att det aldrig varit tal om att M.K. skulle provjobba under intervjun. Arbetsgivaren medger att M.K. under intervjun talat om att hon var gravid med att skälet att anställningsförfarandet avbröts berodde på bristande kompetens samt att andra sökande var mer meriterade. Vidare påpekar arbetsgivaren under förhandlingen att en jämförelse borde göras mellan M.Ks. meriter och de kvinnor som istället anställdes. AD hänvisar i det hänseendet till EU-‐domstolen och till det ovan nämnda Dekker-‐målet C 177/88.
31Arbetsdomstolen bedömer slutligen att arbetsgivaren brutit mot både diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen och missgynnandeförbudet i föräldraledighetslagen.
28
Prop. 2005/06:185, sid 2.
29
16 § Föräldraledighetslagen.
30
Prop. 2005/06:185, sid 81.
31
Se avsnitt 2.6.
I förarbetet konstateras det vidare att genom att införa ett missgynnandeförbud av föräldralediga arbetstagare får de ett likvärdigt skydd som gravida arbetstagare. Det motiveras i förarbetet genom att det finns svårigheter att dra en linje mellan när en arbetsgivares agerande beror på graviditet eller föräldraledighet.
323.1.1 Föräldraledighetslagen
Av 16 § FLL sista stycket framgår att missgynnadeförbudet inte gäller om olika villkor eller behandling är en nödvändig följd av ledigheten. De tillfällen när arbetsgivare får undgå missgynnandeförbudet diskuteras i förarbetet och det framgår att det till exempel skulle kunna vara när det gäller en kortare visstidsanställning, där arbetstagaren som följd av föräldraledigheten inte kan när närvara på arbetsplatsen under en större del eller hela delen av anställningstiden.
33Av förarbetet framgår även att det faktum att arbetsgivare behöver anställa en vikare till följd av föräldraledighet inte vanligtvis ger arbetsgivaren rätt att neka arbetstagare anställning. Men att det är en bedömning som ska göras i varje enskilt fall och vid bedömning ska hänsyn tas till arbetsgivares förutsättningar samt anställningen och ledighetens längd.
34Det understryks i förarbetet att utrymmet för att göra undantag från 16 § enligt sista stycket är mycket litet.
35Missgynnandeförbudet fördes in i FLL 1 juli 2006 och genom införandet stärktes föräldralediga arbetstagares skydd avsevärt. Före införandet aktualiserades skyddet enbart i de fall där arbetsgivares handlande endast berodde på föräldraledigheten, efter införandet är sambandet mellan den negativa åtgärden och föräldraledigheten tillräcklig för att bestämmelsen ska vara tillämplig. För att bringa klarhet i hur det ”sambandet”
kan tänkas se ut så kan man förklara det som att regeln blir tillämplig även när föräldraledigheten inte än det enda eller väsentliga skälet till att någon missgynnas.
Även om arbetsgivarens agerande beror på flera saker än föräldraledigheten så är det tillräckligt för att det ska anses finnas ett samband. Före införandet förbjöds enbart
32
Prop. 2005/06:185, sid. 76.
33
Prop. 2005/06:185, sid. 125.
34
Prop. 2005/06:185, sid. 125.
35
Prop. 2005/06:185, sid. 87.
missgynnande som endast grundade sig på skäl som kunde härröras till föräldraledighet. I de fall där arbetsgivare kunde visa att den missgynnande behandlingen inte enbart grundade sig på föräldraledighet bröt de inte mot lagen.
363.2 EU-‐rätt
3.2.1 Recastdirektivet
År 2006 kom europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet, även kallat Recastdirektivet. I Recastdirektivet ingår numera likabehandlingsdirektivet
37, likalönedirektivet
38, direktivet om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering
39samt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags-‐ eller yrkesbaserade system för social trygghet.
40Recastdirektivet i sig innebar inte någon förändring utan hade som syfte att samla de viktigaste bestämmelserna kring könsdiskriminering samt att uppmärksamma och öka tydigheten kring problematiken i arbetslivet.
41Recastdirektivet har upprättats i enlighet med artikel 8 och artikel 157 i FEUF.
42I artikel 8 FEUF står det att unionen ska undanröja bristande jämställdhet och främja jämställdhet i all sin verksamhet. Praxis som är intressant att koppla till unionens syfte att främja jämställdhet är mål 163/82 Kommissionen mot Italien. I målet menade kommissionen att en bestämmelse i den italienska lagstiftningen som innebar en obligatorisk mammaledighet på tre månader för kvinnor som fött eller adopterat barn, stred mot likabehandlingsdirektivet. Kommissionen hävdade det eftersom bestämmelsen inte gav män lika rättigheter vid adoption. Italien åberopade artikel 2.7 i
36
Prop. 2005/06:185 sid. 123.
37
Rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillträde till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
38
Rådets direktiv 75/117/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män.
39
Rådets direktiv 97/80/EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering.
40
Rådets direktiv 86/378/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om företags-‐ eller yrkesbaserade system för social trygghet.
41
Julén Votinius (2007) sid. 188.
42
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
likabehandlingsdirektivet som stadgade att undantagsregler för att skydda kvinnan vid graviditet och moderskap är tillåtet. EU-‐domstolen fastställde att den italienska bestämmelsen inte stred mot likabehandlingsdirektivet eftersom bestämmelsens syfte var att skydda kvinnan. Vidare motiverade domstolen sitt beslut med att en adoption ska likna en familjesituation då ett barn föds i en familj så mycket som möjligt och därför bör en kvinna som adopterar bära huvudansvaret för barnet under den första tiden.
43Av artikel 157 FEUF framgår att alla medlemsländer är skyldiga att säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete tillämpas. I artikel 19 står det att det är av största vikt att kunna garantera lika möjligheter till anställning och utbildning som leder till sådan för tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Undantag från detta bör endast göras i sådan verksamhet där det är nödvändigt att anställa ett visst kön på grund av verksamhetens natur. Detta förutsatt att syftet är legitimt och inte strider mot proportionalitetsprincipen.
Av artikel 22 i recastdirektivet följer sedan att medlemsländerna får behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att underlätta för det underrepresenterade könet att utöva yrkesverksamhet eller för att kompensera för nackdelar i karriären. Artikel 22 anger vidare att medlemsstaterna i första hand bör sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet.
Artikel 23 anger att tydligt framförallt av domstolspraxis att all ogynnsambehandling av kvinnor som kan relateras till havandeskap eller moderskap utgör direkt könsdiskriminering. Praxis som styrker detta är det uppmärksammade Tele-‐Danmark målet.
44I det målet blev en gravid kvinna uppsagd från sin tidsbegränsade anställning med anledning av att hon inte skulle kunna arbeta under hela anställningsperioden.
Arbetsgivaren motiverade uppsägningen med att kvinnan brustit i sin lojalitetsplikt genom att inte upplysa arbetsgivaren att hon var gravid under anställningsintervjun.
Arbetsgivaren hävdade att skyddet för gravida kvinnor endast gällde för tillsvidareanställning och inte för tidsbegränsade anställningar, vilket detta var.
43
Mål 163/82 Kommissionen mot Italien.
44
Mål C-‐109/00 Tele Danmark.
EU-‐domstolen gör i detta mål flera viktiga bedömningar. Bland annat fastställer de att det är irrelevant ifall det rör sig om en tillsvidaretjänst eller en tidsbegränsad tjänst, arbetsgivare har inte i något fall rätt att säga upp en kvinnlig arbetstagare på grund av graviditet. Skyddet för könsdiskriminering på grund av graviditet är inte på något sätt kopplat till anställningens varaktighet. Varken likabehandlingsdirektivet eller mödravårdsdirektivet skiljer på anställningens längd. Vidare fastställer domstolen att de skydd som gravida arbetstagare har gäller även om de inte kan utföra arbete under större delen av anställningstiden, som en följd av en graviditet.
45Det är inte av någon betydelse om en gravid kvinna är medveten om sin graviditet redan under anställningsförfarandet. Om det skulle finnas en upplysningsskyldighet skulle den kunna göra skyddet
46som gravida arbetstagare besitter verkningslöst.
47Artikel 24 i säger att domstolen konsekvent framhållit att det är legitimt att skydda kvinnans fysiska tillstånd under och efter en graviditet när det gäller principen om likabehandling för att uppnå jämställdhet. Recastdirektivet bör därför inte påverka tillämpningen av direktiv 92/85/EEG om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen fött barn eller ammar.
45
Mål C-‐109/00 Tele Danmark.
46
Som stadgas i artikel 10 i direktiv 92/85/EEG
47
Mål C-‐109/00 Tele Danmark.
4. Övrig reglering av intresse
4.1 Sveriges skyldigheter genom EU-‐medlemskapet
Sverige är sedan 1 januari 1995 medlem i EU.
48När en nation blir medlem i EU följer vissa skyldigheter, likaså för Sverige. Inom EU finns det olika former av rättsakter som medlemsländerna är skyldiga att införliva i nationell rätt på olika sätt.
49Medlemsländerna som är anslutna till EU har genom medlemskapet åtagit sig att följa primärrätten, alltså det som står i de grundläggande fördragen EU-‐ och FEUF-‐fördragen.
Nationerna som är anslutna till EU är också förpliktigade att följa sekundärrätten.
Sekundärrätten inom EU består bland annat av förordningar, direktiv och beslut.
Nämnda rättsakter tillhör den bindande sekundärrätten och skapas av institutionerna enligt de befogenheter de blivit tilldelade enligt fördragen.
50Enligt 288.2 FEUF-‐fördraget har förordningar allmän giltighet och är därmed till alla delar bindande. De är dessutom riktade till alla medlemsländer och direkt tillämpliga utan krav på omvandling till nationell lagstiftning. Likt förordningar är direktiv bindande men endast till de medlemsländer direktivet riktar sig till. I direktivet anges mål men det är upp till medlemsländerna att själva besluta om utformningen för att nå målen. Det som skiljer direktiv från förordningar är att direktiv måste överföras till nationella regler, samt att det i direktivet brukar vara en tidsgräns angiven när genomföringen av direktivet ska vara gjord. Om ett medlemsland inte implementerar ett direktiv inom den angivna tidsfristen gör sig det medlemslandet skyldigt till fördragsbrott. Om medlemslandet gör sig skyldigt till fördragsbrott kan de dömas i EU-‐
domstolen enligt artikel 258.2 FEUF Utifall det skulle finnas nationella regler som uppfyller de krav direktivet ställer krävs ingen åtgärd. Beslut är bindande till den grupp som beslutet riktas till och det kan vara medlemsland, företag samt grupper av företag eller individer.
5148
Bernitz & Kjellgren, sid
49
Bernitz & Kjellgren, sid. 47.
50
Nyström sid 33.
51
