KKV2002, v1.1, 2010-05-05
1 Återrapportering i enlighet med regleringsbrev
1.1 Aktuellt återrapporteringskrav
Inom verkets ansvar rörande den offentliga upphandlingen ska områden som varit föremål för tillsyn och åtgärder som vidtagits för ökad regelefterlevnad redovisas. Inom tillsynsverksamheten ska ärenden i vilka frågan om upphand- lingsskadeavgift aktualiserats redovisas särskilt senast den 30 juni 2011 till Socialdepartementet. Det handlar om ärenden från och med den 15 juli 2010 som är eller har varit föremål för domstolsprövning och hos Konkurrensverket avslutade ärenden.
2 Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift
De nya reglerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster (LUF) trädde i kraft den 15 juli 2010.1 Enligt övergångsbestämmelserna gäller reglerna om upphandlingsskadeavgift för avtal som ingåtts denna dag eller senare.
Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 § 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskade- avgift. Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Strikt ansvar gäller.2
En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst
10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 § LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.
1 Fortsättningsvis refereras endast till LOU.
2 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff.
Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.3 Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till.4 I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.5
Konkurrensverket måste ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift, en så kallad obligatorisk ansökan, om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet får bestå trots att det har tecknats i strid med en avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr, eller om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet rätteligen bör ogiltigförklarats, men att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Vid en otillåten direktupphandling får Konkurrensverket själv avgöra om en an- sökan om utdömande av upphandlingsskadeavgift ska ske, en så kallad fakultativ ansökan.
Konkurrensverket får inte gå till domstol omedelbart efter att en otillåten direkt- upphandling har genomförts. Reglerna är utformade så att det för ett och samma upphandlingskontrakt inte samtidigt ska kunna pågå mål om ogiltighet och mål om upphandlingsskadeavgift. Enligt huvudregeln har leverantörer sex månader på sig att ansöka om överprövning av direktupphandlade avtals giltighet, men i vissa situationer är leverantörers tidsfrist 30 dagar. Om ingen ansökan om ogiltig- het görs av leverantör kan Konkurrensverket ansöka om utdömande av upphand- lingsskadeavgift först när sexmånadersfristen respektive 30-dagarsfristen har löpt ut.
En upphandlande myndighet eller enhet kan genom en så kallad frivillig för- handsinsyn annonsera om sin avsikt att direktupphandla eller upphandla genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Annonsen om förhandsinsyn ska publiceras på motsvarande sätt som sedvanliga upphandlingsannonser. Om ingen ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten innan den så kallade avtalsspärren har löpt ut, kan det direktupphandlade avtalet därefter inte bli föremål för överprövning. I dessa fall kan Konkurrensverket ansöka om upphandlingsskadeavgift efter avtalsspärrens utgång.
3 A prop. s. 196.
4 A prop. s. 370.
5 A prop. s. 197.
Inget ärende har ännu blivit avgjort i domstol. Detta beror på att Konkurrens- verket har en viss eftersläpning på möjligheten att ansöka om fakultativ upphand- lingsskadeavgift med hänsyn bl.a. till följande faktorer.
1. Avtal ska ha ingåtts den 15 juli 2010 eller senare.
2. Leverantörers sexmånadersfrist ska ha löpt ut.
3. Konkurrensverket ska utreda den otillåtna direktupphandlingen och myndigheten höras i frågan, som huvudregel sker detta först efter att leverantörers sexmånadersfrist löpt ut.
3 Konkurrensverkets arbete med upphandlingsskadeavgift
3.1 Hur hittar Konkurrensverket ärenden?
Konkurrensverket använder sig av olika metoder och verktyg för att få vetskap om och identifiera eventuellt otillåtna direktupphandlingar och för att fullgöra skyldigheten att driva obligatoriska upphandlingsskadeavgiftsärenden.
• En löpande omvärldsbevakning genomförs dagligen där ca 200 artiklar ur riks- och landsortspress, branschtidningar m.m. gås igenom med utgångs- punkt bl.a. i förekomst av vissa nyckelord. Vid misstanke om en otillåten direktupphandling inleds ytterligare utredning av sakförhållandena.
• Samtliga domstolsavgöranden i mål om offentlig upphandling gås igenom av handläggare på Konkurrensverket för att säkerställa att Konkurrensverket uppmärksammas på samtliga fall där en ansökan om upphandlingsskadeav- gift är obligatorisk.6 Eftersom domstolarna inte lämnar någon särskild upp- lysning till Konkurrensverket i de fall som utlöser en obligatorisk ansökan, och då det inte heller alltid framgår av förstasidan i avgörandedokumentet, måste varje avgörande läsas igenom i syfte att kontrollera om det har fram- ställts yrkanden om ogiltighet som har avslagits av domstolen, och vilka skäl till avslaget som domstolen angett.
• En uppföljning görs av samtliga domstolsavgöranden som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet ålagts att rätta eller göra om en upp- handling, i syfte att spåra upp otillåtna direktupphandlingar som skett i strid med sådana domstolsavgöranden.
6 Enligt 15 § upphandlingsförordningen (2007:1099) ska de allmänna förvaltningsdomstolarna skicka samtliga domar och slutliga beslut i mål enligt LOU och LUF till Konkurrensverket.
• Konkurrensverket tar del av samtliga meddelanden om frivillig förhandsin- syn i de nationella annonseringsdatabaserna samt i den europeiska annonse- ringsdatabasen TED, och följer upp vissa av dem utifrån verkets priorite- ringsgrunder.
• En uppföljning görs av externa tips om misstänkta otillåtna direktupphand- lingar.
• Vid sidan av de löpande arbetsuppgifterna genomförs kartläggningar av förmodade problemområden, t.ex. har en kartläggning av kommunala bostadsföretags tillämpning av LOU genomförts.
Fram till och med den 23 juni 2011 har Konkurrensverket analyserat cirka 230 meddelanden om frivillig förhandsinsyn. Cirka 3 000 domstolsavgöranden har gåtts igenom och cirka 220 domstolsavgöranden, där en upphandling ska rättas eller göras om, har följts upp. Antal genomgångna artiklar av handläggare på Konkurrensverket är fram till och med den 23 juni 2011 cirka 30 000 stycken.
3.2 Obligatoriska ärenden fr.o.m. den 15 juli 2010
Konkurrensverket har under perioden den 15 juli 2010 – 23 juni 2011 observerat åtta domstolsavgöranden som enligt bestämmelserna ska rendera i en ansökan om obligatorisk upphandlingsskadeavgift. Ett av målen avser ett avtal som fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (renoveringsarbete av kanal). De andra målen avser överträdelse av avtalsspärr.
Ärendena är under beredning och avsikten är att inge ansökningar om upp- handlingsskadeavgift till Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Linköping och Förvaltningsrätten i Malmö under tidig höst.
Konkurrensverket har även nyligen uppmärksammat ytterligare ett avgörande där en avtalsspärr överträtts. Avgörandet har inte vunnit laga kraft vid tidpunk- ten för denna återrapportering.
3.3 Fakultativa ärenden i domstol fr.o.m. den 15 juli 2010
Konkurrensverket har under perioden 15 juli 2010 – 23 juni 2011 öppnat 64 diarie- förda ärenden inom ramen för upphandlingsskadeavgiftsarbetet. Av dessa ären- den har två stycken till dags dato utmynnat i en ansökan om upphandlingsskade- avgift. De upphandlande myndigheter som är föremål för dessa ansökningar är Akademiska Hus Uppsala AB och Migrationsverket. I båda fallen rör det sig en- ligt Konkurrensverkets mening om otillåtna direktupphandlingar avseende byg- gentreprenader.
I dagsläget saknas domstolsavgörande i något upphandlingsskadeavgiftsmål.
3.3.1 Yrkade belopp
Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller för- svårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiftens storlek. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutse- barhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphand- ling typiskt sett är – ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse.7 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att för- utse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet.8
Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt.9 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direkt- upphandling bör således ligga i den högre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet kunna bestämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar där vare sig några förmildrande eller försvårande omständigheter därutöver är för handen, bör av- giften kunna ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde.
I de mål om upphandlingsskadeavgift som Konkurrensverket hittills lämnat in till förvaltningsdomstol har Konkurrensverket i ett av fallen yrkat på maxbeloppet om 10 miljoner kronor vilket endast utgör knappt en procent (Akademiska Hus Uppsala AB) av det aktuella avtalets värde (1 miljard kronor). I det andra fallet (Migrationsverket) uppgår yrkandet till cirka åtta procent av avtalets värde (69 miljoner kronor).
3.3.2 Något om övergångsregeln
Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. En upphandling anses på- börjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsför- farande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling får enligt förarbetsuttalandena, en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits
7 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197.
8 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:JuU53. Jfr även prop. 2009/10:180 s. 183.
9 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197.
om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt.10
Det kan noteras att Konkurrensverket mötts av invändningen att upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 av såväl Akademiska Hus Uppsala AB som Migrationsverket trots att avtalen är slutna efter den 15 juli 2010.
3.4 Övriga fakultativa ärenden
För närvarande finns 33 pågående utredningar om fakultativ upphandlingsskade- avgift. Under perioden har Konkurrensverket avskrivit 32 ärenden. Av dessa är det två som avskrivits på den grund att Konkurrensverket bedömt att direktupp- handlingen varit tillåten. I fyra ärenden har den upphandlande myndigheten låtit meddela Konkurrensverket att den avbryter upphandlingen i och med Konkur- rensverkets påpekanden. Övriga ärenden har Konkurrensverket avskrivit på grund av prioritering. I något enstaka fall har avskrivning skett för att myndig- heten ännu inte tecknat ett avtal, vilket är en förutsättning för en ansökan om upphandlingsskadeavgift.
Såvitt Konkurrensverket erfar har det endast i ett fall väckts en ogiltighetstalan av en leverantör under sexmånadersfristen samtidigt som Konkurrensverket har haft den aktuella upphandlingen under bevakning.
Konkurrensverket har endast identifierat två meddelanden av frivillig förhands- insyn som blivit föremål för överprövning av leverantör.
10 A prop. s. 374.
